ATS, 24 de Enero de 2020

PonenteFERNANDO ROMAN GARCIA
ECLIES:TS:2020:296A
Número de Recurso7166/2019
ProcedimientoRecurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Fecha de Resolución24 de Enero de 2020
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo

Contencioso-Administrativo

Sección: PRIMERA

AUTO

Fecha del auto: 24/01/2020

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7166/2019

Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

Submateria:

Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

Secretaría de Sala Destino: 003

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 7166/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Román García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: PRIMERA

A U T O

Excmos. Sres.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente

D. José Luis Requero Ibáñez

D. César Tolosa Tribiño

D. Fernando Román García

D. Dimitry Berberoff Ayuda

En Madrid, a 24 de enero de 2020.

HECHOS

PRIMERO

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado sentencia, con fecha 10 de junio de 2019, estimatoria del recurso interpuesto por la representación procesal de Almoauto Motor, S.L. contra la resolución de 5 de marzo de 2015, de la Sala de la Competencia de la Comisión Nacional de la Competencia, por la que se le impuso una sanción de multa de 142.408 € por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), por su participación en el cártel de fijación de precios y condiciones comerciales, así como el intercambio de información comercialmente sensible, entre los concesionarios HYUNDAI en la llamada "Zona de Madrid", de septiembre de 2012 a junio de 2013.

La sentencia, tras dejar constancia de los hechos y pruebas determinantes del acuerdo sancionador, se refiere a sus previas sentencias dictadas en relación al cartel de concesionarios SEAT/AUDI/WOLKSWAGEN y al cartel de los concesionarios de OPEL, en las que se explicaba el papel que desempeñaba ANT de la siguiente forma:

"(...) junto con el informe relativo a la atención al cliente que el personal del concesionario ofrecía al supuesto comprador, ANT enviaba mensualmente a los concesionarios un correo electrónico con asunto "Incidencias y Tabla resumen" o similar, adjuntando el estudio que ANT titula 'Tabla de resultados", resume el resultado de las visitas realizadas en el mes, el total de concesionarios visitados y número de visitas. Dicho estudio incorporaba un cuadro resumen de las ofertas de cada concesionario por modelo de coche (por to general, dos modelos de cada marca) desglosado por condiciones comerciales del acuerdo (precio de mercado, oferta, regalos, tasación, financiación, cuota correcta), resaltando las "incidencias", esto es, los incumplimientos o desviaciones de los acuerdos.

De este modo, todos los concesionarios de cada zona recibían la tabla de resultados, lo que les permitía conocer las condiciones comerciales ofrecidas por el resto de concesionarios de su zona, así como aquéllos que hubieran incumplido el acuerdo.

La finalidad perseguida con la contratación de ANT era verificar el cumplimiento de los acuerdos adoptados, y, como manifestaba esta empresa en sus presentaciones, "acabar con la guerra de precios existentes y la escasa rentabilidad por operación y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido. Ello a través del servicio prestado a los concesionarios que denomina "estudios de mercado" o "estudios de precios" respecto de cada una de las zonas afectadas, consistentes en el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente fijados por los concesionarios, identificando aquellos que incumplían los acuerdos, informando de los incumplimientos a los integrantes del cártel de cada zona y facilitando el seguimiento de los acuerdos.

Por lo tanto, el pago de las facturas por el concesionario por los servicios prestados por ANT revela su conocimiento y voluntad de participar en el mecanismo diseñado por ésta para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la red de concesionarios facilitando el intercambio de tales datos con el fin de homogeneizar el nivel máximo de descuentos a ofertar.

Por la razón expuesta, la Sala concede un especial valor incriminatorio al pago de las facturas teniendo en cuenta que por la recurrente no se ofrece una explicación alternativa creíble que explique su abono.

Así, argumenta que la contratación de ANT respondía a la necesidad de comprobar sus resultados de calidad de ventas a efectos de recibir el abono previsto en el contrato en concepto de calidad en la atención al cliente, en segundo lugar, para comprobar que se cumplía con el sistema de campañas verificando que ningún concesionario vendiera por debajo de coste dada la prohibición de la venta a pérdidas y, finalmente, comprobar si algún distribuidor contaba con condiciones especiales lo que constituiría una deslealtad contractual del proveedor para con los demás miembros de la red.

Sin embargo, esos fines no se corresponden con los realmente ofertados por ANT como revela la presentación de 13 de septiembre de 2012 (folios 2325 a 2339) en la que aquella ofrece a los concesionarios "acabar con la guerra de precios existentes y homogeneizar descuentos máximos", consiguiendo con ello incrementar el margen comercial por vehículo vendido, realizando un seguimiento del cumplimiento de los acuerdos de precios y condiciones comerciales y de servicios previamente alcanzados por los concesionarios de la marca OPEL en cada zona e identificando aquellos concesionarios que incumplían los acuerdos adoptados, remitiendo dichas "incidencias", es decir, los incumplimientos, a los integrantes del cártel facilitando, en definitiva, el seguimiento del cumplimiento de los acuerdos adoptados.".

A continuación, la sentencia considera que ese método de actuación, que es descrito en similares términos en la resolución recurrida, no consta que se haya seguido respecto de la actuación de ANT con los concesionarios HYUNDAI. Funda esta consideración en que únicamente aparece una factura emitida por ANT para cada concesionario correspondiente a estudios de marketing del mes de octubre de 2012, alegando la recurrente que esa factura corresponde al abono de los gastos ocasionados por la presentación que realizó ANT en septiembre de 2012 a los concesionarios HYUNDAI con el fin de mostrarles diversas técnicas de marketing, explicación alternativa a la de la resolución recurrida que, a juicio de la Sala de instancia, se ve confirmada "(...) por el hecho de que Cars Corea recibió un único correo electrónico de ANT el 14 de enero de 2013 con los informes de Mystery Shopping realizados en octubre 2012 en el que, al mismo tiempo, ANT se solicita los datos fiscales para la facturación y cobro del trabajo que dio lugar a la emisión de la factura de 30 de enero de 2013. Ello significa que ANT, antes de esa fecha carecía de tales datos y no facturó nada por tales estudios con anterioridad siendo esa factura la única emitida al igual que sucede con el resto de concesionarios recurrentes".

Por último, la sentencia concluye que "(...) el resto de elementos incriminatorios que relaciona la resolución impugnada no tienen fuerza probatoria suficiente pues lo más relevante es que no se destaca ninguna respuesta de los concesionarios sancionados a los correos remitidos por ANT, no se acredita la presencia de aquellos en las reuniones que se citan acaecidas en septiembre de 2012, y tampoco se revela la existencia de correos o contactos entre los distintos concesionarios".

SEGUNDO

Notificada la sentencia a las partes personadas, la Abogacía del Estado ha preparado recurso de casación en el que denuncia que la sentencia impugnada infringe los artículos 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

Alega que la sentencia considera no cometida la infracción achacada de conducta colusoria, en cuanto no ha tenido efectividad el acuerdo o práctica concertada contrario a la competencia -"de existir", dice la sentencia, lo que no niega-, y que, partiendo de esta apreciación, "(...) la sentencia recurrida podría considerar no acreditada la duración del cártel más allá del abono de la citada factura de enero o, incluso de la reunión inicial de noviembre de 2012, que se acredita como abonada, pero considerar no acreditado el cártel en su conjunto supone un error en la aplicación del tipo del artículo 1 LDC en torno al concepto de cártel". Añade que "La sentencia recurrida requiere para la consumación de la infracción, y la concurrencia del tipo, no solamente que exista un acuerdo o práctica concertada sino que, además, se haya comenzado a poner en práctica. Lo que le conduce a su vez a no indagar en la prueba referida al acuerdo o práctica concertada que se manifiesta en el pago de una factura a ANT, por todos los concesionarios sancionado, el mismo concepto y correspondiente al mismo período de tiempo".

Manifiesta que la cuestión que se suscita es el momento en que se entiende consumada la prohibición del artículo 1.1 LDC: si basta con que se tenga por acreditado el acuerdo o práctica concertada para realizar las conductas relacionadas en los apartados a) a e), o además es necesario que se hayan materializado en alguna de las actuaciones descritas en los apartados indicados; y si las infracciones por objeto requieren para su consumación que se haya comenzado su puesta en práctica o basta con la constancia del acuerdo o práctica concertada.

Funda el interés casacional en las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del artículo 88 LJCA, y en los supuestos contemplados en las letras b), c) y f) del apartado 2 del citado artículo.

TERCERO

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 6 de septiembre de 2019, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Ha comparecido el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, en concepto de parte recurrente, y, concepto de parte recurrida, Hyundai, Almoaturo Motor, S.L., representada por el procurador D. Felipe Bermejo Valiente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Román García, Magistrado de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "(...) con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

SEGUNDO

En el escrito de preparación, junto a los supuestos de las letras b), c) y f) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, se invocan las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo. Ahora bien, la presunción recogida en los mismos no es absoluta, pues el propio artículo 88.3, in fine permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Tal como apuntamos en el ATS de 10 de abril de 2017 (RCA 225/2017) por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso. Asimismo, la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema.

TERCERO

Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir, al igual que hicimos en los AATS de 29 de noviembre de 2019 dictados en los RRCA 5515/2019 y 6122/2019, entre otros, que la cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben considerarse manifiestamente carentes de interés casacional.

La Abogacía del Estado, refiriéndose a que la sentencia dice que "(...) el cartel, de existir, no llegó efectivamente a funcionar en los términos que describe la resolución recurrida", parte de la premisa que la sentencia no niega el acuerdo contrario a la competencia y, no obstante ello, considera no cometida la infracción achacada de conducta colusoria en cuanto no ha tenido efectividad dicho acuerdo. El acuerdo o práctica concertada se manifiesta, según el abogado del Estado, en el pago de la factura a ANT por la reunión de noviembre de 2012.

Ahora bien, el desarrollo del recurso hace supuesto de la cuestión, al defender la infracción de las normas invocadas partiendo de una apreciación fáctica absolutamente contraria a la sentada por la Sala de instancia.

En efecto, la razón del fallo estimatorio ha sido la no acreditación de la intervención de la recurrente en el cartel. Y la sentencia es concluyente en este particular, validando la explicación alternativa ofrecida por la recurrente para el abono de la factura en cuestión -el abono se produce por los gastos ocasionados por la presentación que ANT realizó en septiembre de 2012 a los concesionarios de HYUNDAI con el fin de mostrarles diversas técnicas de marketing-, y ello frente a la ofrecida por la Administración -el pago de las facturas por el concesionario por los servicios prestados por ANT respondía al mecanismo diseñado por ésta para garantizar la vigilancia y el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la red de concesionarios facilitando el intercambio de datos con el fin de homogeneizar el nivel máximo de descuentos a ofertar-.

Como también es concluyente la sentencia en cuanto al resto de elementos incriminatorios que se relacionan en la resolución impugnada, al concluir, tras la valoración de los hechos, que no tienen fuerza probatoria suficiente, "(...) pues lo más relevante es que no se destaca ninguna respuesta de los concesionarios sancionados a los correos remitidos por ANT, no se acredita la presencia de aquellos en las reuniones que se citan acaecidas en septiembre de 2012, y tampoco se revela la existencia de correos o contactos entre los distintos concesionarios".

Por ello mismo, el recurso de casación planteado por el abogado del Estado se refiere, sustancialmente, a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA, cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo; siendo así que las cuestiones jurídicas que se planteen en casación no pueden desligarse del proceso suscitado en la instancia [vid AATS de 21 de marzo (RCA 308/2016) y 1 de junio de 2017 (RCA 1592/2017)].

CUARTO

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere.

La Sección de Admisión acuerda:

Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 7166/2019, preparado por la Abogacía del Estado contra la sentencia de 10 de julio de 2019, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso n.º 271/2015, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Así lo acuerdan y firman.

D. Luis María Díez-Picazo Giménez D. José Luis Requero Ibáñez D. César Tolosa Tribiño

D. Fernando Román García D. Dimitry Berberoff Ayuda

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