ATS, 16 de Enero de 2020
| Ponente | FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS |
| ECLI | ES:TS:2020:242A |
| Número de Recurso | 1609/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 16/01/2020
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1609/2019
Materia: RENTA Y RENTA NO RESIDENTES
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
Secretaría de Sala Destino: 002
Transcrito por: RCF
Nota:
R. CASACION núm.: 1609/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis María Díez-Picazo Giménez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Francisco José Navarro Sanchís
D. Fernando Román García
En Madrid, a 16 de enero de 2020.
PRIMERO. 1. El procurador don Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de la mercantil GMO INTERNATIONAL EQUITY FUND (en adelante GMO), presentó escrito de 20 de febrero de 2019, preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso nº 292/2018, relativo a una liquidación provisional por el impuesto sobre la renta de no residentes ["IRNR"], sin establecimiento permanente en España, por la que se niega la devolución del exceso de retenciones practicadas a un fondo de inversión residente en Estados Unidos de América ["EEUU"], como consecuencia de los dividendos distribuidos por sociedades cotizadas españolas.
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidas las siguientes normas del Derecho de la Unión Europea:
(1) Los artículos 63, relativo a la libre circulación de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países, 64 y 65, que regulan las restricciones a dicha libertad legítimamente admitidas, y 18, que consagra el principio de no discriminación, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13) ["TFUE"], tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ["TJUE"], y
(2) Los artículos 1, 2 y 3, en particular, de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios ["OICVM"] (DOUE de 17 de noviembre de 2009, serie L, número 302, página 32) ["Directiva UCIT"].
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Razona que las infracciones jurídicas denunciadas, relativas a normas que forman parte del Derecho de la Unión Europea, han sido relevantes y determinantes del fallo, porque si se hubieran interpretado tales preceptos en el sentido que sostuvo, con sustento en la jurisprudencia del TJUE, el recurso contencioso-administrativo que interpuso habría sido estimado. Argumenta en apretada síntesis que las infracciones que acaban de ser descritas han llevado a la Sala de instancia a entender "(i) que mi representada no se encuentra en una situación de comparabilidad con respecto a las IIC residentes en España; (ii) que, en cualquier caso, la restricción a la libre circulación de capitales estaría justificada dado que, a su juicio, los mecanismos de intercambio de información no permitían a España obtener información sobre los requisitos y características de las IIC residentes en EEUU; y (iii) que, una vez descartada la comparabilidad de mi representada con las IIC residentes en España, tampoco sería procedente aplicar en su tributación de los dividendos procedentes de fuente española la deducción del 50% prevista en la normativa interna para las entidades jurídicas residentes, pues ello requeriría haber acreditado la existencia de tributación en el país de residencia" (sic).
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Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque se dan las circunstancias de las letras c) y f) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"], y la presunción del artículo 88.3.a) LJCA.
4.1. La sentencia impugnada interpreta y aplica el Derecho de la Unión Europea, se afirma, en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que todavía puede ser exigible su intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA]. Sostiene que el planteamiento de la sentencia, al analizar los artículos 63 a 65 TFUE en sus fundamentos de derecho cuarto a séptimo padece un defecto esencial: correctamente parte de la aplicabilidad del artículo 63 TFUE a las instituciones de inversión colectiva residentes en terceros Estados para analizar si existe una restricción a la libre circulación de capitales por la aplicación de un tipo de retención del 15 por 100 sobre el importe de los dividendos satisfechos, pero erróneamente analiza la comparabilidad con las instituciones de inversión colectiva residentes en España atendiendo sólo a la legislación interna española, lo que le lleva a exigir la práctica identidad con éstas.
4.2. La sentencia impugnada aplica normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA], pues no la hay en relación con el marco normativo de referencia para efectuar el análisis de comparabilidad que exige el artículo 63 TFUE, así como tampoco respecto de la definición de un mecanismo de intercambio de información equivalente, en el sentido apuntado por la jurisprudencia del TJUE.
4.3. La sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], porque la interpretación que contiene es determinante del tipo de retención aplicable a los dividendos percibidos por instituciones de inversión colectiva residentes en terceros Estados; esto es, no residentes en España ni en ninguno de los Estados miembros de la Unión Europea. Aduce que se trata de una cuestión que afecta a centenares de litigios pendientes de resolución, a miles de partícipes de dichas entidades de inversión colectiva residentes en terceros Estados, pues incide directamente en el valor de su inversión, y, en general, a la determinación de un marco normativo claro para los miles de potenciales inversores en España a través de tales instituciones de inversión colectiva.
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Conviene un pronunciamiento del Tribunal Supremo que delimite claramente el marco normativo aplicable en el análisis de comparabilidad, si la legislación española o si la Directiva UCIT, y los elementos que definen un mecanismo de intercambio de información para que sea equiparable.
SEGUNDO. 1. La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 22 de febrero de 2019, emplazando a las partes con su notificación para comparecer ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiéndolo verificado tanto la parte recurrente, GMO, como la parte recurrida, Administración General del estado, dentro ambas del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco José Navarro Sanchís, Magistrado de la Sección.
PRIMERO. 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la entidad GMO se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico de la Unión Europea que se consideran infringidas, alegadas en el proceso, tomadas en consideración por la Sala de instancia o que ésta hubiera debido observar aun sin ser alegadas, y también se justifica que su infracción ha sido relevante y determinante para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].
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El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado porque la sentencia impugnada afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA], al interpretar y aplicar el Derecho de la Unión Europea, en contradicción aparente con la jurisprudencia del TJUE o en supuestos en que puede ser exigible su intervención a título prejudicial [ artículo 88.2.f) LJCA], para resolver una cuestión jurídica -si los fondos de inversión residentes en EEUU tienen derecho a la devolución del exceso de retenciones sobre los dividendos percibidos de sociedades españolas, en aplicación de la libre circulación de capitales, tal y como han sido interpretados por el TJUE, sobre el 1 por 100 por el que tributan los fondos de inversión residentes en España en el impuesto sobre sociedades- que no ha sido abordada por el Tribunal Supremo, pues no hay pronunciamientos que determinen el marco normativo de referencia para efectuar el análisis de comparabilidad entre los fondos de inversión residentes en EEUU y los residentes en España, así como tampoco que definan un mecanismo de intercambio de información tributaria equivalente, que permita comprobar a la Administración española el cumplimiento de los requisitos exigibles conforme a ese marco de comparabilidad [ artículo 88.3.a) LJCA]. Como también se justifica de forma suficiente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, se cumple lo exigido por el artículo 89.2.f) LJCA.
SEGUNDO.-1.1. Esta Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ya ha considerado, en otros asuntos, que la cuestión aquí planteada presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, al darse las circunstancias recogidas en el artículo 88.2, letras f) y c), LJCA, que aquí también se invocan [ vid. autos de 25 de abril de 2018 (RCA/1344/2018; ES:TS:2018:6281A) y 27 de junio de 2018 (RCA/3023/2018; ES:TS:2018:7290A)], entre otros varios.
Además, la Sección Segunda de este Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 13 de noviembre de 2019 (RCA/3023/2018; ES:TS: 2019: 3675) estimatoria del recurso de casación, en que se sostiene la interpretación jurídica aquí propugnada por la parte recurrente.
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Es, por tanto, notorio el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia de este recurso, lo que hace necesario que el Tribunal Supremo esclarezca definitivamente la cuestión.
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La concurrencia de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario determinar si concurre la otra circunstancia alegada en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.
TERCERO.- 1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión formulada en los autos de admisión mencionados en el punto 1 del anterior razonamiento jurídico.
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En atención a la concordancia apuntada entre la cuestión planteada en este recurso y la resuelta en la sentencia precitada, la Sala estima pertinente informar a la parte recurrente que, de cara a la tramitación ulterior del recurso, considerará suficiente que en el escrito de interposición manifieste si su pretensión casacional coincide, en efecto, con la acogida en la sentencia referida, o si por el contrario presenta alguna peculiaridad.
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La norma jurídica que, en principio, serán objeto de interpretación es el artículo 14.1.l) TRLIRNR, en conexión con los artículos 63, 64 y 65 TFUE, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
QUINTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación RCA/1609/2019 preparado por GMO INTERNATIONAL EQUITY FUND (en adelante GMO), asistida por el letrado don Rafael Calvo Salinero, contra la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso nº 292/2018.
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) Precisar las dos cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
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Determinar si el análisis de comparabilidad entre las instituciones de inversión colectiva residentes en Estados Unidos de América, sin establecimiento permanente en España, y las instituciones de inversión colectiva residentes en España, al objeto de determinar si el diferente tratamiento tributario de los dividendos percibidos de sociedades residentes en España supone o no una restricción a la libre circulación de capitales contraria al Derecho de la Unión Europea, se debe realizar conforme a la legislación española de fuente interna sobre instituciones de inversión colectiva o conforme a la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios.
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Dilucidar si el análisis de la suficiencia de los mecanismos existentes para obtener información sobre los fondos de inversión residentes en Estados Unidos de América debe buscar la identidad con los que España tiene con otros Estados miembros de la Unión Europea o la mera equiparación y la efectividad de los mismos para el fin pretendido, decidiendo, en consecuencia, si la cláusula de intercambio de información prevista en el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de los impuestos sobre la renta, hecho en Madrid el 22 de febrero de 1990, podía ser suficiente o era claramente insuficiente en el ejercicio 2009.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación el artículo 14.1.l) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, en conexión con los artículos 63, 64 y 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
Luis María Díez-Picazo Giménez
Wenceslao Francisco Olea Godoy José Luis Requero Ibañez
Francisco José Navarro Sanchís Fernando Román García
