ATS, 20 de Enero de 2020

Con fecha 6 de noviembre de 2019, por esta Sala y Sección se dictó sentencia núm. 1532/2019 (rec. cas. núm. 2868/2014) en cuyo fallo se declaraba la desestimación del recurso de casación promovido por la mercantil Sfera Joven, S.A., contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso de apelación núm. 31/2010.

Notificada la sentencia el 12 de noviembre de 2019 a la parte recurrente, el procurador don Cesar Berlanga Torres, en nombre y representación de la mercantil Sfera Joven, S.A., mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2019, promovió incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación, incurre en un vicio de incongruencia omisiva, vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por error material y patente, salvaguardado en el artículo 24.1 de la Constitución, suplicando a la Sala "dicte nueva Resolución acordando la nulidad de la Sentencia 1532/2019, de 6 de noviembre de 2019, por la que se desestima el recurso de casación y respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE)".

Mediante diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2019, se admitió a trámite el incidente de nulidad, dándose traslado para alegaciones a la Generalidad de Cataluña, representada y asistida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, el cual por medio de escrito presentado el 17 de diciembre de 2019, suplicando a la Sala "dicte resolución por la que se desestime la solicitud de nulidad interesada de contrario contra la Sentencia de esa Sala núm. 1532/2019, de 6 de noviembre, dictada en el recurso de casación núm. 2868/2014; con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".

El incidente de nulidad.

El incidente de nulidad regulado en el artículo 241 LOPJ posee carácter extraordinario, siendo su finalidad corregir una vulneración de derechos fundamentales sin necesidad de acudir al recurso de amparo.

Por tanto, ni es un nuevo enjuiciamiento de las cuestiones debatidas y resueltas en sentencia, ni tampoco cabe utilizarlo a modo de recurso de súplica contra la sentencia o como instrumento para mostrar la disconformidad con el enjuiciamiento las cuestiones controvertidas.

Sobre la vulneración del derecho fundamental y la falta de rigor de las alegaciones de la parte recurrente.

Sustenta la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva la parte recurrente por incongruencia omisiva.

Concreta la vulneración en el sentido de que en el escrito de alegaciones presentado después de dictarse la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018, C-233/16, estrechamente relacionado con el asunto que nos ocupa, y al dársele traslado para ser oído, solicitó la verificación de la menor intensidad del impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio de los establecimientos cuya actividad esté dedicada a la jardinería o a la venta de vehículos, mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como a los centros de bricolaje; y a la efectividad de la declaración de ilegalidad de la ayuda de Estado constituida por la no sujeción al IGEC de los establecimientos comerciales colectivos, gravemente perjudicial para el establecimiento comercial concernido en la casación.

Al respecto sobre la primera de las cuestiones concreta la incongruencia en que este Tribunal no ha procedido a la referida verificación, conforme a las normas procesales nacionales y a través de los medios de prueba admitidos; debiendo las normas autonómicas previamente haber procedido a comprobar dicha circunstancia, antes de otorgar la ayuda , y al no haberlo hecho y en base al principio de la facilidad probatoria, recaía sobre la Administración la carga de la prueba. Equivocándose el Tribunal Supremo en los términos de comparación, pues no debía hacerse entre centro especializado y otro especializado, sino entre centro especializado y no especializado. Considera que la sentencia del TJUE encarga al juez nacional la verificación en cada caso de si existe trato discriminatorio entre situaciones iguales que conlleva una ventaja competitiva a los beneficiarios a costa de los establecimientos gravados. En todo caso, debería de haberse planteado una cuestión prejudicial para que el TJUE dilucidara a los efectos de determinar si la exención o no sujeción constituye una ayuda de Estado, si es necesario un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso o basta las razones objetivas y abstractas y genéricas suministradas por el legislados o por la Administración en vía reglamentaria; y en caso positivo, determinar a quién corresponde acreditar la igual o desigual inmisión medioambiental o en la ordenación del territorio de unos y otros. Además aduce la recurrente que se le debe indicar el procedimiento conducente a determinar o verificar si los grandes establecimientos comerciales especializados con los que está compitiendo generan un impacto en el medioambiente o en el territorio.

Sobre la segunda cuestión afirma la recurrente que la sentencia del TJUE establece que la exoneración del impuesto supone ayudas de Estado a los grandes establecimientos comerciales colectivos; debiendo proceder a su recuperación los poderes públicos españoles, demandando que se le indique el procedimiento que debe instar al efecto.

La mera lectura de los motivos en los que la parte recurrente basa este incidente de nulidad, descubre, aparte la falta de rigor, su torticera utilización para fines que en absoluto se corresponde con los que la ley reserva a este instrumento excepcional.

Bastaría para rechazar de plano el mismo poner de manifiesto la contradicción irresoluble sobre la que pretende vehicular el incidente y sus motivos, así mal se compadece señalar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por incurrir en incongruencia omisiva e indicar, respecto de las dos cuestiones que dice suscitada en el escrito de alegaciones sobre la STJUE referido, que " ...esa Sala ha acordado no atender a la petición de esta parte por considerar que esas concretas cuestiones ya han sido resueltas por la propia Sección Segunda de la Sala en un sentido contrario a la tesis que sostiene la recurrente", esto es, si hay pronunciamiento sobre dichas cuestiones, con remisión como ahora veremos a sentencias anteriores que han tratado y resuelto las mismas, y así expresamente se reconoce por la propia parte recurrente, se podrá disentir de lo decidido y de sus razones, pero lo que en modo alguno cabe denunciar es una incongruencia omisiva.

La sentencia responde expresa y palmariamente al planteamiento y motivos de los que se valió la parte recurrente en su recurso de casación; ello se puso de manifiesto, y ya se razonó y advirtió porqué debía circunscribirse la resolución del motivo de casación a los dos únicos motivos que expresamente acotó la propia parte recurrente, teniendo en cuenta la resolución de la cuestión prejudicial planteada y resuelta, y ya se dijo que "No cabe, insistimos, reabrir un debate ya fenecido en los términos en que fue planteado en el escrito de interposición al hilo de abrir el trámite de alegaciones para oír a las partes sobre la incidencia de los pronunciamientos del TJUE en las cuestiones prejudiciales planteadas. Siendo el objeto del presente recurso el definido anteriormente y acotado el debate a los dos motivos de casación, sólo cabe hacer girar este recurso sobre los mismos".

Sobre el motivo casacional de inadecuación del IGEC al ordenamiento comunitario y la solicitud del planteamiento de cuestión prejudicial, motivo en el que no contemplaba las cuestiones que hace valer ahora en este incidente de nulidad, se procedió a su examen poniendo de manifiesto que se había presentado cuestión prejudicial en el recurso 3797/2012 y se había dictado sentencia por el TJUE de 28 de abril de 2018, y nos remitimos a las sentencias de este Tribunal de 6 de marzo de 2019, rec. Cas. 647/2017 y de 23 de abril de 2019, rec. Cas. 2017, que recoge la doctrina dictada sobre la materia y sobre las vicisitudes acaecidas en general. Expresamente se hizo referencia y se transcribió parte de la sentencia del asunto instado por la ANGED, que dio lugar al planteamiento de la cuestión prejudicial, y en la que se recoge que "el poder de control al que se refiere la Sentencia del TJUE de 26.4.18 no lo puede ejercer este Tribunal Supremo en el marco del proceso contencioso en trámite, que tiene por objeto el recurso objetivo promovido por una asociación de empresas, que no es sujeto pasivo del IGEC, en demanda de anulación de una disposición general, en el que no se han formulado, ni se podían formular, pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas. Este control judicial deberá efectuarse, en su caso, en el marco de los otros procesos judiciales que eventualmente puedan promover los sujetos pasivos del IGEC que consideren que ciertos establecimientos comerciales exentos o bonificados no cumplen la condición de no causar un impacto ambiental o territorial tan intenso como los otros establecimientos sujetos al IGEC, y en esta medida podrían, hipotéticamente, ser beneficiarios de una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107.1 TFUE" (FJ 2º)". También añadíamos que "Así pues, la verificación a que esta sala se encuentra obligada por así ordenarlo el Tribunal de Justicia en su sentencia tantas veces citada de 26 de abril de 2018 se refiere únicamente a los establecimientos comerciales que se dediquen a la jardinería o a la venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales o a la venta de mobiliario, de artículos de saneamiento y de puertas y ventanas, así como los centros de bricolaje, respecto de los que será preciso determinar si su impacto sobre el territorio y el medio ambiente menor que el de otras empresas que no reúnen tales condiciones justifican que queden exentas o que soporten una carga fiscal más reducida y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con la liquidación que constituye el objeto del presente proceso". Siendo bien explicita la sentencia en este punto al indicar que "en este caso la recurrente, tampoco ha alegado ni justificado que su establecimiento al que se refiere la liquidación impugnada, aun superando los 2.500 metros cuadrados, se dedique única y exclusivamente a cualquiera de las actividades favorecidas por tales beneficios fiscales", con remisión expresa a la sentencia de 21 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación 408/2017, en la que sobre una de las cuestiones que dice la recurrente haber incurrido la Sala en incongruencia omisiva, se dijo que "Así, en el auto de aclaración de 18 de diciembre de 2018 de nuestra sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018 (rca 3797/2012), sobre el RIGEC, ya advertimos -volvemos a transcribirlo- que la existencia de ayudas de Estado podrá dar lugar a otras acciones por quienes estén legitimados para ello, pero esta Sala no puede por esta sola circunstancia extender el ámbito de sujeción del impuesto.

En línea con esta reflexión, en su escrito de fecha 6 de junio de 2018 , de alegaciones posteriores a la sentencia ANGED, la Generalitat de Cataluña sostiene que "la ilegalidad de la exención de los establecimientos comerciales colectivos superiores a 2.500 m2 no determina la nulidad del IGEC, sino únicamente la de la propia exención, la cual genera el deber de restablecimiento de las condiciones de la competencia alteradas por la ayuda ilegal, habitualmente mediante la recuperación de la ayuda ilegal por parte del poder público que la ha concedido por la vía de exigir a los beneficiarios de las ayudas ilegales la devolución del importes recibidos y los correspondientes intereses", a lo que añade que "las decisiones sobre la condición de ayudas de Estado incompatibles y sobre la exigencia de su recuperación no corresponden al Tribunal Supremo, ni se pueden adoptar en el marco del presente recurso de casación".

En efecto, recordemos de nuevo que, en la sentencia de 21 de enero de 2019, recurso de casación 408/2017, referida a liquidación del IGEC del Principado de Asturias, consideramos discutible que una empresa pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo la ilegalidad, a la luz del Derecho en materia de ayudas de Estado, de la exención de un impuesto no afecta a la legalidad del tributo en sí mismo, de suerte que quienes están sujetos a dicho impuesto no pueden alegar tal ilegalidad para eludir el pago ( sentencia de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros, C-266/04 a C-270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04, apartado 44 y sentencia ANGED apartado 26).

Del mismo modo, los deudores de un tributo no pueden invocar, para eludir el pago de dicho tributo, que la exención de la que disfrutan otras empresas constituye una ayuda de Estado: sentencias del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, Banks (C-390/98), apartado 80; de 27 de octubre de 2005, Casino France y otros (C-266/04 a C- 270/04, C-276/04 y C-321/04 a C-325/04), apartados 42 y siguientes; de 15 de junio de 2006, Air Liquide Industries Belgium ( C-393/04 y C-41/05), apartados 43 y siguientes, y de 6 de octubre de 2015, Finanzamt Linz ( C-66/14), apartado 21".

En definitiva, a pesar de que las cuestiones a que hace referencia la parte recurrente en su incidente de nulidad no integraron motivo alguno de casación, sino que se plantean por vez primera en sede de alegaciones a la sentencia del TJUE, como se ve recibieron respuesta expresa y categórica con referencia a otros pronunciamientos de este Tribunal.

Como en otras ocasiones se ha puesto de manifiesto ante incidentes de nulidad promovidos por la parte recurrente en asuntos similares al que nos ocupa, "lo que parece reclamar la parte recurrente es un nuevo enjuiciamiento en plenitud de la controversia, desconociendo la naturaleza y carácter del recurso de casación; es en la instancia el momento procesal adecuado para plantear en plenitud todas aquellas cuestiones que tuvieran relevancia para la resolución del asunto, en casación el enjuiciamiento se ve constreñido a los concretos motivos, que admisibles, hayan sido hechos valer por la recurrente.

Con todo, ha de convenirse, como la propia parte recurrente recuerda, que denunció la disconformidad del IGEC con el ordenamiento comunitario por infracción del régimen de ayudas de Estado, lo cual pone de manifiesto que la polémica está presente en el debate y que el planteamiento de la misma correspondía hacerlo a la parte que alega dicha incompatibilidad, lo que demandaba tanto hacerlo con carácter general como descendiendo al caso concreto, por el propio contenido de la prohibición contenida al respecto en el Derecho europeo. Si la parte recurrente se limitó plantear la cuestión desde una óptica general y prescindiendo del caso concreto, no puede alegar con seriedad y éxito la indefensión alegada, pues fue la misma, sin obstáculo alguno, la que eligió el contenido y los términos de su defensa. Así es, no parece serio sobre la base de una indefensión sufrida, venir a mantener que si hubiese sabido que había que descender al caso concreto para examinar si estábamos o no ante una ayuda de Estado, así lo hubiera hecho, puesto que dentro de los márgenes racionales de los límites en que podía extenderse la controversia, más cuando se había denunciado esta infracción, sin duda estaba la verificación que señala el TJUE y que pasaba necesariamente por analizar cada supuesto, lo que evidentemente no hace en este caso la parte recurrente en el momento procesal adecuado".

Parafraseando lo dicho en otras ocasiones la alegada incongruencia omisiva denunciada pretende no ya sólo propiciar un nuevo enjuiciamiento sobre cuestiones novedosas, reparando sus propias omisiones en el desarrollo del presente proceso, como es entrar sobre la verificación a la que antes hacíamos referencia, sino incluso que nos pronunciemos sobre cuestiones que nada tiene que ver con el incidente de nulidad en sí sobre la base de una pretendida incongruencia omisiva, como es determinar a quién corresponde la carga de la prueba sobre la incidencia medioambiental o urbanísticas de los centros beneficiados o cauce a instar para la recuperación de las supuestas ayudas de Estado, lo que pone más aún, si cabe, en evidencia, el incorrecto uso -y abuso- del incidente de nulidad.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores, en un recurso de casación tanto en su modelo actual como en el anterior, por su carácter extraordinario y excepcional, es una carga procesal que corresponde al impugnante el justificar razonada y suficientemente que concurre algunos de los motivos que por infracción material o formal -ahora el interés casacional objetivo- hacían viable el recurso de casación. Cuando sucede, como en este caso, que se combate la sentencia impugnada por motivos concretos de los que en la propia sentencia nos hacíamos eco, la parte recurrente se limitó en su recurso de casación a alegar dos infracciones, sólo es posible atender a una incongruencia interna de la sentencia por no haber dado respuesta a cualquiera de estos motivos, pero sólo a estos, no a los que considera la parte recurrente que debió entrar la sentencia recaída en el recurso de casación.

Finalizaremos haciendo referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual: "en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que es lo que ahora importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)".

Por todo lo dicho,