STS 632/2019, 18 de Diciembre de 2019

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2019:4303
Número de Recurso10333/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución632/2019
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 632/2019

Fecha de sentencia: 18/12/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10333/2019 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 04/12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GM

Nota:

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 632/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 18 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Gonzalo , representado por la procuradora D.ª Rosa María Correcher Pardo, y defendido por el letrado D. Jorge Ruiz García, contra sentencia de fecha 17 de abril de 2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de apelación interpuesto por de D. Gonzalo contra sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de Alicante, dimanante del Sumario 1062/2017 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, sobre delito de abusos y agresiones sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante instruyó diligencias Previas núm. 1062/2017, por presunto delito de abusos y agresiones sexuales a D. Gonzalo acordándose continuar la tramitación por los trámites del procedimiento abreviado, se remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Décima, con el núm. 74/2018. Se dictó Sentencia en fecha 24 de enero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Sobre las 12'50 horas del día 30 de mayo de 2017, cuando Ofelia, menor de edad nacida el NUM000-1999, regresaba a su casa, sita en la CALLE000 de Alicante, observó, a la altura de la PLAZA000, que iba siguiéndola un individuo desconocido. Al abrir la puerta de acceso a su escalera, esta persona la sujetó fuertemente por detrás de los brazos y la introdujo en el rellano donde- comenzó a tocar sus partes intimas al tiempo que la metía en el ascensor donde intentaba por la fuerza bajarle el vestido tipo mono, resistiéndose ella mientras le tocaba nuevamente sus partes intimas. Finalmente, tras abrirse las puertas del ascensor en el primer piso, Ofelia aprovechó para salir rápidamente y tocar 'a puerta del timbre de una vecina huyendo en ese instante el autor desconocido montando en el ascensor al tiempo que le decía "te voy a esperar, se donde vives, dame tu numero de móvil". (HECHO1).

Sobre las 18'50 horas del mismo día 30 de mayo de 2017, cuando Virtudes, mayor de edad, de 22 años, se dirigía a su domicilio en la CALLE001 de Alicante, accedía a su portal y subía por las escaleras hasta su casa, Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, que la había seguido, la abordó por la espalda le levantó el vestido tocándole el culo y zona de genitales por encima de la ropa interior, momento en que la perjudicada, sorprendida, se da la vuelta y le da un empujón y le recrimina lo que esta haciendo contestando el acusado "tocándote que estas muy buena" al tiempo que seguía en su conducta de acercarse a ella e intentar tocarla, lo que era evitado por la victima empujándole sin que depusiera su actitud el acusado hasta que Virtudes comienza a gritar y el acusado le insta a que baje la voz diciéndole: "tranquila, tranquila" abandonando el lugar, finalmente, porque Virtudes sigue gritando. (HECHO 2).

Sobre las 16'45 horas del día 19 de septiembre de 2017, Ariadna, de 15 años (nacida el NUM001-2002), salia del colegio y se dirigía a su domicilio en la CALLE002 de Alicante. Cuando llegó a su urbanización, abrió la puerta, entró al tiempo que lo hacía Gonzalo, se dirigió a su portal, abrió y entró, permitiendo el acceso al acusado al pensar que pudiera ser un vecino de la urbanización. Ambos entraron en el ascensor y cuando Ariadna le pregunta a que piso va, le dice que apriete ella primero su piso haciéndolo al sexto, momento en que el acusado comienza a tocarla metiéndole la mano por debajo de la falda, pese a que ella oponía resistencia, tocándole las piernas, subiendo hacia arriba y tocándole los pechos por encima de la ropa al tiempo que intentaba besarla, mientras que la menor le pedía que se apartase y que la dejase en paz. Cuando el ascensor llega al piso sexto, Ariadna logra salir al rellano y, aprovechando que el acusado se ha quedado parado en el ascensor, abre la puerta de su casa para entrar, al tiempo que el acusado intenta entrar detrás de ella empujando la puerta, momento en que la perjudicada grita e intenta cerrar la puerta pillándole los dedos, incluso, al acusado que huye del lugar. (HECHO 3).

Sobre las 16'45 horas del día 17 de enero de 2018, cuando Eufrasia, de 14 años (nacida el NUM002-2003), paseaba a su perro por la calle, próxima a su domicilio en la CALLE003 de Alicante, observó que le seguía un varón, que resultó ser Gonzalo, quien, de repente, se puso a su altura y le tocó el culo. Eufrasia le empujó y recriminó su acción, diciéndole el acusado que "no tuviese miedo, que no quería hacerle daño" acercándose para darle un beso sin llegar a conseguirlo porque la perjudicada retrocedió evitando al acusado y aceleró su marcha hasta llegar a, su portería, momento en que el acusado toma otra dirección. (HECHO 4).

Sobre las 15'10 horas del día 10 de mayo de 2018, Joaquina, dé 17 años (nacida el NUM003-2000), bajó del autobús en la parada existente frente al colegio DIRECCION000 de Alicante, cruzó la AVENIDA000 hacia su domicilio en la CALLE004 de Alicante, accedió a su urbanización siguiéndola Gonzalo que aprovechó que la puerta aún estaba abierta. La perjudicada entró al ascensor, así como el acusado y cuando se inicia la marcha, el acusado empezó a acariciarle la cara y los pechos por encima de la ropa diciéndole "te he visto que estas muy buena, tienes buenas tetas", apartándole ella las manos. A continuación se abrió el ascensor, salio Joaquina quedando en el interior el acusado que se marchó del lugar. (HECHO 5).

Sobre las 14'50 horas del día 17-5-2018, Rosalia, de 14 años (nacida el NUM004-2004), caminaba hacia su domicilio en la CALLE005 de Alicante, cuando, at llegar a la esquina situada a la espalda del gimnasio DIRECCION001, se le acercó una persona no identificada, le dijo que se llamaba Maximo y le intentó darle dos besos en la mejilla, pese a la resistencia de ella que, al apartarse, recibe uno en los labios. Rosalia intenta marcharse pero el acusado la coge fuertemente de la muñeca y lleva su mano por la fuerza hacia sus genitales para que ella le tocase, a la vez que le decía que estuviera tranquila que no iba a hacerle nada. La perjudicada consigue zafarse del acusado y echa a correr. (HECHO 6).

Sobre las 13'15 horas del día 12 de junio de 2018, cuando Agueda, de 15 años (nacida el NUM005-2002), se dirigía a su domicilio en la CALLE006 de Alicante, fue seguida por Gonzalo. Al darse cuenta que la seguía e iba muy pegado, Agueda acelera el paso, momento en que el acusado le levanta la falta por detrás y ella le recrimina su acción diciendo él "tranquila". Agueda comenzó a correr hasta su casa."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Gonzalo como autor responsable de: 1) un delito de abuso. sexual previsto y penado en el articulo 181.1 del Código Penal, 2) un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el articulo 183.1 y 2 del Código Penal, 3)un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el articulo 183.1 del Código Penal, 4) un delito de abuso sexual previsto y penado en el articulo 181.1 del Código Penal, y 5) un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años en grado de tentativa previsto y penado en el articulo 183.1 en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de:

1) UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre Virtudes y prohibición de comunicarse con ella por plazo de cinco años, debiendo indemnizarla en la cantidad de 1.000 euros.

2) CINCO AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, OCHO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre Ariadna y prohibición de comunicarse con ella por plazo de cinco años, debiendo indemnizarla en la cantidad de 3.000 euros.

3) DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, CINCO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre Eufrasia y prohibición de comunicarse con ella por plazo de cinco años, debiendo indemnizarla en [a cantidad de 1.000 euros.

4) UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre Joaquina y prohibición de comunicarse con. ella por plazo de cinco -años, debiendo indemnizarla en la cantidad de 3.000 euros.

5) UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad; prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar en que se encuentre Agueda y prohibición de comunicarse con ella por plazo de cinco años, debiendo indemnizarla en la cantidad de 500 euros.

Se impone la medida de libertad vigilada que se ejecutara con posterioridad a las penas privativas de libertad que se imponen, por plazo de siete años.

Se condena al acusado al pago de cinco séptimas partes de las costas.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Gonzalo de los delitos de agresión sexual del articulo 178 y agresión sexual a menor de 16 años del articulo 183.1 y 2 todos del Código Penal de los que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal (hechos relativos a Ofelia y Rosalia), con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de dos séptimas partes de las costas procesales:

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DÍAS de las indemnizaciones."

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Gonzalo siendo impugnado por el Ministerio Fiscal; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 17 de abril de 2019 , en el Rollo de Apelación núm. 44/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gonzalo contra la Sentencia 11026/2019, de 24 de enero, pronunciada por la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante, Sección Décima, en el Sumario Ordinario no 74/2018, dimanante del Sumario no 1062/2017del Juzgado de Instrucción no 9de Alicante.

  1. ) Confirmar la sentencia recurrida, condenando a la parte recurrente a las costas de esta apelación."

CUARTO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por D. Gonzalo representado, que se tuvieron por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de D. Gonzalo, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS

  1. Por infracción de precepto constitucional, en base al artículo 852 de la LECrim, por haberse infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española, e infracción de ley al amparo al amparo del artículo 849.2 de la LECrim, denunciando un error en la apreciación de la prueba basado en documento que obra en autos.

  2. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 y 2 del Código Penal

  3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 y una inaplicación debida del artículo 172.3 ambos del Código Penal

  4. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 181.1, en vez del artículo 172.3 ambos del Código Penal

  5. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 183.1 en grado de tentativa del código penal y una inaplicación debida del artículo 172.3 del Código Penal.

SEXTO

La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de noviembre de 2019 se señala el presente recurso para fallo para el día 4 de diciembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto del presente recurso de casación condena recurrente en como autor de cinco delitos de abuso sexual planteando una impugnación en la que vértebra una oposición a la sentencia que articula en cinco motivos, denunciando en el primero la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, únicamente respecto al hecho número dos en el que se refiere que el acusado en el interior del portal donde vivía la menor que identifica "levantó el vestido tocando el culo y zona de genitales por encima de la ropa interior", ante lo cual la menor le pidió explicación recriminando lo que estaba haciendo y contestó el acusado "tocándote que estás muy buena" continuando en su acción.

En el motivo de oposición reproduce lo que ya fue objeto de su impugnación ante el Tribunal Superior de Justicia y que éste ha resuelto atendiendo a las declaraciones de la menor, el reconocimiento fotográfico y en rueda, la ubicación del acusado a a través de las antenas de telefonía móvil, la intervención de una mochila de similares características a la portada por acusado y que fue grabada por cámaras de establecimientos comerciales. El Tribunal analiza y valora las declaraciones personales y ratifica la racionalidad de la convicción obtenida a partir de una prueba percibida con inmediación.

Al respecto, esta Sala ha declarado, por todas la STS 476/2017, de 26 de junio, que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la tutela judicial efectiva, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse con absoluto respeto al hecho declarado probado. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

El motivo se desestima reiterando el contenido de la sentencia de instancia y el de la sentencia de apelación que ha ratificado la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ahora se vuelve a invocar.

El tribunal de instancia y el de apelación confirman su convicción sobre la declaración de la víctima y el reconocimiento del acusado, y expresan que por el tiempo transcurrido desde los hechos al reconocimiento, un año, la víctima albergar alguna duda, pero ratifica en el juicio que en el juzgado reconoció a quien consideró era el autor. Además tiene en cuenta la intervención de una mochila en el maletero de su vehículo que es similar a la que portaba el agresor y que el acusado fue detectado por las antenas de telefonía móvil el día de los hechos a escasa distancia, incluso obra en la causa un plano, del lugar de los hechos.

Esa prueba es valorada por el tribunal de instancia y ratificada su valoración por el tribunal de la apelación. Ahora, en casación, constatamos la racionalidad de la valoración efectuada, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

Por error de derecho se denuncia la indebida aplicación del artículo 183.1 y 2 del Código Penal respecto a los hechos de los que fue víctima la menor Ariadna, que aparecen en él denominado hecho número tres de la sentencia. El relato fáctico, del que debe partirse de impugnación, refiere que los hechos suceden en el interior del ascensor y que el acusado metió la mano por debajo de la falta tocando las piernas y los pechos por encima de la ropa. Sostiene el recurrente que los hechos "no tienen la suficiente intensidad para transformarse en un delito de agresión sexual" y que ésta para ser típica debe ser "sería, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado".

Como en el anterior motivo, el recurrente reproduce lo que fue objeto de su recurso de apelación sin añadir ningún argumento distinto al que fue objeto de respuesta por el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia y que, forzosamente hemos de reproducir. Como señaló el tribunal de la primera instancia, los hechos se desarrollan en el espacio angosto del ascensor en el que la víctima, menor de edad, es objeto de tocamientos no deseados por quien se abalanzó sobre ella, la cual pese intentar resistirse no puede evitar los actos y tocamientos que se refieren en el hecho probado. Incluso cuando logra salir del ascensor le sigue a la vivienda pretendiendo entrar por la fuerza y produciéndose el forcejeo en la entrada. La violencia no debe ser de tal intensidad que genere una lesión, la tipicidad se alcanza cuando se emplea un medio suficientemente capaz de restar la autodefensa que la víctima pueda expresar y en el caso, la conducta tuvo lugar en el espacio de un ascensor, el hecho de abalanzarse sobre la víctima, menor de edad, logrando realizar tocamientos derivados del empleo de un acto violento, que se pretende perpetuar forzando la intención de la víctima de cerrar la puerta de la vivienda, es un acto de violencia. En el hecho se describe una agresión, que afortunadamente no fue de intensidad generadora de lesiones, pero sí una agresión suficiente para vencer una resistencia que la víctima opuso a la acción del acusado. Es una fuerza física dirigida a la víctima y y realizada en un espacio cerrado, estrecho, y frente una víctima indefensa sobre la que el acusado se abalanza para conseguir su propósito, intentando entrar por la fuerza en la estancia.

Con reiteración de lo fundamentado en apartado dos del fundamento tercero de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el motivo se desestima.

TERCERO

También por error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncian la errónea aplicación de los artículos 183.1 y 172.3 del Código Penal de referencia a los abusos cometidos sobre la persona de Eufrasia, de 14 años de edad al tiempo de los hechos. Arguye el recurrente que los hechos se desarrollan de forma sorpresiva y fugaz, sin violencia que merece la calificación en el delito leve de coacciones del artículo 172.3 del Código Penal. Los hechos probados se relacionan con el número 4.

Nuevamente denuncia un error de derecho, vía de impugnación que exige un absoluto respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea calificación de los hechos. En el recurso no se cuestiona la existencia de la precisa actividad de los probatoria, ni la realidad declarada probada, cuestionando la calificación jurídica en el delito de abuso sexual.

El motivo de impugnación es reiteración del que ya fue expuesto ante el Tribunal Superior de Justicia del recurso de apelación. La sentencia resolutoria del recurso reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre el delito de abuso sexual y la conducta típica de las coacciones.

El motivo se desestima. En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha declarado, por todas sentencia 396/2018, de 17 de julio, interpretación del artículo 183 que "según el tenor literal del precepto, un solo tocamiento, si es inconsentido, puede ser suficiente para la consumación del tipo delictivo; resultando que en el supuesto de autos se trata de un tocamiento en el pecho y en la cintura.... De conformidad con la Jurisprudencia de esta Sala -STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras- el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.... Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena.

En igual sentido, la sentencia 615/2018, del 3 diciembre, que recoge numerosa jurisprudencia abundando en esta doctrina por la cual un contacto corporal inconsentido que tenga una significación indudablemente sexual implica un ataque a la libertad sexual. En consecuencia no supone compeler a alguien a soportar un acto no deseado, sino que la propia configuración del acto, el ánimo tendencial que persigue y la naturaleza de la acción desarrollada, interesando zonas erógenas, constituye un ataque a la libertad sexual.

Ha de tenerse en cuenta que el ataque a la intimidad sexual, a la indemnidad sexual constituye una manifestación atentando a la dignidad de la persona y al derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.

Como dijimos en la sentencia 615/2018, de 3 diciembre, esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del Art. 183 1º, los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad

Con reiteración de expuesto en la sentencia de la apelación, que ratificamos, el motivo se desestima.

CUARTO

Con el mismo ordinal vuelve a denunciar un error de derecho al considerar indebidamente aplicado el artículo 181.1 del Código Penal e inaplicar el delito leve de coacciones el artículo 172 del Código Penal. Los hechos se refieren a la menor referenciada con el número cinco del hecho probado.

El motivo tiene un contenido impugnatorio similar a la anterior. El relato fáctico refiere que el acusado aprovechó que la puerta del ascensor estaba aún abierta donde estaba la menor de 17 años de edad, y cuando se inicia la marcha empezó a acariciar en la cara y los pechos diciéndole "te he visto que estás muy buena, tienes buenas tetas".

Reproduciendo lo que hemos fundamentado en el anterior apartado de esta sentencia, la calificación pretendida en el delito de coacciones carece de base atendible, pues el hecho probado refiere un acto de indudable contenido sexual que es ejecutado por el acusado para agredir la libertad sexual de la menor.

Consecuentemente, el motivo se desestima

QUINTO

Con el mismo amparo procesal de los anteriores reitera una impugnación por error de derecho, cuestionando la aplicación del artículo 183.1 en grado de tentativa y la inaplicación del artículo 172.3 del Código Penal. El relato fáctico afirma que los hechos se desarrollan sobre una menor de 15 años de edad, que advirtió que el acusado la perseguía por lo que aceleró el paso y el acusado la levanta la falda por detrás al tiempo que decía "tranquila", lo que motivó que la menor salía corriendo. Señala, como argumento de su impugnación, la escasa entidad del hecho probado arguyendo que el hecho de levantarle la falda no supone un tocamiento corporal.

El motivo se desestima. No cabe duda de que el contexto del enjuiciamiento de los hechos cuando es el acusado quien se acerca por detrás a la menor la levanta la falda llegando a decir que estuviera tranquila es claramente indicativo de la exteriorización de la pretensión que no llega a ejecutarse en su integridad por la conducta de la menor que escapó de su agresor. Es por ello que la calificación es en grado de tentativa, de imperfecta ejecución, porque no llegó a consumarse la acción.

El motivo, como los anteriores, es mera reproducción de lo que argumentó en el recurso de apelación en cuya resolución se afirmó que el seguimiento a la víctima evidencia que la intención era la de realizar un tocamiento que no llegó a ejecutarse por la conducta de la víctima que salió corriendo. Con reproducción de lo allí argumentado el motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo , contra sentencia de 24 de enero de 2019, dictada por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de Alicante, dimanante del Sumario 1062/2017 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, sobre delito de abusos y agresiones sexuales, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Declarar de oficio el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución al mencionado Juzgado a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz

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