ATS, 15 de Enero de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Enero 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 15/01/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4870/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 19 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: CME/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4870/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 15 de enero de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de Zurich Insurance PLC Sucursal en España (en adelante, Zurich), la representación procesal del Institut Català de la Salut (en adelante, ICS) y la representación procesal de D.ª Debora han presentado, cada uno de ellos, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimonovena) de 12 de junio de 2017 y el auto de complemento o subsanación de sentencia de 22 de septiembre de 2017, dictados en el rollo de apelación n.º 194/2016, dimanante del procedimiento ordinario n.º 377/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Barcelona.
Por diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada esta resolución a los procuradores de los litigantes.
Por diligencia de ordenación de 19 de diciembre de 2017 se tuvo por personado a ICS representado por D. Jordi Fontquerni Bas, a Zurich Insurance PLC Sucursal en España representada por la procuradora D.ª María Granizo Palomeque, y a D. Alberto Hidalgo Martínez en representación de D.ª Debora, todos ellos como recurrentes.
Mediante providencia de 13 de noviembre de 2019 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Por escrito presentado el 27 de noviembre de 2019, Zurich mostró su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto respecto de sus recursos y se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión de los recursos presentados por D.ª Debora. El 28 de noviembre de 2019, la representación procesal de D.ª Debora presentó tres escritos, manifestando en uno de ellos su conformidad con las posibles causas de inadmisión de los recursos presentados por el ICS, en otro, su conformidad con las posibles causas de inadmisión de los recursos presentados por Zurich y en el otro escrito, su disconformidad con las posibles causas de inadmisión de sus recursos. Por último, el 29 de noviembre de 2019, el ICS presentó escrito mostrándose disconforme con las posibles causas de inadmisión de sus recursos.
Zurich ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ, D.ª Debora no ha efectuado los depósitos, al tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, y el ICS no ha constituido los depósitos por estar exenta.
Los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal se han presentado contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario iniciado por la demanda interpuesta por D.ª Debora en representación de su hijo D. Víctor contra Zurich por la que solicita que se condene a la demandada a la indemnización por daños derivados de mala praxis médica del ICS, que cuantifica en 1.259.079,33 euros. ICS se persona en el procedimiento a través de la intervención voluntaria. Fallecido posteriormente D. Víctor, se tiene a su madre D.ª Debora como sucesora procesal de este.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.
Recurrida esta sentencia en apelación por parte de D.ª Debora, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta) dictó sentencia en la que estima parcialmente el recurso al considerar que no hubo consentimiento informado, procediendo una indemnización por la pérdida de oportunidad.
El procedimiento se ha tramitado por cuantía superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por el cauce del art. 477.2.2.º LEC.
Todos los recurrentes han presentado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal presentado por Zurich consta de un único motivo, planteado por el cauce del art. 469.1.2.º LEC, por infracción del art. 218 LEC en relación con el deber de exhaustividad y motivación de la sentencia, denunciando incongruencia de la misma.
El recurso de casación de Zurich consta de dos motivos. En el primero de ellos se denuncia la infracción de la interpretación jurisprudencial de los arts. 1101 y 1902 CC, que no han sido debidamente aplicados con relación a los perjuicios de la actora por falta de consentimiento informado. El segundo motivo plantea la infracción de la interpretación jurisprudencial de los arts. 1101 y 1902 CC, al no haber sido debidamente aplicados con relación a la valoración de los perjuicios irrogados a la parte actora.
El recurso extraordinario por infracción procesal de ICS se plantea por la vía del art. 469.1.4.º LEC por vulneración del art. 24 CE, al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba palmario, irracional y arbitrario, en relación con los arts. 1101 y 1902 Cc y los arts. 2, 4, 8 y 10 Ley 41/2002.
El recurso de casación formulado por ICS consta de dos motivos, denunciando en el primero de ellos la infracción de la interpretación jurisprudencial de los arts. 1101 y 1902 CC en relación con los perjuicios irrogados a la actora por falta de consentimiento informado, y el segundo motivo, infracción de los arts. 1101 y 1902 CC en cuanto a la valoración de los perjuicios irrogados a la parte actora.
Por lo que se refiere a los recursos planteados por D.ª Debora, el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea por el cauce del art. 469.1.3.º LEC por infracción del art. 286 LEC, causante de indefensión, al haber negado la audiencia provincial la condición de hecho nuevo al alegado por la recurrente.
Y el recurso de casación de D.ª Debora denuncia en su primer motivo la infracción de los arts. 659 y 661 CC en relación con la STS de 20 de mayo de 2015 (rec. 1134/2013), al haber reconocido la sentencia indemnización por el fallecimiento de su hijo, pero no por el daño corporal sufrido, atendidas las secuelas consolidadas y cuantificadas al tiempo de interponer la demanda, habiendo fallecido el hijo durante el procedimiento, con sucesión procesal de su madre. El segundo motivo denuncia, subsidiariamente, la infracción de los arts. 1101 y 1902 CC con relación a los arts. 2.3, 4.3 y 8.1 Ley 41/2002 por la valoración global que hace la audiencia respecto de las indemnizaciones concedidas (la propia y la del hijo). El tercer motivo plantea la infracción del art. 20.8 LCS al haber apreciado la audiencia que concurría causa justificada.
A la vista de lo expuesto, y pese a las manifestaciones realizadas por todos los recurrentes, ninguno de los recursos planteados puede admitirse.
Con relación a los recursos de Zurich, el recurso extraordinario por infracción procesal incurre en carencia manifiesta de fundamento por alegar falta de motivación e incongruencia de la sentencia cuando lo que existe en realidad es un mero desacuerdo con los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que sí motiva, razona y resuelve de forma congruente las cuestiones debatidas.
Respecto del recurso de casación planteado por Zurich, tampoco puede admitirse. El primero de los motivos del recurso incurre en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica, al negar que la falta de información sobre el riesgo de radionecrosis y la falta de ofrecimiento de la posibilidad de un tratamiento menos agresivo hubieran ocasionado algún perjuicio, considerando que las consecuencias de un tratamiento de radioterapia convencional habrían sido similares, al entender que no había alternativa real al tratamiento aplicado, por lo que la falta de información no produjo perjuicio alguna a la demandante. Frente a ello, la sentencia recurrida considera que estas omisiones en relación con el riesgo de radionecrosis y la posibilidad de un tratamiento menos agreviso comportaron una pérdida de oportunidad que se traduce en un daño concretado en la incertidumbre del resultado de una alternativa de tratamiento.
En cuanto al segundo motivo de casación, alega la recurrente que, si se le hubiera dado a elegir entre las diferentes posibilidades, la actora habría elegido la que finalmente se empleó, por lo que no puede afirmarse que hubo pérdida de oportunidad. Realizando tales afirmaciones, la parte recurrente hace supuesto de la cuestión, al apoyarse en hechos que no han quedado acreditados. Por otra parte, hay que añadir respecto de este motivo de casación que lo que la recurrente pretende es una revisión del quantum indemnizatorio, lo que no es posible realizar a través del recurso de casación porque, como ya tiene declarado esta sala en la STS 227/2016, de 8 de abril:
"[...] el quantum indemnizatorio, con respecto a la valoración probatoria de la sentencia recurrida, incumbe al Tribunal de instancia, cuya sentencia se recurre ( STS de 18 noviembre de 2014), sin que sea posible acudir a hechos diferentes de los que declara probados la Audiencia Provincial".
Por lo que se refiere a los recursos de ICS, el recurso extraordinario por infracción procesal no puede admitirse por incurrir en carencia manifiesta de fundamento, al pretender una nueva valoración de la prueba sobre la existencia de consentimiento informado, sin que sea posible que esta sala vuelva a valorar la prueba practicada salvo en el caso de error patente, que no ha quedado acreditado. Así se ha declarado ya de forma reiterada, entre otras en la STS 161/2018:
"[...]según jurisprudencia reiterada no es posible revisar la valoración de la prueba en su conjunto para sustituir el criterio del tribunal sentenciador por el propio de la parte recurrente ( sentencia 550/2017, de 11 de octubre, con cita de la de pleno 503/2017, de 15 de septiembre), y menos aun cuando lo que se presenta como una valoración arbitraria, ilógica o no racional encierra tan solo la mera disconformidad de la parte recurrente con los razonamientos determinantes del fallo. No todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, y la excepcional revisión en esta sede de la actividad probatoria del tribunal de instancia, limitada a la existencia de error patente o arbitrariedad, o infracción de norma tasada de prueba, precisa la justificación de la comisión de dicho error fáctico -material o de hecho-, que ha de ser además "inmediatamente verificable de forma incontrovertible a través de las actuaciones judiciales" ( sentencia 443/2017, de 13 de julio, con cita de la STC 55/2001) y referirse a la valoración de un medio de prueba en concreto, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error".
Respecto al recurso de casación de ICS, tampoco puede admitirse. El primero de los motivos incurre en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica, y el segundo de los motivos por hacer supuesto de la cuestión, en términos similares, en ambos casos, a como sucede en el recurso de casación planteado por Zurich, por lo que procede remitirse a lo razonado con relación a dicho recurso.
Finalmente, los recursos formulados por D.ª Debora tampoco pueden ser admitidos.
El recurso extraordinario por infracción procesal incurre en carencia manifiesta de fundamento al afirmar que ha acaecido un hecho nuevo, que identifica con la publicación de un artículo científico, pese a que la audiencia provincial considera y razona que el artículo no puede considerarse como un hecho porque no se presenta como indiscutible para el conjunto de opiniones científicas, tratándose en realidad de una opinión doctrinal y científica. No teniendo esta publicación la consideración de hecho, a pesar de que la recurrente afirma que se trata de hechos y circunstancias absolutamente objetivos, no puede apreciarse que nos encontremos ante un hecho nuevo del art. 286 LEC, por lo que no se acredita la infracción denunciada, debiendo inadmitirse el motivo por carencia manifiesta de fundamento.
El recurso de casación no puede admitirse, al incurrir el primero de sus motivos en carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica y por separarse de la ratio decidendi. Respecto de la base fáctica de la sentencia recurrida, la recurrente omite que no ha quedado acreditada la mala praxis médica, presupuesto necesario para que proceda la indemnización pretendida por la recurrente. Y en cuanto a la ratio decidendi, la recurrente se separa de los argumentos de la sentencia recurrida, que no niega la indemnización por daños corporales porque niegue la condición de heredera de la madre, sino porque no se dan los presupuestos de la responsabilidad, en concreto la culpa o negligencia.
El segundo motivo incurre también en carencia manifiesta de fundamento por separarse de la ratio decidendi. La recurrente pretende ser indemnizada en dos conceptos: como madre por el fallecimiento de su hijo y como sucesora procesal de su hijo fallecido. Tal planteamiento, sin embargo, no se corresponde con los razonamientos de la sentencia recurrida, que no reconoce el derecho a indemnización por las lesiones o por el ulterior fallecimiento del niño, al no quedar acreditada la mala praxis médica, sino únicamente porque la falta de consentimiento informado sobre las alternativas al tratamiento finalmente aplicado constituye una pérdida de oportunidad indemnizable, concepto que es indemnizable una sola vez y que es distinto de la indemnización solicitada por la madre por el fallecimiento de su hijo o de la que correspondería a este por las lesiones en caso de no haber fallecido.
Finalmente, el tercer motivo de casación tampoco se puede admitir, al apreciarse carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica, al alegar la recurrente que existe causa justificada del art. 20.8 LCS omitiendo los datos en que se apoya la audiencia para concluir lo contrario, y en concreto, la compleja y comprometida situación, con revocación de la sentencia de primera instancia, no menos rigurosa.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de todos los recursos planteados.
Procede declarar inadmisibles los recursos de casación y los recursos extraordinarios por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas de cada recurso la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Zurich Insurance PLC Sucursal en España, el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal presentados por la representación procesal del Institut Català de la Salut y el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal planteados por D.ª Debora contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimonovena) de 12 de septiembre de 2017, dictada en el rollo de apelación n.º 194/2016, dimanante del procedimiento ordinario n.º 377/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Barcelona.
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) Declarar firme dicha sentencia
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) Imponer las costas de cada recurso a la parte recurrente
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) Zurich perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
