STS 640/2019, 20 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 4 de los Guadalajara incoó Diligencia Previas 2217/2015 por delito de contra la salud pública, frente a Luis Alberto, Secundino Y Jose Ángel, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 13/2017, con fecha 21 de noviembre de 2017 dictó sentencia número 28/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Probado y así se declara que con fecha 16 de diciembre de 2014, por la Comandancia de Guadalajara, Unidad Orgánica de Policía Judicial se solicitó apertura de paquete postal con el objeto de investigar un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, como consecuencia de la investigación que estaban llevando a cabo, en las Diligencias Previas 7147/2014, instruidas por el Juzgado de Instrucción num. 30 de Madrid, donde se había autorizado la entrega vigilada y controlada por componentes de esa unidad orgánica de un paquete postal, que supuestamente contiene cocaína y que fue enviado desde Venezuela por Juan María y cuyo destinatario es Ángel Daniel, con domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Marchamalo (Guadalajara), con nº de envío CP NUM001, con un peso bruto de 670 gramos. Siendo comprobado posteriormente que en la dirección indicada no existe el referido destinatario. Por lo que se procedió al depósito del referido paquete postal en la oficina de Correos de Marchamalo (Guadalajara) a la espera de que fuera su destinatario a recogerlo.

2. Siendo las 9:15 horas del día 16/12/14 se persona en la oficina de Correos de Marchamalo el ahora acusado Luis Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, con una supuesta autorización de Ángel Daniel para recoger el referido paquete postal. Una vez que el mismo firma el documento de recogida procede a abandonar dicha oficina de Correos momento en el que se procede a su detención.

3. Una vez detenido e informado de sus derechos el ahora acusado Luis Alberto identificó al también acusado Secundino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, como la persona que le había encargado la recogida del citado paquete postal, a cambio de recibir una remuneración de 100 €. La Unidad Orgánica con el fin de comprobar esta versión de los hechos, y tras recibir el acusado una llamada de Secundino, deciden concretar la entrega del referido paquete postal en la estación de RENFE de Alcalá de Henares.

4. Una vez establecido el dispositivo policial en la estación de RENFE de Alcalá de Henares, hizo acto de presencia el otro acusado, Jose Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, a bordo del vehículo marca Opel, modelo Zafira, con matrícula ....-NDS, el cual tras ser detenido e informado de sus derechos manifestó que una persona a la que se conoce como el " Canicas" ( Secundino) le había pagado para que hiciera de chófer del otro acusado Luis Alberto y que le había mandado a la estación de RENFE de Alcalá de Henares para recoger el referido paquete para su posterior entrega.

5. Siendo las 17:00 horas del mismo día se procede a la apertura del paquete postal en presencia de la Ilma. Sra. Magistrada Juez y el Letrado de la Administración de Justicia, el acusado Luis Alberto y letrado de oficio, dando como resultado que se halla en un doble fondo del referido paquete postal, dos sustancia en forma de polvo de color blanco, con un peso aproximado de 300 gramos, que sometidos a prueba de narcotest dan positivo a la cocaína.

6. Realizado el análisis de la droga intervenida por el Área de Sanidad y Política Social, Subdelegación de Gobierno en Toledo, resultó ser 237,33 gramos de cocaína, con una riqueza media de 50,6 de pureza, con una valoración 16.832,38 Euros sobres que contienen una".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1. -A Luis Alberto, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.700 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de tres meses.

2. -A Jose Ángel, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.700 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de tres meses.

3. -A por último, a Secundino, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.700 euros con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de tres meses.

Los anteriores con imposición de costas a los condenados. Se decreta asimismo el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Secundino y Jose Ángel, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Secundino

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, concretamente el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringidos los artículos 368 y 369 del Código Penal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Tercero. - Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar el recurrente que hubo error en la apreciación de la prueba.

El recurso formalizado por Jose Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, concretamente el Derecho a la Presunción de Inocencia.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringidos los artículos 368 del Código Penal.

Tercero. - Por infracción de ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar el recurrente que hubo error en la apreciación de la prueba.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 6 de noviembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación.

1. La sentencia impugnada ha condenado a los acusados como autores de un delito contra la salud pública y dos de ellos han interpuesto recursos de casación, que van a ser objeto de la correspondiente contestación siguiendo el orden de su presentación.

En el primer motivo del recurso formulado por el Sr. Secundino se censura la sentencia impugnada con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e invocando la vulneración del principio de presunción de inocencia, cuyo reconocimiento constitucional se encuentra en el artículo 24.2 de la Carta Magna.

En el alegato el recurrente argumenta que ha sido condenado por la declaración incriminatoria de un coacusado, carente de corroboración alguna, dado que no puede tener ese carácter el hecho de que esa persona le hiciera una llamada telefónica cuando estaba detenido. De semejante dato no puede inferirse la participación del recurrente en el delito enjuiciado, máxime si se tiene en cuenta que otro de los coacusados ha dicho exactamente lo contrario, que el recurrente no tuvo nada que ver con los hechos enjuiciados. Se afirma, en fin, que este bagaje probatorio es insuficiente para un pronunciamiento de condena.

2. Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el camino discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En el presente caso se cuestiona la primera de las perspectivas antes aludida, la de la suficiencia de la prueba de cargo. Se reprocha que la sentencia de instancia haya valorado positivamente la declaración de un coacusado, a pesar de que no ha sido objeto de corroboración alguna y de que el otro coacusado ha manifestado exactamente lo contrario, que el recurrente no tuvo participación alguna en los hechos.

   Es cierto que tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de las declaraciones de coacusados debido a la posición que ocupan en el proceso, en el que no comparecen en calidad de testigos, obligados como tal a decir la verdad y conminados con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hacen como acusados, por lo que están asistidos del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpables y exentos en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva.

   Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre)

   La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: " [...] como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1, 91/2008, de 21.7 )[...] " .

   Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única - podía concretarse en las siguientes reglas:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

   5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

3. Proyectando las anteriores consideraciones al caso que centra nuestra atención y siguiendo los razonamientos de la sentencia impugnada, en los que se resume el resultado de la prueba practicada en el juicio oral, se ha declarado probado que Luis Alberto fue la persona que materialmente se personó en la oficina de correos a recoger el paquete que contenía la droga y manifestó que acudió al lugar en compañía de Jose Ángel y de Secundino, manifestando que fue éste último quien le hizo el encargo de recogida de paquete, ofrecimiento que aceptó por dinero.

   Consta que, una vez detenido, Luis Alberto recibió una llamada de teléfono de una persona identificada como Secundino, que oyeron los Guardias Civiles porque éste quedó con el sistema de "manos libres", concertando una cita en Alcalá de Henares para entregar la droga y recibir el dinero por el encargo realizado.

   El otro coacusado, Jose Ángel, manifestó que el día de los hechos acudió junto con Luis Alberto a recoger el paquete a la oficina de correos, acompañado de un tercer individuo, pero se quedó en el vehículo, reconociendo también que después acudió a la cita en Alcalá de Henares para entregar el dinero a Luis Alberto, según le encargó ese tercer individuo, momento en el que fue detenido.

   Es cierto, por tanto, que sólo uno de los dos coacusados identificó a Secundino como la persona que organizó la retirada del paquete, pero la sentencia ha valorado otro dato muy relevante relatado por los agentes de la Guardia Civil que depusieron como testigos en el plenario. Los agentes manifestaron que cuando detuvieron a Luis Alberto, éste recibió una llamada y concertó una cita en la estación de Renfe de Alcalá de Henares con ese tercer individuo para la entrega del paquete. La cita se llevó a cabo y en el curso de la misma fue detenido Jose Ángel, dándose la circunstancia de que la llamada en cuestión fue realizada desde el teléfono de una persona identificada como Secundino.

   No se ha acreditado documental o pericialmente desde qué número de teléfono se realizó la llamada pero la existencia de la propia llamada, una vez producida la detención, y las manifestaciones evasivas de Jose Ángel, al no identificar a la persona para la que prestó servicios, permiten atribuir plena credibilidad a la declaración del coacusado Luis Alberto, que con toda rotundidad identificó a Secundino como la persona que organizó la recogida del paquete con droga. Por otro lado, Luis Alberto no se limitó a nominar a Secundino. Ofreció datos relevantes para su identificación indicando que estaba casado con Noemi y que vivía en Marchamalo (Guadalajara), habiéndose comprobado que ese dato era cierto, ya que existía esa relación, que figuraba empadronada en esa localidad y en un domicilio cercano al de destino del paquete, habiéndose comprobado también que en el padrón del año 2011 figuraba que vivía en Guadalajara junto con Secundino.

   Por lo tanto, hay elementos de corroboración suficientes para atribuir plena veracidad a la declaración del coacusado, por lo que la sentencia de instancia tiene como fundamento prueba de cargo no sólo suficiente sino valorada con arreglo a criterios de racionalidad, que excluyen la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el segundo motivo del recurso y por el cauce de la infracción de ley, establecido en el artículo 849.1 de la LECrim, se afirma que los hechos declarados probados no pueden incardinarse en el delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

La doctrina de esta Sala de modo reiterado viene afirmando que es un requisito indispensable para la viabilidad de este motivo casacional un escrupuloso respeto al juicio histórico de la sentencia, ya que lo único que puede cuestionarse es la corrección del juicio de subsunción normativa realizado en la sentencia.

En este caso el motivo resulta improsperable ya que no se censura la aplicación normativa del tipo penal aplicado, sino la valoración probatoria, con similares argumentos a los expuestos en el motivo anterior. Se trata, por tanto, de una mera repetición argumental, utilizando un cauce impugnativo inadecuado.

El motivo se desestima.

Se articula un tercer reproche en el que se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba por la vía establecida en el artículo 849.2 de la LECrim.

En este nuevo motivo se vuelven a reproducir los argumentos utilizados en el primero de los alegatos y también por una vía inadecuada, dado que no se identifica ni señala un documento literosuficiente que acredite el error invocado.

Según se indica en la STS 207/2017, de 28 de marzo, " [...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]".

En este caso lo que se pretende es una nueva y completa valoración la prueba, cuestión que no tiene cabida en este cauce casacional.

El motivo se desestima.

Recurso de Jose Ángel

En el primer alegato de este recurso y transitando a través del cauce casacional del artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Este recurrente también afirma que su condena no tiene como soporte prueba de cargo suficiente dado que en el momento de su detención no se le ocupó droga alguna y lo único que consta que es acudió a la estación de Renfe de Alcalá de Henares a entregar 40 € a Luis Alberto para que cogiese un taxi, sin que exista evidencia alguna que acredite que tuviera como objetivo controlar el paquete con droga. Se alega, en apoyo de su tesis, que no consta que tenga un alto nivel de vida como consecuencia de su dedicación al tráfico de droga y que no tiene sentido que fuera a realizar la acción vestido con ropa de trabajo. Se argumenta que son dos indicios de relevancia para desechar toda vinculación del recurrente con el delito de tráfico de drogas. Se afirma que, de haber sido conocedor del negocio ilícito, lo lógico es que no hubiera acudido a la cita.

Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

También es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo se puede considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2 de enero, FJ. 5).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STC 229/2003, de 18 de diciembre FJ 4 y 23).

Proyectando estas consideraciones al presente caso debemos destacar que el recurrente omite toda una parte del relato fáctico que explica su posterior comportamiento cuando fue detenido en la estación de Renfe de Alcalá de Henares y reseña como indicios de relevancia hipótesis defensivas sin consistencia alguna. Así, resulta irrelevante que actuara vestido con ropa de trabajo y tampoco puede ser considerado indicio excluyente de su participación criminal su deficiente situación económica ya que precisamente la falta de ingresos suele ser un factor que potencia en muchas ocasiones la realización de este tipo de delitos.

Por el contrario resulta especialmente relevante que el recurrente reconociera en su declaración que fue en compañía de Luis Alberto y de un tercero (como chófer) a la oficina de Correos donde se pretendía recoger el paquete con la droga. Es cierto que también manifestó que no sabía que el paquete tuviera droga en su interior pero también lo es que no se ha dado una explicación alternativa suficiente a la realización de esa gestión y, sobre todo, que su participación no quedó ahí. Una vez detenida la persona que pretendía realizar la recogida del paquete y a presencia de la Guardia Civil (con el teléfono en posición de manos libres), se concertó una cita para la entrega de la droga y la recepción del dinero convenido y el recurrente fue detenido precisamente cuando realizaba esa segunda gestión.

Los actos desarrollados por el Sr. Jose Ángel evidencian una participación activa en todas las actuaciones que tenían como fin último recoger la droga remitida por correo y entregarla a su real destinatario para su posterior distribución y, por lo tanto, no es cierto que el tribunal de instancia no haya dispuesto de prueba de cargo suficiente para establecer la participación del recurrente en los hechos objeto de acusación con la suficiente certeza

El motivo, en consecuencia, no resulta viable.

Se formula un segundo reproche por la vía de la infracción de ley establecida en el artículo 849.1 de la LECrim considerando improcedente la condena como autor de un delito consumado. A lo sumo, el hecho podría ser calificado como tentativa. Se añade, además, que el recurrente no realizó ninguna de las acciones típicas previstas en el artículo 368 del Código Penal y, por último, se abunda, una vez más, en la ausencia de prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia.

Este último alegato ya ha sido objeto de contestación en el motivo anterior y no tiene cabida en el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, que como hemos indicado con anterioridad, exige un escrupuloso respeto del juicio fáctico y no permite una revisión de la valoración de la prueba, lo que justifica su rechazo.

En relación con la participación del recurrente en los hechos enjuiciados se plantean dos alternativas al juicio de subsunción realizado por el tribunal de instancia. En la primera se considera que la acción realizada no es típica porque el recurrente no realizó ninguna de las acciones nucleares del tipo penal aplicado y, en la segunda, se sostiene que los hechos podrían ser calificados, a lo sumo, de tentativa.

En lo que hace referencia a la primera cuestión debe indicarse que siendo el delito contra la salud pública un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación.

La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante.

Proyectando esta doctrina al presente caso no nos ofrece duda alguna que la disposición del recurrente a transportar a la persona que iba a retirar el paquete así como a la persona por cuya iniciativa se iba realizar tal retirada, así como la posterior intervención en el encuentro concertado para recibir la droga y pagar el precio pactado por la retirada son acciones que no cabe calificar de complementarias o subordinadas, sino que se integran en el núcleo de la acción prevista y comenzada a ejecutar de recoger el envío de drogas, destinadas a su posterior distribución. Por lo tanto, la acción desplegada por el recurrente constituye un acto de distribución destinado a facilitar el consumo de drogas, correctamente incardinado en el tipo del artículo 368 del Código Penal ( STS 134/1999, de 3 de febrero)

En relación a la segunda cuestión la jurisprudencia de esta Sala admite la tentativa en el delito contra la salud pública que contemplamos cuando el acusado no ha llegado en momento alguno a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga. Se trataría de supuestos en los que no se ha entrado en su posesión, ni mediata ni inmediata de la sustancia ilícita. Y como el recurso expresa, la doctrina de esta Sala ha entendido que es apreciable la ausencia de disponibilidad de la droga cuando esta ha quedado sometida a control policial y la intervención del partícipe para recogerla sobreviene con posterioridad, esto es, cuando el acusado tuvo intención de realizar una acción que representaba una colaboración efectiva en el tráfico e inició la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, pero su actuación resultó frustrada dado que las autoridades habían retenido el envío y le detuvieron en el momento de la recogida del paquete que contenía la droga, antes de que llegase a tener disponibilidad. STS 760/2018, de 28 de mayo; SSTS 899/2012, de 2 de noviembre ; 899/2012, de 2 de noviembre ; o STS de 26 de marzo de 1997, entre muchas otras.

En el supuesto de envíos de droga por paquete o correo, como el que se analiza en el presente caso, el elemento determinante para calificar el hecho como delito consumado o tentativa de delito es el momento inicial de la intervención del autor. Si esa intervención se produce antes de la actuación policial, la connivencia gestada antes de la intervención policial es por sí sola actividad de facilitación o promoción de la circulación y ulterior y consiguiente consumo ilegal de sustancias estupefacientes. Por tanto su protagonista conjuga en primera persona los verbos típicos. Quien se presta a recibir la droga, si no es inductor o coautor, será, al menos, cooperador necesario de un delito consumado desde el mismo instante en que la sustancia se pone en circulación ( SSTS 935/2016 de 15 de febrero; 919/2006 de 4 de octubre y 725/2015, de 17 de noviembre ). Por el contrario, si esa intervención se produce cuando el envío ya ha sido incautado por la policía y no es posible la disposición de la droga, la actuación del receptor debe ser sancionada como tentativa de delito.

Para optar por una u otra alternativa no cabe sino acudir al relato fáctico de la sentencia, que guarda silencio sobre esta cuestión. Nada se dice sobre si los acusados tuvieron algo que ver en la organización del envío y se desconoce todo lo relativo a su organización, ya que la droga tenía como destinatario una persona que no era conocida en el domicilio de destino del paquete y quienes fueron a retirarlo a la oficina de correos podían haber sido quienes organizaran el envío, pero también podía tratarse de personas cuya colaboración se pidiera una vez realizado el envío y con la única función de retirarlo de la oficina de correos, sin concierto alguno con los remitentes. Cabe suponer que alguno de ellos pudo intervenir en esa gestión pero no hay evidencia alguna que refuerce semejante sospecha y, desde luego, la sentencia nada afirma sobre la misma, ni aporta evidencias probatorias que la confirmen.

En consecuencia, el motivo debe ser estimado y el pronunciamiento debe extenderse a todos los condenados, por más que sólo uno de ellos haya planteado este motivo de censura.

La estimación del motivo obliga a una nueva fijación de la pena asignada al delito cometido. De conformidad con el artículo 62 del Código Penal y tratándose de una tentativa acabada dado que los autores realizaron todos los actos necesarios para la ejecución del delito y que éste no se produjo por la intervención policial, procede reducir la pena en un grado.

En atención a la cantidad neta de droga intervenida (120,08 gramos), muy alejada de la cantidad que obliga a la apreciación del subtipo agravado (750 gramos) y que también permite graduar la gravedad del acto ilícito y teniendo en consideración la ausencia de circunstancias atenuantes o agravantes procede fijar la pena correspondiente al delito en DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria correspondiente.

En cuanto a la multa procede su fijación, siguiendo el mismo parámetro de cálculo, en ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN EUROS (mitad de la pena inferior de la multa, incrementada en un tercio, calculada sobre el tanto del valor de la droga aprehendida).

En el tercero alegato de este recurso se reprocha un error de valoración probatoria basado en documentos, de conformidad con el artículo 849.2 de la LECrim.

En el desarrollo argumental de la queja se dice que el atestado policial (folio 143 de las actuaciones) hace referencia a que uno de los imputados está mandando paquetes postales con cocaína continuamente, implicando a personas que nada tienen que ver con los hechos. De esta afirmación deduce el recurrente que el tribunal debiera haber apreciado la prueba en otro sentido distinto, aunque no concreta qué consecuencia jurídica debiera deducirse de esa nueva y distinta valoración probatoria.

El motivo es inviable. La doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) El error de valoración probatoria ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Partiendo de estas exigencias bien puede comprenderse que el motivo planteado está abocado al fracaso ya que el atestado no es una prueba documental sino la documentación de un conjunto de diligencias policiales que son objeto de prueba. Las conclusiones de investigación que pueda realizar la policía en el curso de sus indagaciones y que se reflejen en el atestado policial no son prueba sino que deben ser objeto de prueba para ser admitidas y declaradas como ciertas en el juicio histórico de una sentencia.

Por lo tanto, el atestado no evidencia que la sentencia haya errado en su valoración probatoria, lo que conduce a la desestimación del motivo.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia 28/2017, de 21 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 2154/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto causa, seguida contra la sentencia de 21 de noviembre de 2017, dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, en su Procedimiento Abreviado 13/2017, por un delito Contra la Salud Pública, contra Jose Ángel, con NIE NUM002, mayor de edad, sin antecedentes penales y contra mayor de edad y Secundino, con NIE NUM003, mayor de edad, sin antecedentes penales. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Debemos condenar a Luis Alberto, Jose Ángel Y Secundino como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, ejecutado en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA de ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 44 días, a razón de un día por cada 4.000 euros o fracción.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina