STS 1874/2019, 19 de Diciembre de 2019

PonenteDIEGO CORDOBA CASTROVERDE
ECLIES:TS:2019:4181
Número de Recurso361/2017
ProcedimientoContencioso
Número de Resolución1874/2019
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1.874/2019

Fecha de sentencia: 19/12/2019

Tipo de procedimiento: REC.ORDINARIO(c/d)

Número del procedimiento: 361/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 17/12/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Procedencia: MINISTERIO INDUSTRI Y ENERGIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

Transcrito por: AVJ

Nota:

REC.ORDINARIO(c/d) núm.: 361/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

Sentencia núm. 1874/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Eduardo Espin Templado, presidente

D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor

D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.

Esta Sala ha visto constituida en su Sección Tercera por los magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 361/2017, interpuesto por ACENTRA RENOVACION, S.L., AEOLICAN, ALBERO PASTOR, S.L., ALBUJON SOLAR 25, S.L., ALBUJON SOLAR 26, S.L.0, D. Enrique, ARCOS DE GRABA, S.L., BIOHELIOS, S.L., BONSOL DE LA PLANA S.L., BORRELL SOLAR, S.L., CABESAL 2004, S.L., CALZADOS DONATTELLI, S.L., CANTOCAR ZAMORANA, S.L., CARBENSOL S.L., ARLU-SOLAR, S.L., CASTELLO SOLAR S.L., CEALSOLAR S.C., CELL OFIX, S.L., CLAUVIMASOL SL, COMISIONES AL SOL, S.L, CONSULTING DE ENERGIA LANZAROTE, S.L., DIRECCION000 CB, CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO, S.A., COVIMASOL S.L., CUANDO CALIENTA EL SOL, S.L, DEVISA SOLAR, S.L., ECOLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA AMBIENTAL S.L., EDETANIA PROMOCIONES URBANAS, S.L., ELECTRICIDAD VILA-REAL S.L, ELECTROCARCHE 3006, S.L.U., ELECTROCARCHE 3007, S.L.U., ENERCOGENERYC SIGLO XXI, S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 1 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 12 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 13 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 2 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 3 S.L., ENERGIA SOLAR, FOTOVOLTAICA PARQUE 5 S.L., ENERGÍAS RENOVABLES COSMOS S.L, ENRIQUE FRANCES PUIG, S.L, EOLICA EL CONJURO, S.L., EOLICA SIERRA SESNANDEZ, S.L., EÓLICAS FUENTE ALAMO, S.L, D. Isidro, EUBEA INVERSIONES, S.L., FAESMI GESTION S.L., FAMCOSSAN ENERGI, S.L. FAMILY SUN, S.L., FERRERO LUIS S.C., FIAL SOLAR S.L.N.E., FORES RODA, S.C.P., FOTOVOLTAICA LAS ROZAS, S.L., DIRECCION006 CB S.L., DIRECCION001, C.B., FOTOVOLTAICAS 2007 S.C., FOTOVOLTAICAS SAN CRISTOBAL, S.C., FRANJORE, S.L., GENSOLCAR, S.C.P., GEOATLANTER, S.L., GESTIÓN DE SERVICIOS FRAILE, S.L., GIMCER CAÑADA DEL TOLLO, S.L., GIROLA SOLAR, S.L., GOLDEN FOX, S.L., GOLU SOLAR S.L.U., GRUPO ALIANZA DE SOCIEDADES COMERCIALES DE INTAIACIONES E INGENIERÍA S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS I, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS II, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS III, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS IV, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS V, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS VI, S.L., HEGA'S ENERGY C.L., HELIOS FUERZA RG, S.L.U., HELIOTROPOS CHINCHILLA, S.L., HERMANOS HERRERO MONTFORT S.C., HERSAC SOLAR 2007 S.L., HICARO SOLUCIONES DE INGENIERIA, S.L., HIERROS BLANCA, S.L., HOTARU ENERGIA I SOSTENIBILITAT, S.L., HUERTO SOLAR HJ S.C., HYANOR, S.L., III SOTROBALSOLAR, Dª. Isidora, INMOBILIARIAS Y CONTRATAS, S.A., INTEGMA, S.L., INVERSIONES COIBEN S.L., INVERSIONES ENERGETICAS JÚCAR, S.C., INVERSIONES JOCARVE, S.L., IV CONSTSOLAR S.L., IV MONTUENSOLAR, JAIN SOLAR, S.L., JULIANO BONNY GÓMEZ, S.L., LAS CULCAS 2007, S.L., LAUDAILES, S.L., LICHTVERKAUF ZWEIS, S.L., LIFANTE SOLAR, S.L., LOPALO 2006, S.L., LOS CASTAÑARES RESIDENCIAL, S.L., MARALPA SOLAR, S.L., Dª. Marina, MASANSA 2005, S.L., MENVIPASOL, S.L., MINAYA PS-8003, MINAYA PS-8006, MINAYA PS-8008, S.L, MONZO GUILLAMON S.C., MURO PEAM, S.L., NACHO SOLAR!, NADUELE S.L., NEBISOLAR S.L., NIVELUR, S.L., ORTEGA GOMEZ SOLAR, S.L., DIRECCION002, C.B., PALANCARES EUROPEO, S.L., PALANCARES HUERTA 1, S.L., PALANCARES HUERTA 2, S.L. PALANCARES HUERTA 3, S.L., PANERGIA MURCIA JUNQUERA, S.L.U., PANERGIA MURCIA TOLLO, S.L., PANERGIA PALANCARES, S.L., PARC DEL SEGRE, S.A, PARQUE EÓLICO LOMA DEL CAPÓN, S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO CASABLANCA 2016, S.L., PARQUES FOTOVOLTAICOS FUENTENOVILLA Y VALDENOCHES S.L., PARRA BORRAS S.C., PATRO 68, S.L., PEAL SOLAR II S.L., PEREARNAU SOLAR, S.C.P., PIVELLON, S.L., PLANA BAIXA SOLAR S.L., PRASAN FOTOVOLTAICA S.L.U., PROMOCIONES SOTO OSCURO S.L., PROMOFUEROS 2005, S.L., PROVELSAN 2005, S.L., RADIACION SOLAR ESPAÑOLA, S.L., D. Fidel, RENTAL ENERGY S.L., DIRECCION003 C.B., ROGUPASOL DE LA PLANA, S.L., DIRECCION004, C.B., RORAMSOLAR, S.L., S.D.E. ENERGIAS LIMPIAS S.L., SAUCEDILLA SOLAR 18, S.L., SERVIENERGIAS HERSAN, S.L., SERVIPAT S.L., SISTEMAS ENERGETICOS LA ESTRADA, S.A.U., SOCUELLAMOS SOLAR CUATRO, S.L., SOCUELLAMOS SOLAR DIECIOCHO, S.L., SOLAR ALGODRE S.L., SOLARAKU S.L., SOLARWARME S.L., SOLCEJON S.L., SOLDUERNAS S.L., SOLMENA D'ONDA S.L., SOLPRIGA ENERGIA, S.L., SOLTEC ENERGÍAS RENOVABLES, S.L., SOLTRANS GENERACIÓN S.L., SUNNY AUBERGINE S.L., TAIYOMIO, C.B., TANIVASOL S.L., TARONSOLAR DE LA PLANA S.L., TECNICA UNIVERSAL SOLAR S.L., D. Lázaro, TESNALU 2007 S.C ., TIMARRAYAN FOTOVOLTAICA, S.L., TOMJUSOL, S.L.U., UNION GENERADORA SONENNEIS S.L., URBANISME DE BANYERES, S.L. V CONSTSOLAR SL VALLENERSOL SISTEMAS SOLARES I, S.C., VALLENERSOL SISTEMAS SOLARES II, S.C., VALUEHOME, S.L., VELONESER, S.L., VERANDA SOLAR, S.L., VI CONSTSOLAR S.L., DIRECCION005 C.B., VIFE SOLAR, S.L., VIII SOTROBALSOLAR, VINTER DREI S.L., VYESOL QUEMADOS 1, S.L., VYESOL QUEMADOS 10, S.L., VYESOL QUEMADOS 11, S.L., VYESOL QUEMADOS 12, S.L., VYESOL QUEMADOS 13, S.L., VYESOL QUEMADOS 14, S.L., VYESOL QUEMADOS 15, S.L., VYESOL QUEMADOS 19, S.L., VYESOL QUEMADOS 2, S.L., VYESOL QUEMADOS 4, S.L., VYESOL QUEMADOS 5, S.L., VYESOL QUEMADOS 6, S.L., VYESOL QUEMADOS 7, S.L., VYESOL QUEMADOS 8, S.L., VYESOL QUEMADOS 9, S.L., VYESOL VENTORRILLO 19, S.L., VYESOL VENTORRILLO 5, S.L., VYESOL VENTORRILLO 6, S., VYESOL VENTORRILLO 7, S.L., VYESOL VENTORRILLO 8, S.L., YA COMUNICACIÓN MOVIL, S.L., representados por el procurador de los tribunales don Felipe Juanas Blanco, con la asistencia del letrado don Piet Holtrop, contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía a partir de fuentes de energía renovables , cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene inicio el 1 de enero de 2017.

Ha sido parte demandadas la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El representante legal de Acentra Renovación SL y otras personas físicas y jurídicas interponen recurso contencioso-administrativo contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a los efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.

La demanda se funda en los siguientes motivos de impugnación:

  1. El artículo 2 de la Orden impugnada establece un sistema arbitrario en la fijación del precio medio que se aplica a unas instalaciones que tenían un régimen retributivo muy específico, previsto en el Real Decreto 661/2007, lo que convierte el referido precepto en discriminatorio.

    El objeto de la Orden ETU/130/201 es la actualización de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo para el semiperiodo regulatorio comprendido entre el 1 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2019 y la aprobación del precio de mercado estimado para cada año de dicho semiperiodo.

    La Orden efectúa la revisión con efectos a partir del 1 de enero de 2017 para los tres años que comprende el semiperiodo regulatorio (2017, 2018 y 2019) pero no realiza ninguna actualización de los ingresos estándar por la venta de energía en el mercado para los años posteriores a la finalización del semiperiodo regulatorio, que queda fijada en unas cuantías elevadas fijadas como parámetros de periodo regulatorio en el Orden IET/1045/2014.

    El Ministerio entiende que el artículo 14.4 de la LSE le obliga a calcular el precio del "pool" para tres años y que prohíbe ajustar el precio del "pool" a partir del cuarto año.

    La parte recurrente que la interpretación de este precepto, realizada por el Ministerio, es correcta, pero el problema se halla en el propio artículo 14 que limita "injustificadamente" la capacidad de revisión a los periodos regulatorios y los respectivos semiperiodos.

    De hecho la CNMC en su informe sobre la Orden 130/017, al comentar el artículo 14.4 LSE afirma "Ahora bien, la LSE no impone que el precio de mercado estimado para los ejercicios posteriores a la finalización del presente periodo regulatorio deba mantenerse en una cifra que no se justifica ahora, como tampoco se justificó en su momento con motivo de la propuesta que devendría en la Orden IET/1045/2014, con la diferencia de que ahora se compadece más difícilmente con la de aquellos previos para cuya estimación sí existe una metodología, ligada además a las cotización del mercado de futuros".

    La Orden impugnada mantiene una estimación de precio de mercado a partir del 2020 en delante de 52 €/MHH sin saber cómo se realizó dicha estimación y disponiendo de una previsión más actual y ajustada al mercado (41,62 €/MWh), que no se utiliza. Toma como referencia un precio de mercado de 52 €/MWh a partir de 2010, en vez de los 41, 62 €/MWh que es la referencia tomada por el Gobierno en la Memoria de la Orden por la que se aprueba la previsión de ingresos y costas del sistema para 2017-2022.

    Considera que la fijación por parte del Ministerio del precio medio de la energía a partir del ejercicio 2020 es arbitraria y carece de la necesaria objetividad en la fijación del precio medio de la energía.

    Esta arbitrariedad se agrava para quienes habiéndose acogido a un régimen reglamentario y delimitado en el tiempo como el establecido en el artículo 44 del RD 661/2007 se vieron obligados a renunciar a ese régimen automáticamente, incurriendo en arbitrariedad y en una grave desigualdad respecto de otras instalaciones.

  2. El citado artículo 2 de la Orden impugnada es contrario al principio europeo de confianza legítima, al reducir de forma imprevisible la retribución a la instalaciones de renovables, residuos y cogeneración que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto 9/2013, pese a haber conferido a dichos operadores una expectativa concreta e individual de precepción de una retribución, que a su vez condiciona toda una serie de inversiones con costes hundidos, sin causa justa que justifique dicha vulneración.

    La Administración confirió a los productores de renovables una expectativa respecto del cobro de una retribución por la producción de energía eléctrica durante un periodo determinado. El RD 661/2007 establecía una retribución concreta para los productores de energías renovables, supeditando la precepción de la tarifa regulada a la inscripción definitiva de la instalación en el Registro de instalaciones de producción de régimen especial, sin que se estableciese ninguna cláusula que condicionase el derecho a recibir una retribución a la evolución del déficit de tarifa.

    El nuevo régimen retributivo, desarrollado, previsto en la Ley 24/2013, el RD Ley 9/2013, el RD 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, supuso una reducción en la retribución de los productores de energías renovable que vulneran el principio de confianza legítima.

  3. La Orden ETU/130/2017 no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, residuos y cogeneración, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para el 2020, por lo que resulta contrario a la Directiva 2009/28/CE, lo que exige el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

    La Orden impugnada y las normas en las que se basa (RD 413/2014, RD-Ley 9/2013 y Ley 24/2013) prevén solo la posibilidad de establecer un sistema de apoyo a las renovables de forma excepcional, así se desprende del art. 14.7 de la Ley 24/2013.

    La Orden 1045/2014 introdujo una importante reducción de la retribución del sistema de apoyo a las renovables y que conllevó que muchas de ellas cerraran y otras muchas tuvieran problemas para devolver un préstamo estándar. A su juicio, la entrada en vigor de dicha normativa trajo consigo una reducción de la producción mediante energías renovables lo que unido al incremento de demanda eléctrica permite concluir que la cuota de renovables de España no alcanzará el 20% en el 2020.

  4. La retribución prevista en la Orden IET/1045/2014, añadiendo ahora los efectos de la Orden ETU/130/2017 para el conjunto de las instalaciones a los que les son de aplicación, es contraria al art. 14.7.b) de la Ley del Sector Eléctrico, por no garantizar una rentabilidad razonable y al principio europeo de confianza legítima.

    Por todo ello, termina solicitando que se estime la demanda declarando la no aplicación del artículo 2 de la Orden ETU/130/2017 a aquellas instalaciones previas a la aprobación de la Orden IET/1045/2014 y del resto de normas a las que respondía dicha Orden, en la medida en que se aplicación a las instalaciones anteriores es contrario al Derecho europeo y a la legalidad ordinaria; y una vez declarada la no aplicación del artículo 2 de dicha Orden, se proceda a la restitución de la situación jurídica individualizada en favor de todos los recurrentes.

    Y en el otro sí digo solicitaba de este Tribunal que, caso de albergar dudas sobre la interpretación del Derecho europeo, se planté cuestión prejudicial ante el TJUE Y subsidiariamente se interesa la suspensión de las presentes actuaciones hasta que el TJUE dicte resolución en el recurso interpuesto contra la Decisión de la Comisión Europea, en fecha 10 de noviembre de 2017, en el expediente de ayudas de estado del gobierno español sobre la compatibilidad con el mercado común europeo del régimen retributivo regulado en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014.

SEGUNDO

El Abogado del Estado se opone a la demanda.

Argumenta que pese a que en el suplicó de su demanda solicita la no aplicación del artículo de la Orden ETU/130/2017 a las instalaciones previas a la aprobación de la Orden IET/1045/2014, no imputa ninguna infracción a la propia OM impugnada sino que las infracciones del principio de confianza legítima y de irretroactividad prohibida y de la Directiva 2009/28/CE a una disposición que es una mera aplicación del RDL 9/2013 y del RD 413/2014 y otras disposiciones de desarrollo (OM 1045/2014) y son cuestiones que ya han sido resueltas por anteriores sentencias de este Tribunal en las que se analizó la conformidad a derecho del Real Decreto 413/2014 y la OM IET/1045/2014. Es más, la propia recurrente impugnó el RD 413/2014 y OM 1045/2014 en el que esgrimió alegaciones similares a las planteadas en este recurso y que fue desestimado por STS de 29 de junio de 2016 (rec. 483/2014).

Por otra parte, considera que no existe una correspondencia entre la pretensión de nulidad del art. 2 de la Orden impugnada con los razonamientos de la demanda. Así, por ej se impugna en el fundamento primero la actualización de ingresos estándar por la venta de energía en el mercado en los años posteriores a la finalización de semiperiodo regulatorio pero dicha previsión está en el Anexo V apartado 2 y en su caso el Anexo VI de la OM cuya anulación no se pide.

Subsidiariamente y por lo que respecta a la no modificación por la OM recurrida del precio de la electricidad para el año 2020, afirma que no se aprecia infracción del principio de igualdad pues no se contiene razonamiento alguno que establezca algún término de comparación; y por lo que respecta a la invocada arbitrariedad su razonamiento es confuso pero, en todo caso, debe desestimarse pues el objeto de la Orden impugnada, tal y como el propio demandante afirma, es actualizar los parámetros retributivos del régimen económico primado para el semiperiodo comprendido entre el 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2019, por lo que no afecta a los parámetros retributivos correspondientes al periodo regulatoria (2020-2025 ni a los periodos regulatorios posteriores.

El alcance de la modificación de los parámetros retributivos es distinto según se trate de los correspondientes a cada periodo regulatorio o se limiten a los del semiperiodo regulatorio. Así, se desprende de lo dispuesto en el art. 14.4 de la LSE, de cuya lectura se desprende que la revisión de los parámetros retributivos para un semiperiodo regulatorio alcanza exclusivamente a las estimaciones de los ingresos por la venta de energía para el resto del periodo regulatorio, y se ajustan los parámetros del semiperiodo anterior en función de las desviaciones de la estimación de precios realizada y los precios reales. Estos desajustes se corrigen en el siguiente semiperiodo regulatoria, en los términos previstos en el art. 22 del RD 413/2014.

Es por ello que, no pueden ser objeto de modificación, con ocasión de la revisión trianual, las estimaciones de previos para los años posteriores al periodo regulatorio. No comprende la razón de la impugnación referida a la no modificación del precio de la electricidad para el año 2020 y posteriores, se trata de una mera previsión, las mismas que fue tomada en consideración por la Orden IET/1045/2014.

Las consideraciones que hace la CNMC en su informe al proyecto de Orden son repetición de las efectuadas al proyecto de RD 413/2013. Dichas consideraciones se hicieron en el sentido de que no se estableció una metodología de cálculo del precio de la electricidad para los años posteriores a cada semiperiodo regulatorio, pero no guardan relación con el alcance de la actualización posible de precios futuros posteriores al periodo regulatorio.

La impugnación carece de sentido. La actualización del precio de la electricidad para después de cada semiperiodo regulatorio no puede hacerse hasta que se revisen los parámetros del siguiente periodo regulatorio por expreso imperativo legal. Las sucesivas revisiones trianuales y la aplicación del mecanismo del artículo 22 del RD 413/2014 garantizaran que, en el conjunto de la visa útil de la instalación, el régimen retributivo se haya adaptado a la efectiva evolución del nivel de precios.

Y por lo que respecta a la invocada obsolescencia de los precios estimados para los ejercicios 2020 y posteriores, afirma que los datos reales sobre los precios de mercado de 2017 han sido superiores al precio de mercado estimado para el ejercicio 2017 en la Orden ETU/130/2017. Estos precios se aproximan más a los 52 €/Mwh estimados para el 2020 que la propia estimación realizada para el 2017. Y el hecho de que hasta el momento se haya incurrido en una infraestimación de los precios de mercado beneficia a los productores, pues la retribución regulada para ese periodo estaría contemplando unos ingresos inferiores a los que realmente están percibiendo. Y el sobreprecio percibido solo es corregido en parte por el sistema de bandas, por lo que parte del mismo los consolida.

Se opone el segundo motivo esgrimido, entiende que la OM recurrida no infringe los principios de confianza legítima, retroactividad prohibida y la Directiva 2009/28/CE, sino que dichas infracciones serían imputables al RDL 9/2013. Así, el art. 2 de la OM impugnada solo define el ámbito de aplicación de la OM en correspondencia con las previsiones del RDL 9/2013 y después el RD 413/2014. El objeto de la Orden impugnada es la actualización de los parámetros retributivos, pero no la imposición de régimen retributivo alguno a las instalaciones preexistentes a la OM 1045/2014.

La previsión de que el nuevo modelo retributivo se aplique a las instalaciones preexistentes deriva de la Disposición Final segunda del RDL 9/2013 y de su remisión al art. 30.4 de la LSE.

Y también la pretendida infracción de la Directiva 2009/28 sería reconducible al RDL 9/2013 que fue el que introdujo tal cambio del sistema retributivo.

En realidad, la parte actora, so pretexto de impugnar esta OM, dirige sus reproches a la modificación operada por la LSE y al RDL 9/2013 o al RD 413/2014, reproches que ya han sido analizados y descartados por el TS en diversas sentencias por ej. STS de 1 de junio de 2016 (rec. 564/2014). Existe una desconexión entre las alegaciones de la demanda y la Orden recurrida, que no regula el régimen retributivo contra lo que se dirigen los reproches, sino que se limita a actualizar unos concretos parámetros, lo que debería llevar a desestimar el recurso.

Por otra parte, considerar que concurre la excepción de cosa juzgada material pues la entidad actora impugnó el RD 413/2014 y la OM 1045/2014, cuestionando el RDL 9/2013 y la modificación de la LSE por infracción del principio de confianza legítima y por retroactividad prohibida, e infracción de la Directiva 2009/28 y su recurso fue desestimado por sentencia de 29 de junio de 2016 (rec. 483/2014).

No puede pretenderse una nueva discusión de la infracción de estos principios por la impugnación de una Orden que se limita a recoger un ámbito de aplicación predefinido por tales normas ya enjuiciadas, puesto que el Tribunal Supremo ya ha decidido sobre esta cuestión.

Subsidiariamente considera que los motivos deben ser desestimados.

El Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha rechazado que el RD 413/2014 y la OM 1045/2014 sean disconformes con el ordenamiento jurídico al aplicar el régimen retributivo definido en el RDL 9/2103 y la LSE a las instalaciones preexistentes, por lo que no cabe realizar reproche alguno a la Orden impugnada por tal motivo. En particular, ha descartado que dicho bloque normativo infrinja el derecho de la UE considerando improcedente el planteamiento de una cuestión prejudicial o que dicha normativa infrinja los principios de seguridad jurídica, confianza legítima en su regulación del "conjunto de instalaciones".

Tampoco procedería el restablecimiento de la situación jurídica individualizada pues la doctrina tradicional y las SSTS de 23 de enero de 1991, 25 de febrero de 1991 y 10 de junio de 1994, han negado que una pretensión indemnizatoria sea susceptible de ser ejercitada contra una disposición de carácter general, pues frente a una disposición reglamentaria la única pretensión susceptible de ser ejercitada es una pretensión de anulación, pero no una pretensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada. Además, la acción se ejercita por una asociación que no actúa en representación y defensa de sus asociados, por lo que no puede pedir el restablecimiento de sus situaciones jurídicas, que solo a ellos compete, y los daños no constan probados. Por otra parte, con la petición del restablecimiento de la situación lo que se pretende es la petrificación del régimen retributivo del Real Decreto 661/2007 y su precepción durante toda la vida útil de las instalaciones de sus asociados, lo cual es incompatible con la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo.

Se opone finalmente a la petición de suspensión hasta que se resuelva el pretendido recurso interpuesto contra la Decisión de la Comisión de 10 de noviembre de 2017 a los efectos de que se clarifique la compatibilidad con el mercado común europeo el sistema anterior al RD 413/2014 y Orden IET/1045/2014, pues, al margen de que no consta que exista recurso alguno, no aprecia que una decisión referida al sistema anterior para determinar si es o no una ayuda de estado afecte al presente recurso. Este Tribunal ya ha declarado en varias sentencias la conformidad con el derecho de la UE, y ni el legislador ni el titular de la potestad reglamentaria han legitimado el cambio del régimen retributivo de las energías renovables en la consideración de que el régimen anterior se configurase como una ayuda de Estado, por lo que todo hipotético pronunciamiento del TJUE sobre este punto carecería de incidencia en la cuestión que nos ocupa.

TERCERO

Los recurrentes presentaron su escrito de conclusiones.

Se opone a que su pretensión de no aplicación del art. 2 de la Orden impugnada no se corresponda con la argumentación jurídica desarrollada. Considera que solicitando la no aplicación del art. 2 de la Orden impugnada a las instalaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014, esto es, la exclusión de dichas instalaciones del ámbito de aplicación de la precitada disposición, implica por sí la no aplicación de los Anexos precitados por la demanda. No se pretende la declaración de anulación de los preceptos de la Orden, sino que ésta no sea de aplicación a unas instalaciones concretas y determinadas. En todo caso, el Tribunal podría considerar, en uso de la facultad prevista en el art. 33.3 de la LJ, extender el enjuiciamiento a otros preceptos de la misma disposición impugnada.

Reitera sus argumentos sobre la inaplicación de la Orden a las instalaciones existentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden IET/1045/2014 por arbitrariedad en la fijación del precio medio y por discriminatorio y el resto de los argumentos sostenidos en su demanda.

CUARTO

El Abogado del Estado presentó su escrito de conclusiones en el que reitera lo ya afirmado, añadiendo respecto de la no modificación por la OM recurrida del precio de la electricidad para el año 2020 y ss, que si el precio resulta ser inferior al real ello operaría en favor delo titulares de instalaciones y a la vista de los precios reales de los años 2017 y 2018 se desprende que el precio medio para el 2017 es de 52,15 MWh y para el 2018 (estimación hasta junio de 2018) es de 50,18 €/MWh, por lo que la evolución de los precios reales está mucho más cerca de la supuestamente obsoleta estimación prevista para los años 2020 y posteriores (52 €/MWh). Y reitera sus argumentos respecto a los restantes motivos de impugnación.

QUINTO

Evacuado dicho trámite, se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 17 de diciembre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a los efectos de su aplicación al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017.

Los recurrentes solicitan la estimación de la demanda y se declare la no aplicación del art. 2 de la Orden ETU/130/2017 a aquellas instalaciones previas a la aprobación de la Orden IET/1045/2014 y del resto de normas a las que respondía dicha Orden y la restitución de la situación jurídica individualizada en favor de todos los recurrentes.

SEGUNDO

Sobre la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones que tenían un régimen jurídico muy específico, previsto en el RD 661/2007.

En el primer motivo de impugnación se pueden diferenciar dos argumentos o alegaciones de muy distinta índole: por un lado, se cuestiona la aplicación del nuevo régimen retributivo a las instalaciones que tenían un régimen retributivo muy específico, previsto en el Real Decreto 661/2007; Y, por otra parte, impugna, por arbitraria y discriminatoria, la fijación de un precio medio a partir de 2020.

La primera de las cuestiones planteadas en este motivo, y que finalmente se refleja en el suplico de su demanda, sostiene que el nuevo régimen retributivo no debe aplicarse a las instalaciones que se regían por el régimen previsto en el artículo 44 del RD 661/2007 y que se vieron obligados a renunciar incurriendo en arbitrariedad y en una grave desigualdad respecto de otras instalaciones. Esta alegación guarda una cierta conexión con el art. 2 de la Orden cuya inaplicación se solicita, pues en dicho precepto se establece el ámbito de aplicación de la Orden y las instalaciones tipo a las que se aplica, entre ellas a las definidas en la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Ahora bien, con este argumento se vuelve a cuestionar, en realidad, la aplicación del régimen retributivo diseñado por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico. La aplicación de este nuevo régimen retributivo específico a las instalaciones existentes de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que tuvieron reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, se dispuso en la disposición final segunda de esta norma y la disposición final tercera de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Y como ya hemos razonado en numerosas sentencias, entre ellas la STS nº 1592/2016, de 29 de junio de 2016 (rec. 483/2014), ni el RD 413/2014 ni la Orden IET/1045/2014, crean ex novo el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, fue introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. La modificación del régimen retributivo primado establecido por el Real Decreto 661/2007, no es obra ni del Real Decreto 413/2014 ni de la Orden IET/1045/2014, que se limitan al desarrollo del nuevo régimen retributivo introducido por el Real Decreto-ley 9/2003 y por la Ley 24/2013, y la particular revocación o, más precisamente, derogación del RD 661/2007, fue establecida de forma expresa por la Disposición derogatoria única, apartado 2, del Real Decreto-ley 9/2013, cuya constitucionalidad fue analizada por la STC 270/2015, de 17 de diciembre, cuya doctrina se ratifica en las sentencias constitucionales 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 16 de febrero, 30/2016, de 16 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo.

Este razonamiento es por entero trasladable al presente recurso, máxime cuando la orden ahora impugnada tiene por objeto una mera actualización de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo (para el semiperiodo regulatorio que se inicia el 1 de enero de 2017), fijados en las normas ya citadas.

En definitiva, el intento de volver a cuestionar el régimen retributivo diseñado para estas instalaciones por el Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico, con motivo de la actualización de los parámetros retributivos para cada periodo regulatorio, implica volver sobre aspectos que ya han recibido una respuesta desestimatoria reiterada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional.

Existe, además, una segunda línea argumental consistente en cuestionar la previsión del precio de venta de la energía a partir del 2020.

El Abogado del Estado considera que no existe una correspondencia entre la pretensión de inaplicación del art. 2 de la Orden y los argumentos del primer motivo de impugnación referidos a la pretendida fijación arbitraria y discriminatoria del precio de la energía eléctrica para los ejercicios posteriores al periodo regulatorios revisado.

Tiene razón el Abogado del Estado al afirmar que esta alegación no guarda relación alguna con el art. 2 de la Orden, el cual se limita a establecer el ámbito de aplicación de la orden y las instalaciones a las que se aplica la actualización de los parámetros retributivos para el semiperiodo regulatorio comprendido entre 1 de enero de 2017 y 31 de diciembre de 2019. En dicho precepto no se contiene previsión alguna sobre la previsión de un precio de venta de la energía a partir del 2020. Las únicas referencias a los valores de los precios medios de mercado para el 2020 en adelante se contienen en el apartado 2 del Anexo V y el Anexo VI.

Lo cierto es que la demanda no impugna tales disposiciones, sino que se limita a solicitar la inaplicación del art. 2 de la orden y, ni en el cuerpo de su escrito ni lo que es más importante en el suplico, se hace mención alguna a estas últimas previsiones, por lo que no es posible extender el ámbito de impugnación diseñado por el recurrente a preceptos ajenos a su pretensión.

Tampoco el art. 33 de la LJ permite que el Tribunal amplíe el límite de las pretensiones planteadas por el recurrente y, por ende, de los preceptos cuya anulación o "inaplicación" se solicita, así lo dispone claramente el artículo 33.1 de la LJ y es un principio esencial de esta jurisdicción. Cuestión distinta es la posibilidad de que el tribunal pueda hacer uso de la previsión contenida en al apartado segundo de este mismo precepto, para, previa audiencia a las partes, someter otros motivos susceptibles de fundar el recuso o la oposición, pero esta posibilidad se restringe a los "motivos" y no a las pretensiones contenidas en el suplico de su demanda y, por lo tanto, no abarca la posibilidad de someter a la consideración de las partes la anulación de preceptos no impugnados por la parte recurrente.

En todo caso, tampoco esta alegación no puede prosperar.

En primer lugar, porque no debemos olvidar que el objeto de la Orden impugnada es actualizar los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables al semiperiodo regulatorio que tiene su inicio el 1 de enero de 2017. Lo dispuesto en los citados anexos, por el contrario, se trata de una mera previsión de futuro, que no vincula ni afecta a la actualización para el semiperiodo objeto de regulación.

En segundo lugar, tampoco puede acogerse el reproche que el recurrente dirige a la Administración por no realizar una actualización correcta más allá del periodo regulatorio y por establecer una previsión del precio de venta de la energía a partir del 2020 (52 €/Mph) que considera arbitraria y carente de la necesaria objetividad por apartarse del precio de 41,62 €/MHh que se toma como referencia para la previsión de ingresos y costes del sistema para 2017-2022.

Nuevamente hay que señalar que los criterios para la determinación de la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos están fijados en norma de rango legal, como hemos repetido el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, que establecen que los parámetros de la retribución se fijaran por períodos regulatorios de seis años, con la previsión de que cada tres años se revisen para el resto del período regulatorio determinados parámetros, entre ellos, como establece el artículo 14.4. 2, de la Ley 24/2013, "las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada". De la lectura del art. 14.4 de la LSE se desprende que la revisión de los parámetros retributivos para un semiperiodo regulatorio alcanza exclusivamente a las estimaciones de los ingresos por la venta de energía para el resto del periodo regulatorio, y se ajustan los parámetros del semiperiodo anterior en función de las desviaciones de la estimación de precios realizada y los precios reales. Estos desajustes se corrigen en el siguiente semiperiodo regulatoria, en los términos previstos en el art. 22 del RD 413/2014, esto es, esa estimación del valor de mercado para cada año del semiperiodo regulatorio a que se refiere el artículo 14.4.2º de la Ley 24/2013, habrá de calcularse "como la media aritmética de las cotizaciones de los contratos de futuros anuales correspondientes negociados en el mercado de futuros de electricidad organizado por OMIP durante un período de seis meses anterior al inicio del semiperíodo para el que se estima el precio de mercado".

En contra de lo sostenido por el recurrente, el mecanismo de actualización del art. 14.4 de la LSE y el alcance de la revisión debe limitarse al periodo regulatorio, y no permite la fijación de un precio de venta para periodos posteriores, fuera de una mera previsión, no vinculante para el futuro, que estará sujeta a la revisión cuando proceda la fijación del precio para ese periodo. Por ello, la previsión para el 2020 contenida en la Orden impugnada, podrá ser modificada en el futuro.

TERCERO

En los restantes motivos de impugnación, pese a que formalmente se invoca la infracción de la Orden ETU/130/2017, están destinados a cuestionar las previsiones contenidas en el RD-Ley 9/2013, la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y, en su caso, de la Orden 1045/2014.

En ellos se aducen las siguientes infracciones:

- principio europeo de confianza legítima, al reducir de forma imprevisible la retribución a las instalaciones de renovables, residuos y cogeneración que tuvieran reconocida retribución primada a la entrada en vigor del Real Decreto 9/2013;

- la Orden ETU/130/2017 no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para el 2020, por lo que resulta contraria a la Directiva 2009/28/CE;

- la Orden impugnada y las normas en las que se basa (RD 413/2014, RD-Ley 9/2013 y Ley 24/2013) prevén solo la posibilidad de establecer un sistema de apoyo a las renovables de forma excepcional, y la Orden 1045/2014 introdujo una importante reducción de la retribución del sistema de apoyo a las renovables y que conllevó que muchas de ellas cerraran y otras muchas tuvieran problemas para devolver un préstamo estándar;

- la retribución prevista en la Orden IET/1045/2014, añadiendo ahora los efectos de la Orden ETU/130/2017 para el conjunto de las instalaciones a los que les son de aplicación, es contraria al art. 14.7.b) de la Ley del Sector Eléctrico, por no garantizar una rentabilidad razonable y al principio europeo de confianza legítima.

Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosísimas sentencias sobre las previsiones contenidas en el RD 413/2014 y la Orden 1045/2014 y al hilo de estos recursos ha tenido ocasión de enjuiciar el nuevo sistema retributivo establecido por RD-Ley 9/2013 y Ley 24/2013. Baste citar, a título orientativo, las STS nº 1370/2017, de 5 de septiembre (rec. 740/2014)1592/2016, de 29 de junio (rec. 483/2014), nº 1508/2016, de 22 de junio (rec. 418/2014)1476/2016, de 21 de junio de 2016 (rec. 854/2014)1787/2016, de 15 de julio (rec. 482/2014)292/2017, de 20 de febrero (rec. 738/2014)522/2017, de 27 de marzo (rec. 403/2014)560/2017, de 31 de marzo (rec. 615/2014)735/2017, de 3 de mayo (rec. 608/2014) nº 1257/207, de 13 de julio (rec. 856/2014), nº 363/2018, de 6 de marzo (rec. 857/2014) nº 1259/2016, de 1 de junio (rec. 650/2014), entre otras muchas.

En estos recursos se plantea también la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y se cuestionaba el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por entender que no constituye una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, cogeneración y residuos, al no garantizar el cumplimiento de los objetivos de renovables para 2020, por lo que resultaba contrario a la Directiva 2009/28/CE.

CUARTO

Sobre la vulneración del principio de confianza legítima.

En las sentencias citadas y en otras muchas sobre esta materia hemos tenido ocasión de analizar y rechazar la pretendida vulneración del principio de confianza legítima, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución y por el derecho de la UE, basándose en la pretendida defraudación de las expectativas legítimas de percibir una retribución primada estable que venía establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su redacción original, y en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, esto es, por haber modificado el sistema retributivo anteriormente existente y que le era de aplicación.

Esta alegación no puede ser estimada por las mismas razones que ya sostuvimos en anteriores pronunciamientos. Así, en la STS de 29 de junio de 2016 (rec. 483/2014), entre otras muchas, afirmamos que:

"[...] En palabras de este Tribunal, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no "permiten consagrar un pretendido derecho a la congelación del ordenamiento jurídico existente ( SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 13, y 183/2014, de 6 de noviembre, FJ 3) ni, evidentemente pueden impedir la introducción de modificaciones legislativas repentinas, máxime cuando lo hace el legislador de urgencia ( STC 237/2012, de 13 de diciembre, FJ 6). En estos casos, es precisamente la perentoriedad de la reacción legislativa -cuya concurrencia en este caso ya ha sido examinada- la que abre la puerta a la injerencia del gobierno en la legislación vigente, al amparo del art. 86.1 CE" ( STC 81/2015, de 30 de abril, FJ 8). No sería coherente con el carácter dinámico del ordenamiento jurídico y con nuestra doctrina constante acerca de que la realización del principio de seguridad jurídica, aquí en su vertiente de protección de la confianza legítima, no puede dar lugar a la congelación o petrificación de ese mismo ordenamiento (por todas, STC 183/2014, FJ 3), por lo que no cabe sino concluir que la regulación impugnada se enmarca en el margen de configuración del legislador, que tiene plena libertad para elegir entre las distintas opciones posibles, dentro de la Constitución". Y añadíamos que ..."la decisión de instaurar un nuevo sistema de fomento de las instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, y de derogar el anterior régimen primado contemplado en el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en su redacción original, y en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, es imputable directamente al legislador de urgencia.

[...] En el artículo 1.2 y en la disposición derogatoria única del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio , por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se define y configura el mecanismo incentivador de las energías renovables, que pivota en torno al concepto de retribución específica, que resulta aplicable, en virtud de la disposición adicional primera de la referida norma, a todas las instalaciones que a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley, tienen derecho a un régimen económico primado, de modo que el juicio realizado por el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad de dichas normas, conduce a rechazar que el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014 impugnados, vulneren los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y retroactividad prohibida, al traer causa -en los extremos cuestionados en esta litis- de la regulación contenida en el referido Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013.

En dicha sentencia, ya argumentamos que "[...] no estimamos que de la regulación del sector eléctrico vigente en aquel momento pudiera considerarse -por sí mismo- un signo externo concluyente bastante para generar en los titulares de instalaciones fotovoltaicas la confianza legítima, esto es, la creencia racional y fundada, de que el régimen retributivo de la actividad de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables que producía no podía resultar modificado o alterado en el futuro, pues ninguna disposición del RD 661/2007, al que estaban acogidas sus instalaciones, garantizaba que la tarifa regulada fuera inmodificable". Y añadíamos que "En fin, son muy numerosos los pronunciamientos de esta Sala sobre la inexistencia de un derecho inmodificable, en favor de los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, y a las sentencias ya citadas cabe añadir, entre otras, las SSTS de 13 de septiembre de 2012 (RCA 48/2011), 15 de octubre de 2012 (RCA 64/2011), 10 de diciembre de 2012 (RCA 138/2011 ), 29 de enero de 2013 (RCA 232/2012), 25 de junio de 2013 (RCA 252/2012 ), 1 de julio de 2013 (RCA 305/2012), 13 de enero de 2014 (RCA 357/2012), 3 de abril de 2014 (RCA 444/2014), [...]".

Y en la STS nº 342/2018, de 5 de marzo de 2018 (rec. 172/2016), afirmábamos que:

"[...] el estándar de protección de los principios generales del Derecho Comunitario de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad prohibida, que emana de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no difiere del aplicado por el Tribunal Constitucional español.

En efecto, estimamos que el significado constitucional de tales principios enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución, que ha aplicado el Tribunal Constitucional en las sentencias 270/2015, de 17 de diciembre, 19/2016, de 4 de febrero, 29/2016, de 18 de febrero, 30/2016, de 18 de febrero, 42/2016, de 3 de marzo y 61/2016, de 17 de marzo, es plenamente acorde con su configuración como principio general del Derecho Comunitario Europeo, pues integra los elementos de previsibilidad razonable de la modificación de la norma regulatoria, así como el referente a su necesidad, por exigencias claras e inequívocas de interés general, que impide que el legislador o el titular de la potestad reglamentaria adopten medidas que defrauden en las legítimas expectativas de los destinatarios de la norma.

En ese sentido, cabe señalar que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de diciembre de 2015 (C.427/14), se sostiene que el principio de protección de la confianza legítima puede ser invocado por cualquier operador económico a quien una autoridad nacional haya inducido fundadas expectativas para la aplicación de este principio, pero no resulta pertinente -afirma la sentencia- "cuando un operador económico prudente y diligente pudiera prever la adopción de una medida que afectara a sus intereses, no podría invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente, que pueda ser modificada en el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales (véase en especial la sentencia Plantanol, C-201/08, EU: C: 2009: 539, apartado 53)".

En el supuesto que enjuiciamos en este recurso contencioso-administrativo, la derogación del régimen primado establecido en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y su sustitución por el nuevo sistema, basado en la percepción de la retribución específica, no puede calificarse de "inesperada" para los titulares de este tipo de instalaciones, tal como refiere el Tribunal Constitucional, ya que se debió a la excepcional situación en la que se encontraba el sector eléctrico, que arrastraba un déficit de tarifa que ponía en grave riesgo la sostenibilidad del sistema.

Debe, en este sentido, señalarse que para determinar si se ha producido una violación del principio general del Derecho de la Unión Europea de protección de la confianza legítima por el ajuste adoptado por el legislador de urgencia en el Real Decreto-ley 9/2013, procede analizar si las expectativas legítimas de los afectados han sido generadas por una regulación procedente del legislador, que contempla garantías precisas, incondicionales y coherentes con la normativa aplicable, que es susceptible objetivamente de suscitar esas expectativas en un operador diligente e informado, o bien es imputable a una normativa en que el mantenimiento de la situación jurídica preexistentes puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de los poderes públicos condicionada a la evolución de las condiciones económica.

Conforme a los parámetros de enjuiciamientos expuestos, esta Sala ha considerado en numerosísimas sentencias considera que la regulación contemplada en el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, en desarrollo y concreción de las previsiones del Real Decreto-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, no constituyen una ablación de las expectativas legítimas de aquellos agentes u operadores económicos e inversores que decidieron beneficiarse del régimen primado establecido por el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

A estos efectos, lo que resulta sustancial es que esta regulación les garantizaba un sistema de incentivos económicos de desarrollo de su actividad empresarial de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cuya determinación y corrección quedaba al desarrollo reglamentario, y que dicho sistema primado tenía como objetivo conseguir la tasa de rentabilidad razonable, con referencia al coste del dinero en el mercado de capitales.

Por ello, no consideramos que la derogación del régimen primado y su sustitución por un mecanismo de incentivos de las energías renovables que garantiza una retribución razonable, sea contrario al Derecho de la Unión Europea".

QUINTO

Sobre la vulneración de la Directiva 2009/28/CE.

También hemos tenido ocasión de analizar y rechazar la impugnación referida a que las retribuciones fijadas en las normas de las que trae causa la Orden impugnada no constituyen una medida eficaz de apoyo de las energías renovables, al no garantizar de forma efectiva el cumplimiento de los objetivos de renovables para el 2020, por lo que se alega la infracción de la Directiva 2009/28/CE y el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE. Consideraciones que resultan por entero trasladables al supuesto que nos ocupa.

Como ya dijimos en la STS nº 342/2018, de 5 de marzo de 2018 (rec. 172/2016)

"El hecho de que las últimas modificaciones legales, y muy especialmente por lo que ahora nos interesa la contenida en el Real Decreto-ley 2/2013, persiga introducir medidas para corregir los desajustes entre los costes del sector eléctrico y los ingresos obtenidos a partir de los precios regulados, no es incompatible sino que coadyuva a garantizar un sistema que permita el fomento de estas tecnológicas con un régimen primado y a la sostenibilidad económica del sistema eléctrico. Y así se puso de manifiesto en el Real Decreto 1578/2008 en el que se contenía una clara referencia a la necesidad de conciliar el propósito de fomento de la generación renovable con la contención de los gastos, afirmando que "así como una retribución insuficiente haría inviables las inversiones, una retribución excesiva podrá repercutir de manera significativa en los costes del sistema eléctrico y desincentivaría la apuesta por la investigación y el desarrollo, disminuyendo las excelentes perspectivas a medio y largo plazo para esta tecnología".

No es posible contraponer el apoyo mediante ayudas a la generación renovable y la salvaguarda a la sostenibilidad financiera del sistema, cuando está última es condición necesaria de la propia subsistencia de aquellas, pues carece de sentido diseñar un sistema de apoyo a estas tecnologías que sea insostenible financieramente y, por tanto, no resulte viable económicamente a medio y largo plazo.

De modo que si bien conforme a la Directiva 2009/28/CE los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a velar por el fomento de las energías renovables garantizando el acceso de la energía generada a la red, estableciendo unos objetivos globales nacionales en cuanto a la cuota de energía procedente de fuentes renovables, conforme a dicha norma no resulta obligado mantener inalterable un régimen de tarifas o primas sino que se concede una amplia libertad a los Estados en la definición de las medidas de fomento, (art. 3.3 de la Directiva) y en la definición de los sistemas de apoyo (art. 2.K de la Directiva) y, por lo tanto, para configurar el alcance de las medidas, instrumentos y mecanismos incentivadores de estas fuentes de energía, y establecer los sistemas de apoyo que estime coherentes con la sostenibilidad y eficiencia del sector eléctrico, con el fin de cumplir dichos objetivos".

SEXTO

Respecto la garantía de una rentabilidad razonable.

La recurrente sostiene que la Orden IET/1045/2014, añadiendo ahora los efectos de la Orden ETU/130/2017 para el conjunto de las instalaciones a los que les son de aplicación, es contraria al art. 14.7.b) de la Ley del Sector Eléctrico, por no garantizar una rentabilidad razonable, y, así mismo, contraría el principio europeo de confianza legítima. Para ello, se remite a lo argumentado en anteriores recursos entablados por esta entidad contra el Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, entre las que menciona los recursos 650/2014, 787/2014, 564/2014, entre otros.

Lo cierto es que, tal y como la propia recurrente conoce y admite, tales recursos fueron desestimados por las respectivas sentencias del TS que resolvieron tales recursos, por lo que los motivos entonces esgrimidos son trasladables al presente recurso.

Baste recordar a tal efecto lo ya manifestado en la STS nº 1265/2016, de 1 de junio de 2016 (rec. 787/2014)

"El nuevo sistema retributivo de las energías renovables que instaura el Real Decreto-ley 9/2013 modificó el régimen anterior, que se caracterizaba por el reconocimiento de una prima o tarifa regulada, y lo sustituyó por la participación en el mercado, si bien el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, tras la modificación operada por el indicado Real Decreto-ley 9/2013, contempla el complemento de los ingresos procedentes del mercado con una retribución regulada específica que garantice a las instalaciones una rentabilidad razonable.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico mantiene la medida de incentivo tradicional para la producción de energías renovables de garantizar una rentabilidad razonable, y esta garantía se dota de mayor seguridad, al incorporar su sistema de cálculo a una norma con rango de ley, ya que ahora el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 9/2013, dispone dicha rentabilidad razonable "girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado."

En el caso de las instalaciones que, como la de la sociedad demandante, a la fecha de entrada en vigor del nuevo régimen retributivo tuvieran derecho a un régimen primado, ese diferencial fue fijado por la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 9/2013 en 300 puntos básicos, sin perjuicio de su posible revisión cada dos años.

Para estas instalaciones existentes con régimen primado en la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, como el valor de las Obligaciones del Estado de referencia equivale a 4,398 por ciento, de acuerdo con la Memoria de la Orden impugnada, una vez sumados los 300 puntos establecidos como diferencial para el primer período regulatorio, la rentabilidad razonable establecida por el citado RD-ley es de 7,398 por ciento.

Por tanto, el nuevo régimen jurídico de las energías renovables mantiene una retribución regulada específica para las instalaciones que garantiza una rentabilidad razonable de las inversiones.

Por las razones expresadas, no estimamos que las modificaciones introducidas en el régimen retributivo de las instalaciones a que se refiere este recurso por el Real Decreto-ley 9/2013, la Ley 24/2013 y, en su desarrollo, el Real Decreto y la Orden IET impugnadas, hayan vulnerado los principios de seguridad jurídica y confianza legítima".

SÉPTIMO

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso imponiendo las costas a la parte sin que se aprecien motivos que justifiquen la no imposición de las costas por existir serias dudas de hecho o de derecho. A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Que debemos Desestimar el recurso interpuesto por ACENTRA RENOVACION, S.L., AEOLICAN, ALBERO PASTOR, S.L., ALBUJON SOLAR 25, S.L., ALBUJON SOLAR 26, S.L.0, D. Enrique, ARCOS DE GRABA, S.L., BIOHELIOS, S.L., BONSOL DE LA PLANA S.L., BORRELL SOLAR, S.L., CABESAL 2004, S.L., CALZADOS DONATTELLI, S.L., CANTOCAR ZAMORANA, S.L., CARBENSOL S.L., ARLU-SOLAR, S.L., CASTELLO SOLAR S.L., CEALSOLAR S.C., CELL OFIX, S.L., CLAUVIMASOL SL, COMISIONES AL SOL, S.L, CONSULTING DE ENERGIA LANZAROTE, S.L., DIRECCION000 CB, CONTRATAS Y OBRAS SAN GREGORIO, S.A., COVIMASOL S.L., CUANDO CALIENTA EL SOL, S.L, DEVISA SOLAR, S.L., ECOLAN INGENIERIA Y CONSULTORIA AMBIENTAL S.L., EDETANIA PROMOCIONES URBANAS, S.L., ELECTRICIDAD VILA-REAL S.L, ELECTROCARCHE 3006, S.L.U., ELECTROCARCHE 3007, S.L.U., ENERCOGENERYC SIGLO XXI, S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 1 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 12 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 13 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 2 S.L., ENERGIA SOLAR FOTOVOLTAICA PARQUE 3 S.L., ENERGIA SOLAR, FOTOVOLTAICA PARQUE 5 S.L., ENERGÍAS RENOVABLES COSMOS S.L, ENRIQUE FRANCES PUIG, S.L, EOLICA EL CONJURO, S.L., EOLICA SIERRA SESNANDEZ, S.L., EÓLICAS FUENTE ALAMO, S.L, D. Isidro, EUBEA INVERSIONES, S.L., FAESMI GESTION S.L., FAMCOSSAN ENERGI, S.L. FAMILY SUN, S.L., FERRERO LUIS S.C., FIAL SOLAR S.L.N.E., FORES RODA, S.C.P., FOTOVOLTAICA LAS ROZAS, S.L., DIRECCION006 CB S.L., DIRECCION001, C.B., FOTOVOLTAICAS 2007 S.C., FOTOVOLTAICAS SAN CRISTOBAL, S.C., FRANJORE, S.L., GENSOLCAR, S.C.P., GEOATLANTER, S.L., GESTIÓN DE SERVICIOS FRAILE, S.L., GIMCER CAÑADA DEL TOLLO, S.L., GIROLA SOLAR, S.L., GOLDEN FOX, S.L., GOLU SOLAR S.L.U., GRUPO ALIANZA DE SOCIEDADES COMERCIALES DE INTAIACIONES E INGENIERÍA S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS I, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS II, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS III, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS IV, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS V, S.L., HCF ENERGIAS ALTERNATIVAS VI, S.L., HEGA'S ENERGY C.L., HELIOS FUERZA RG, S.L.U., HELIOTROPOS CHINCHILLA, S.L., HERMANOS HERRERO MONTFORT S.C., HERSAC SOLAR 2007 S.L., HICARO SOLUCIONES DE INGENIERIA, S.L., HIERROS BLANCA, S.L., HOTARU ENERGIA I SOSTENIBILITAT, S.L., HUERTO SOLAR HJ S.C., HYANOR, S.L., III SOTROBALSOLAR, Dª. Isidora, INMOBILIARIAS Y CONTRATAS, S.A., INTEGMA, S.L., INVERSIONES COIBEN S.L., INVERSIONES ENERGETICAS JÚCAR, S.C., INVERSIONES JOCARVE, S.L., IV CONSTSOLAR S.L., IV MONTUENSOLAR, JAIN SOLAR, S.L., JULIANO BONNY GÓMEZ, S.L., LAS CULCAS 2007, S.L., LAUDAILES, S.L., LICHTVERKAUF ZWEIS, S.L., LIFANTE SOLAR, S.L., LOPALO 2006, S.L., LOS CASTAÑARES RESIDENCIAL, S.L., MARALPA SOLAR, S.L., Dª. Marina, MASANSA 2005, S.L., MENVIPASOL, S.L., MINAYA PS-8003, MINAYA PS-8006, MINAYA PS-8008, S.L, MONZO GUILLAMON S.C., MURO PEAM, S.L., NACHO SOLAR!, NADUELE S.L., NEBISOLAR S.L., NIVELUR, S.L., ORTEGA GOMEZ SOLAR, S.L., DIRECCION002, C.B., PALANCARES EUROPEO, S.L., PALANCARES HUERTA 1, S.L., PALANCARES HUERTA 2, S.L. PALANCARES HUERTA 3, S.L., PANERGIA MURCIA JUNQUERA, S.L.U., PANERGIA MURCIA TOLLO, S.L., PANERGIA PALANCARES, S.L., PARC DEL SEGRE, S.A, PARQUE EÓLICO LOMA DEL CAPÓN, S.L., PARQUE FOTOVOLTAICO CASABLANCA 2016, S.L., PARQUES FOTOVOLTAICOS FUENTENOVILLA Y VALDENOCHES S.L., PARRA BORRAS S.C., PATRO 68, S.L., PEAL SOLAR II S.L., PEREARNAU SOLAR, S.C.P., PIVELLON, S.L., PLANA BAIXA SOLAR S.L., PRASAN FOTOVOLTAICA S.L.U., PROMOCIONES SOTO OSCURO S.L., PROMOFUEROS 2005, S.L., PROVELSAN 2005, S.L., RADIACION SOLAR ESPAÑOLA, S.L., D. Fidel, RENTAL ENERGY S.L., DIRECCION003 C.B., ROGUPASOL DE LA PLANA, S.L., DIRECCION004, C.B., RORAMSOLAR, S.L., S.D.E. ENERGIAS LIMPIAS S.L., SAUCEDILLA SOLAR 18, S.L., SERVIENERGIAS HERSAN, S.L., SERVIPAT S.L., SISTEMAS ENERGETICOS LA ESTRADA, S.A.U., SOCUELLAMOS SOLAR CUATRO, S.L., SOCUELLAMOS SOLAR DIECIOCHO, S.L., SOLAR ALGODRE S.L., SOLARAKU S.L., SOLARWARME S.L., SOLCEJON S.L., SOLDUERNAS S.L., SOLMENA D'ONDA S.L., SOLPRIGA ENERGIA, S.L., SOLTEC ENERGÍAS RENOVABLES, S.L., SOLTRANS GENERACIÓN S.L., SUNNY AUBERGINE S.L., TAIYOMIO, C.B., TANIVASOL S.L., TARONSOLAR DE LA PLANA S.L., TECNICA UNIVERSAL SOLAR S.L., D. Lázaro, TESNALU 2007 S.C ., TIMARRAYAN FOTOVOLTAICA, S.L., TOMJUSOL, S.L.U., UNION GENERADORA SONENNEIS S.L., URBANISME DE BANYERES, S.L. V CONSTSOLAR SL VALLENERSOL SISTEMAS SOLARES I, S.C., VALLENERSOL SISTEMAS SOLARES II, S.C., VALUEHOME, S.L., VELONESER, S.L., VERANDA SOLAR, S.L., VI CONSTSOLAR S.L., DIRECCION005 C.B., VIFE SOLAR, S.L., VIII SOTROBALSOLAR, VINTER DREI S.L., VYESOL QUEMADOS 1, S.L., VYESOL QUEMADOS 10, S.L., VYESOL QUEMADOS 11, S.L., VYESOL QUEMADOS 12, S.L., VYESOL QUEMADOS 13, S.L., VYESOL QUEMADOS 14, S.L., VYESOL QUEMADOS 15, S.L., VYESOL QUEMADOS 19, S.L., VYESOL QUEMADOS 2, S.L., VYESOL QUEMADOS 4, S.L., VYESOL QUEMADOS 5, S.L., VYESOL QUEMADOS 6, S.L., VYESOL QUEMADOS 7, S.L., VYESOL QUEMADOS 8, S.L., VYESOL QUEMADOS 9, S.L., VYESOL VENTORRILLO 19, S.L., VYESOL VENTORRILLO 5, S.L., VYESOL VENTORRILLO 6, S., VYESOL VENTORRILLO 7, S.L., VYESOL VENTORRILLO 8, S.L., YA COMUNICACIÓN MOVIL, S.L., contra la Orden ETU/130/2017, de 17 de febrero, imponiendo las costas a la parte recurrente, en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech

D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde

D. Angel Ramon Arozamena Laso

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D.Diego Cordoba Castroverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico. Doy Fe.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR