STS 596/2019, 3 de Diciembre de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Diciembre 2019
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución596/2019

RECURSO CASACION núm.: 2266/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 596/2019

Excmos. Sres.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Andres Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 3 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Augusto, DON Jesús y DON Jorge , contra Sentencia núm. 298/2018, de 18 de mayo de 2018 de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala PA núm. 1807/2017, dimanante del P.A.núm. 3574/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid, seguido por delitos de pertenencia a organización criminal, lesiones, daños y falta de malos tratos contra mencionados recurrentes. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados. Han sido partes en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, los recurrentes DON Augusto, representado por la Procuradora de los Tribunales Don Rossmery Jessica Ojeda Farfan y defendido por el Letrado Don Mario Augusto Paladines Beltrán, DON Jesús representado por la Procuradora Doña Paula de Diego Juliana y defendido por el Letrado Don César Wilber Maldonado Quispe y DON Jorge representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula de Diego Juliana y defendido por el Letrado Don César Silber Maldonado Quispe; y como recurrido la Acusación particular Don Maximiliano representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Barragués Fernández y defendido por el Letrado Don Fernando Fermín Mauricio Martín Muñiz.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid incoó P.A. núm . 3574/2015 por delitos de pertenencia a organización criminal, lesiones, daños y falta de malos tratos contra DON Augusto, DON Jesús y DON Jorge , y una vez concluso lo remitió a la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de mayo de 2018 dictó Sentencia núm. 298/2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero: El día 18 de abril de 2015, sobre las 20:30 horas, en las canchas deportivas situadas enfrente de la estación de Metro de DIRECCION000, se encontraba Maximiliano celebrando un cumpleaños de un familiar, cuando se le acercó un varón cuya identidad no ha quedado acreditada, si bien pudiera tratarse de Romeo, apodado " Sardina" y " Bigotes", pidiéndole que se marchase del lugar por razones no suficientemente acreditadas, petición a la que éste se negó, ante lo cual dicho varón de identidad no acreditada se marchó y volvió con el acusado Jorge, de nacionalidad ecuatoriana, titular del NIE NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación regular en España, miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", pidiéndole nuevamente a Maximiliano que se marchase del lugar, volviéndose a negar éste, ante lo cual el varón de identidad no acreditada, así como el acusado Jorge, se marcharon del lugar y regresaron unos veinte minutos después, en compañía del también acusado Augusto, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM001, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación regular en España, miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", pidiéndole los tres a Maximiliano nuevamente que se marchase del lugar, negándose nuevamente a ello Maximiliano.

Apareció el también acusado Jesús, de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM002, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación irregular en España, miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", dándole a Maximiliano un puñetazo con ánimo de menoscabar su integridad física, sin que se haya objetivado que le causase lesiones.

Luego, actuando los tres acusados y el varón de identidad no acreditada de común acuerdo y con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno y, en recriminación a la negativa de marcharse del lugar de Maximiliano, comenzaron a golpear el vehículo propiedad del mismo, un turismo de la marca SEAT, modelo León, matrícula .... QCK, empleando para ello Jorge, un machete y Augusto, un bate de béisbol y Jesús una piedra y procediendo acto seguido Jorge a perseguir por las canchas con el machete intentando golpear con el mismo con ánimo de menoscabar la integridad física de Maximiliano, mientras que el varón de identidad no acreditada, de común acuerdo con el anterior acusado y con el mismo ánimo, perseguía asimismo con un cuchillo a Maximiliano, logrando acorralar de este modo Jorge y el varón de identidad no acreditada a Maximiliano, quien logró esquivar los golpes que ambos le intentaban dar con el machete y el cuchillo, si bien finalmente resbaló y cayó al suelo, aprovechando dicha circunstancia el varón cuya identidad no ha quedado acreditada, para hacerle un corte profundo a Maximiliano con el cuchillo en el brazo izquierdo y procediendo a huir los acusados al ver que Maximiliano sangraba abundantemente por el corte causado por el cuchillo en el brazo izquierdo, teniendo que ser trasladado por ello al HOSPITAL000, donde fue asistido de urgencias.

Como consecuencia de la caída y la agresión con el cuchillo, Maximiliano, de 33 años de edad en el momento de los hechos, en cuanto nacido el NUM003-81, sufrió lesiones consistentes en herida incisa en cara ventral de brazo y antebrazo izquierdo, de 2 ctros. de longitud, con sección completa del nervio mediano y vena braquial, las cuales necesitaron para su curación una primera asistencia facultativa e intervención quirúrgica, con incisión longitudinal para abordar las lesiones basculo-nerviosas, sutura con grapas, inmovilización del brazo con férula durante 30 días y rehabilitación, las cuales necesitaron para su curación 117 días, de los cuales 2 fueron de hospitalización y 30 impeditivos, quedando como secuelas físicas una limitación ligera de la flexión de los dedos I y 2 de la mano izquierda valorada por el médico forense, conforme al baremo para accidentes de circulación en 2 puntos, dolor ocasional o parestesias en la mano izquierda, valorado por el médico forense en 1 punto, quedándole asimismo un perjuicio estético consistente en una cicatriz de unos 20 cros, anfractuosa, hipercrómica y queloidea en brazo y cara ventral de codo izquierdos, el cual ha sido valorado por el médico forense en 8 puntos.

Por su parte, el vehículo matrícula .... QCK, propiedad de Maximiliano, sufrió daños que han sido tasados pericialmente en 2.010,96 euros, IVA del 21% incluido (y en 1.661,95 euros sin IVA).

Segundo: Los acusados habían sido identificados o detenidos por su actividad en el seno de la banda " DIRECCION001" los días:

1. 16-5-04, como indica el atestado n° NUM004 de la Comisaría de DIRECCION002, en el que se daba cuenta de la detención del, entonces menor de edad, Jorge por haber intervenido presuntamente en el apuñalamiento de un hombre en las cercanías del cementerio de la CALLE000 de Madrid.

2. 23-6-04, según atestado n° NUM005 de la Comisaría de DIRECCION003, en el que se daba cuenta de la detención del, entonces menor de edad, Jorge como presunto partícipe de una riña tumultuaria con armas blancas y presunto autor de amenazas a dos menores de edad, pertenecientes a la banda rival de los " DIRECCION004", para que se hiciesen miembros de los " DIRECCION001", todo ello ocurrido en la estación de Metro DIRECCION005, de Madrid.

3. 8-8-04, atestado n° NUM006 de la Comisaría de DIRECCION002, en el que se identifica a Jorge, entonces menor de edad, como presunto implicado en la riña tumultuaria con armas en la CALLE001 de Madrid.

4. 8-10-04 se identificó por el Grupo XXII de la B.P.I., en la zona de DIRECCION006 y DIRECCION002 de Madrid, a Jorge, aún menor de edad.

5. 16-10-04, atestado de la Comisaría del Distrito de DIRECCION007 n° NUM007, en el que se detuvo a Jesús en el Cuartel de la Guardia Civil de la CALLE002 de Madrid, por un presunto delito de robo con violencia e intimidación.

6. 25-2-05 se identificó en el PARQUE000 de Madrid, a Jorge.

7. 14-6-05, atestado de la B.P.I., en el que se identificó fotográficamente a Jorge, todavía menor de edad, como presunto miembro de la banda latina " DIRECCION001" y autor de amenazas a dos menores de edad en el Instituto DIRECCION008, sito en la AVENIDA000, n° NUM008, de DIRECCION009.

8. 20-10-05 se identificó, en el PARQUE001 de Madrid, a Jorge, entonces menor de edad.

9. 4.--11--05, homicidio del menor Rafael, acaecido en la CALLE003 de Madrid, presuntamente cometido por miembros de la banda latina " DIRECCION001", en venganza por una agresión de la banda de los " DIRECCION004" a un miembro de los " DIRECCION001', conocido corno " Nota", Se tramitaron el 13-2-06 Diligencias u° 3.505/06 del Grupo VI de Homicidios y diversas ampliatorias, siendo Jorge, entonces menor de edad, reconocido fotográficamente por un testigo corno miembro de la banda DIRECCION001.

10. 13-11-05 se identificó, en un dispositivo de vigilancia y control de fecha en las inmediaciones de la Iglesia de DIRECCION010 de Madrid a Jorge.

11. 3-12-05 se identificó por el Grupo XX de la B.P.I., en las proximidades de la CALLE004 de Madrid de Jorge, entonces menor de edad.

12. 10-1-06, "Día de Reyes", celebrado por la banda latina " DIRECCION001", se identificó en Madrid, sin concretarse el lugar, a Jorge, entonces menor de edad, por la Brigada Provincial de Información.

13. 8-9-06, atestado n° NUM009 de la Comisaría de DIRECCION011, en el que se detuvo al acusado Augusto, en la CALLE005, DIRECCION012, de Madrid, por tina presunta agresión ocurrida a la altura del n° NUM010, frente a la discoteca DIRECCION013, de dos jóvenes y un presunto robo con violencia de uno de ellos.

14. 3-12-06, se identificó por el Grupo XXII de la B.P.I. en los DIRECCION012, frente a la discoteca DIRECCION014, de Madrid, a tres jóvenes de la banda latina " DIRECCION001", entre ellos Jorge.

15. 6-7-08, en el PARQUE002 de Madrid, fue identificado por el Grupo XXII de la B.P.I., Jesús.

16. 8-11-08. junto a la Iglesia de la CALLE006 de Madrid, fue identificado por miembros del Grupo XII de la B.P.I., Jesús.

17. 22-4-09, atestado n° NUM011 de la Comisaría de Metro Nuevos Ministerios, se detuvo a Augusto por un presunto hurto, cometido en el establecimiento comercial DIRECCION015 de la CALLE007, n° NUM012, de Madrid.

18. 29-4-09, miembros del Grupo XXII de la B.P.I. identificaron en la confluencia de la CALLE008 con CALLE009, del distrito madrileño de DIRECCION007, a Jesús Augusto

19.16-6-09, atestado n° NUM013 de la Comisaría de DIRECCION016, en el que se detuvo a Jesús en el PASEO000 de Madrid por la presunta sustracción de un vehículo turismo y un delito contra la seguridad del tráfico.

20. 19-7-09, se identificó, por la B.P.S.C., en las canchas de baloncesto próximas al HOSPITAL000, de Madrid, a Jorge.

21. 30-9-09, en atestado n° NUM014, de la Comisaría Local de DIRECCION009, se detuvo a Jorge, en la CALLE010 de DIRECCION009, en actitud de espera.

22. 19-1-10, en el atestado n° NUM015 del Grupo XII de la B.P.I., se identifica fotográficamente a Jesús Jorge, como miembros de la banda latina " DIRECCION001", por unos testigos protegidos.

23. 4-2-10, atestado n° NUM016 de la B.P.I., en el que se detuvo a Jesús Jorge, por un presunto delito de asociación ilícita.

24. 11-2-10, se identificó el en el PARQUE002 de Madrid, a Augusto.

25. 14-2-10, se identificó en el bar " DIRECCION017", sito en la CALLE011, n° NUM017, de Madrid, a Jesús Jorge.

26. 23-6-10, según atestado n° NUM018 de la Comisaría de Metro Nuevos Ministerios, se detuvo al acusado Augusto, en el establecimiento comercial DIRECCION018, sito en la CALLE012, n° NUM019, de Madrid, por una presunta falta de hurto en tentativa.

27. 14-10-11, identificación por el Grupo XII de la B.P.I. en el parque situado en las inmediaciones del metro DIRECCION019, de Jesús

28. 18-10-11, atestado n° NUM020 de la Comisaría Local de DIRECCION020, se detuvo al acusado Augusto, en la CALLE013, de DIRECCION021, por presuntos delitos de robo con fuerza de vehículo y hurto.

29. 5-11-11, atestado n° NUM021, de la Comisaría Provincial de Madrid, en el que se detuvo al acusado Augusto, en el establecimiento comercial DIRECCION015 de la CALLE014, n° NUM022, de Madrid, por una presunta falta de hurto.

30. 31-3-12, atestado n° NUM023 de la Comisaría Local de DIRECCION022, en el que se detuvo al acusado Augusto, a la salida del pub " DIRECCION023", sito cerca de la Plaza de Toros " DIRECCION024", de dicha localidad, por presuntamente agredir a otro varón con un vaso y estar implicado en una riña tumultuaria. El otro detenido, Maximiliano, fue identificado como miembro de la banda latina " DIRECCION001".

31. 1 -6- 1 2, según el atestado n° NUM024 de la Comisaría de DIRECCION025, se detuvo al acusado Jorge, en las inmediaciones de la CALLE015 de Madrid por su presunta autoria en un delito de hurto.

32. 25-2-13, identificación por funcionarios policiales de la Comisaría de DIRECCION029 de fecha, en el PARQUE003 entre la CALLE016 y AVENIDA001, de Madrid, de Jesús Jorge.

33. 29-3-13, identificación por la Brigada Provincial de Información de la Comisaria de DIRECCION020- DIRECCION021, de Jesús Jorge, en el PARQUE004 de la localidad de DIRECCION020.

34. 1-4-13, se identificó, en la CALLE004 de Madrid, dentro de un turismo, a cinco jóvenes, entre ellos Jorge.

35. 19-5-13, se identificó, por agentes de la Policía Municipal de Madrid, dentro de un turismo, en la CALLE004, n° NUM025, de Madrid, a Jorge.

36. 22-5-13, según parte de Intervención del indicativo Bronce 32, de la B.P.S.C. se identificó a Jesús Jorge en la CALLE017 de Madrid.

37. 13-2-14, atestado en el que se detuvo al acusado Augusto, junto a dos miembros activos probados de la banda latina " DIRECCION001", por un delito de hurto continuado, en la CALLE018, n° NUM026, de Madrid.

38. 15-3-14, identificación por la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, en la CALLE019, n° NUM027, NUM028 NUM029, de Madrid, de Jorge, junto con 11 jóvenes.

39. 21-3-14, identificación por el Grupo XXII de la B.P.I., de Jesús, en el parque sito entre las CALLE020 y DIRECCION026, en el distrito de DIRECCION006 de Madrid.

Tercero: La banda latina " DIRECCION001" es una organización criminal de origen estadounidense, cuando grupos de hispanos y afroamericanos protagonizan violentos incidentes en las ciudades de Chicago y Nueva York por el control de las calles, y en los años 60 se extiende a un centro penitenciario neoyorkino, agrupándose sus componentes en cuadrillas carcelarias, y poco a poco el grupo se va extendiendo al resto de ciudades americanas captando jóvenes de las comunidades hispanas, pasando a autodenominarse coloquialmente como " DIRECCION030", estableciéndose una entidad para cada país donde van extendiéndose, estableciéndose un conjunto de "reglas" y "leyes" conocido corno "La Constitución" o "La Literatura".

La estructura de la banda latina es rígida y piramidal, donde la palabra dictada por un dirigente se obedece sin cuestionario, bajo amenaza de castigo, incluso Físico y cada integrante tiene roles perfectamente definidos dentro de su categoría.

Sus emblemas o insignias se centran en una corona con cinco puntas y la cabeza de un rey con corona. Utilizan la mano derecha (considerada como sagrada) abierta con los dedos medio y anular plegados hacia la palma de la mano como signo de identificación entre sus miembros.

La banda latina " DIRECCION001" se implanta de manera concreta en España en fecha 14-2-00 cuando es coronado como Rey en Ecuador, Horacio, conocido como Torero, funda la DIRECCION028. ( DIRECCION027), nombre que recibe la organización " DIRECCION001" en nuestro país, quien ha ingresado en prisión por varios delitos violentos, si bien sigue siendo considerado el Padrino, máximo responsable de la banda.

La organización tiene estructura a nivel nacional, regional y local, agrupándose en los llamados Chapters o Capítulos, formados por unos 20 a 30 individuos (en la actualidad los Capítulos están formados por unos 15 miembros), considerándose la estructura básica de la banda y es donde se efectúa la labor de captación de los posibles miembros, a los que, desde su inicio se les obliga al pago de cuotas semanales que varían entre 3 y 6 euros aproximadamente. En la actualidad se estima por la Brigada Provincial de Información de Madrid que en la Comunidad de Madrid se encuentran implantados entorno a seis capítulos.

A los miembros de la banda se les conoce como Membresía, pero para adquirir la cualidad de miembro de pleno derecho o Rey, hay que pasar por las etapas de Asociado, jóvenes en su mayoría menores de edad que frecuentan la banda pero que aún no forman parte de la misma y Fase, grupo al que se entra cuando e! Asociado decide integrase en la estructura de la organización, con cuatro escalones o puestos, siendo el ascenso a cada uno decisión de los oficiales del Capítulo tras elevar consulta a los Oficiales del Reino y tras haber pasado una serie de Ritos Iniciativos, siendo el más destacado la prueba del 360, que es permanecer durante un tiempo recibiendo una paliza de varios miembros para demostrar su valentía; una vez superadas las fases, el aspirante es nombrado Rey Latino y Coronado por un Oficial de Capítulo o Reino, teniendo a su vez la escala de Rey un total de cinco rangos o fases en ascenso.

La banda latina " DIRECCION001" es una organización que tiene como métodos de implantación en la sociedad la violencia, la cual ejercen de modo habitual sus miembros bien de manera voluntaria u obligados por otros componentes, encontrándose en consecuencia muchos de sus miembros involucrados en delitos violentos como los de homicidio, lesiones, robo con violencia e intimidación, amenazas y coacciones. Además, es una organización con un carácter marcadamente xenófobo y racista contra todo lo que no sea latino, considerado como enemigas incluso personas de sus mismas etnias o nacionalidades que no pertenecen a DIRECCION030", obligando a sus componentes al ejercicio de la violencia, en ocasiones gratuita e indiscriminada.

Finalmente, la banda latina " DIRECCION001" realiza la captación de los posibles miembros en sus zonas habituales de reunión, siendo parques, discotecas latinas, locutorios, e Institutos, ya que el arco de edad varia entre los 12 a los 18 años.

Cuarto: La banda latina " DIRECCION001" ha sido considerada asociación ilícita/organización criminal en numerosas resoluciones y condenados sus miembros por los variados hechos delictivos graves.

Quinto: Jesús no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Por el delito de pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de delitos, a Augusto, Jorge y Jesús, a idénticas penas de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización, por tiempo superior de seis años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta y disolución de la banda DIRECCION001.

Procede sustituir la perla de prisión impuesta a Jesús, cuando haya cumplido dos tercios de la misma o acceda al tercer grado penitenciario, de conformidad con el artículo 89.1 y 5 del Código Penal, por su expulsión y prohibición de entrada en el territorio español por un plazo de cinco años.

Por el delito de lesiones, a Jorge, al concurrir la agravante de abuso de superioridad, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la accesoria de prohibición de aproximarse a Maximiliano, en cualquier lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por éste, y de comunicarse con él por cualquier medio, todo ello durante un período de cinco años, conforme al art. 57.1 del Código Penal en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal.

Por el delito de daños, a Augusto, Jorge y Jesús, idénticas penas de multa de seis meses, con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Responsabilidades civiles:

Jorge indemnizara en concepto de lesiones y secuelas a Maximiliano en un total de 17.262,18 euros, con aplicación en todos los casos de los intereses de demora del vigente artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por los daños sufridos en el vehículo propiedad de Maximiliano, Jorge, Augusto y Jesús indemnizarán solidariamente a Maximiliano en 2.010,96 euros, con aplicación de los intereses de demora del actual artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Costas:

Jorge abonará 3/7 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Augusto abonará 2/7 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Jesús abonará 2/7 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los penados el tiempo que pudieran haber estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse en legal forma las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Comuníquense las condenas impuestas a Jorge y Augusto a la autoridad gubernativa correspondiente, por si procediera revistar su situación administrativa en España.

Al haberse incoado el proceso antes del 6-12-15, esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por las representaciones legales de los acusados DON Augusto, DON Jesús y DON Jorge, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Augusto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de mi representado, e infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECrim, por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Motivo tercero.- En virtud de lo dispuesto en el art. 849.1º LECrim, por pura infracción de ley, por indebida aplicación del art. 570 bis 1, párrafo 1, inciso 3°, de las organizaciones y grupos criminales del Código Penal.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. y del C.P., por la falta de determinación del presunto dolo y la acción del imputado y posteriormente condenado como SUJETO ACTIVO del Tipo Penal.

Motivo segundo.- Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851° numerales 1° y de la LECrim, ya que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados respecto del comportamiento de nuestro representado, ajustados debidamente a los hechos probados en las actuaciones, es decir una incongruencia omisiva, que se colige además por la infracción del principio de cosa juzgada y al derecho a la presunción de inocencia.

Motivo tercero.- Por error en la apreciación de las pruebas, al amparo del número dos del artículo 849º L.E.Crim., basado en documentos y las testificales que han tenido diferentes versiones en el decurso de la Instrucción y contradictorio a lo informado en el juicio oral y su congruencia omisiva en la sentencia condenatoria.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado DON Jorge, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. y del C.P., por la falta de determinación del presunto dolo y la acción del imputado y posteriormente condenado como sujeto activo del Tipo Penal; pues en relación a lo expresado en el art. 570 bis 1, párrafo 1, inciso 3° y 570 quater 1 y 2 del CAPÍTULO VI, de las organizaciones y grupos criminales del Código Penal,

Motivo segundo.- Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851° numerales 1° y de la LECrim, ya que en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados respecto del comportamiento de nuestro representado, ajustados debidamente a los hechos probados en las actuaciones, es decir una incongruencia omisiva, que se colige además por la infracción del principio de cosa juzgada.

Motivo tercero.- Por error en la apreciación de las pruebas, al amparo del número dos del artículo 849º L.E.Crim., basado en documentos y las testificales que han tenido diferentes versiones en el decurso de la Instrucción y contradictorio a lo informado en el juicio oral y su congruencia omisiva en la sentencia condenatoria que obra en autos y se emite en clara presunción de culpabilidad, llena de juicios de valor probatorio sin fundamento y arbitrario que a la luz del buen juicio, arrojen en la sentencia una juiciosa actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales.

QUINTO

Es recurrido en la presente causa la acusación particular DON Maximiliano, que por escrito de fecha 17 de septiembre de dos mil dieciocho manifiesta que se da por instruido de los recursos, que opone a su admisión, interesando asimismo su desestimación.

SEXTO

Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto interesó la inadmisión de los motivos del mismo y subsidiariamente los impugnó y solicitó su desestimación, por las razones expresadas en su informe de fecha 5 de octubre de 2018; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Por Providencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2019 se señala el presente recurso para deliberación y decisión para el día 12 de noviembre de 2019; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó como autores de un delito de pertenencia a organización criminal dedicada a la comisión de delitos, a los acusados Augusto, Jorge y Jesús, por un delito de lesiones a Jorge, y a los tres, igualmente, por un delito de daños, junto a las correspondientes responsabilidades civiles y costas procesales, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de los acusados, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Augusto.

SEGUNDO. - En su primer motivo, denuncia la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como hemos declarado en numerosas resoluciones de esta Sala -por todas SSTS 729/2012, de 25 septiembre-, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado o acusados, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 299/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006, de 24 de abril, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que se configura en tanto que regla de enjuiciamiento y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Por ello, se insiste en STS 93/2012, de 16 de febrero, la presunción de inocencia no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

En efecto, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11; 131/2010, de 18-1; y 458/2009 de 8-4, reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Los hechos probados narran que en el lugar y día de autos se encontraba el perjudicado Maximiliano, cuando se le acercó un varón cuya identidad no ha quedado acreditada, pidiéndole que se marchase del lugar, petición a la que éste se negó, ante lo cual dicho varón se marchó y volvió con el acusado Jorge, miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", pidiéndole nuevamente a Maximiliano que se marchase, volviéndose a negar éste, ante lo cual el varón de identidad no acreditada, así como el acusado Jorge, se marcharon del lugar y regresaron unos veinte minutos después, en compañía de recurrente Augusto, también miembro activo de la banda latina, pidiéndole los tres a Maximiliano nuevamente que se marchase del lugar, negándose nuevamente. Apareció el también acusado Jesús, miembro activo de la banda, dándole a Maximiliano un puñetazo con ánimo de menoscabar su integridad física, sin que se haya objetivado que le causase lesiones. Luego, actuando los tres acusados y el varón de identidad no acreditada de común acuerdo y con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno y, en recriminación a la negativa de marcharse del lugar, comenzaron a golpear el vehículo propiedad de Maximiliano, empleando para ello Jorge un machete, Augusto un bate de béisbol y Jesús una piedra y procediendo acto seguido Jorge a perseguir con el machete a Maximiliano, intentando golpearlo con el machete, mientras que el varón de identidad no acreditada, de común acuerdo con el acusado y con el mismo ánimo, perseguía asimismo con un cuchillo a Maximiliano, logrando acorralarlo, quien logró esquivar los golpes que ambos le intentaban dar con el machete y el cuchillo, si bien finalmente resbaló y cayó al suelo, aprovechando dicha circunstancia el varón cuya identidad no ha quedado acreditada, para hacerle un corte profundo con el cuchillo en el brazo izquierdo.

Respecto a las pruebas utilizadas para llegar a esa convicción judicial, la Audiencia valoró la testifical de la víctima, practicada en el juicio oral, que reúne los requisitos exigidos para ser tomada en consideración; igualmente, el Tribunal sentenciador tuvo en consideración la ratificación en el juicio oral de las ruedas de reconocimiento, en que el perjudicado identificó al recurrente como uno de los atacantes.

La Sala "a quo" considera corroboración periférica de dicho testimonio la prueba pericial sobre las heridas sufridas, conforme a lo declarado por el médico forense en la vista oral, heridas que resultan compatibles con la versión del perjudicado.

La actuación dañosa sobre el vehículo del perjudicado resultó probada por la testifical del mismo, que narró en el juicio oral lo acontecido. Asimismo, valoró el Tribunal la prueba documental consistente en fotografías del vehículo, así como las facturas de la reparación y la prueba pericial de la valoración de los daños del vehículo, prueba que fue aportada en el propio juicio oral por el perito tasador.

Con respecto a la pertenencia del recurrente a la banda resulta diáfana, habiendo valorado la Sala la prueba documental de sus antecedentes.

En efecto, el acusado fue condenado en sentencia firme por un hurto cometido el 13-2-2014, hecho que realizó junto con dos miembros probados de la banda; el 29-4-2009 fue detenido por hurto, junto con otros siete miembros; el 23-6-2010 por hurto, junto con otro miembro; el 18-10-2011, por robo con fuerza de vehículo y hurto, junto con otro miembro; el 5-11-2011, por una falta de hurto en compañía de otro miembro. Y todos los demás antecedentes que figuran en los hechos probados de la sentencia recurrida.

El Tribunal "a quo" asume y declara probada la certeza de los hechos contenidos en el informe policial sobre la naturaleza y actividades de dicha organización, proclamando la Sala que la naturaleza y fines de dicho grupo son los definidos en la STS 852/2016, que la cataloga de organización criminal, a los efectos prevenidos en nuestra legislación penal.

En consecuencia, hubo prueba suficiente, practicada con regularidad y motivada adecuadamente, razón por la cual el motivo no puede ser estimado.

TERCERO.- En el segundo motivo, articulado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente se queja de que no hay prueba de su pertenencia a la banda latina " DIRECCION001".

Como acertadamente alega el Ministerio Fiscal en esta instancia, la vía casacional elegida por el recurrente impone que se invoquen documentos que evidencien el error de la secuencia fáctica. En el supuesto de autos se valora la prueba documental de un modo distinto al asumido por la Sala "a quo". Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-4-2009, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias inciertamente distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquéllos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

En el caso, no se señala documento alguno que evidencie el error fáctico de la sentencia, cuando proclama la pertenencia del acusado a la organización delictiva.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- El motivo tercero, articulado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del tipo de pertenencia a organización criminal. Sostiene el recurrente que los hechos probados no permiten incardinar la conducta del recurrente en el tipo, toda vez que no se define su forma de participación dentro de la organización, ni se afirma que al amparo de la misma el recurrente cometa delitos.

En la resultancia fáctica se narra que Augusto acudió al lugar de los hechos en compañía de los otros dos acusados, miembros activos de la banda, exigiendo al perjudicado que se marchase del lugar, negándose nuevamente dicho perjudicado, ante lo cual, actuando los dos acusados miembros de la banda, el varón de identidad no acreditada y el recurrente de común acuerdo, guiados todos ellos por él, con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno y, en recriminación a la negativa de marcharse del lugar, comenzaron a golpear el vehículo propiedad del perjudicado, empleando para ello Jorge un machete, Augusto un bate de béisbol y Jesús una piedra, y procediendo acto seguido Jorge a perseguir con el machete al perjudicado, intentando golpearlo con el machete, mientras que el varón de identidad no acreditada, de común acuerdo con el acusado y con el mismo ánimo, perseguía asimismo con un cuchillo a Maximiliano, logrando acorralarlo, quien logró esquivar los golpes que ambos le intentaban dar con el machete y el cuchillo, si bien finalmente resbaló y cayó al suelo, aprovechando dicha circunstancia el varón cuya identidad no ha quedado acreditada, para hacerle un corte profundo con el cuchillo en el brazo izquierdo.

El recurrente, dicen los hechos probados, es miembro activo de la banda " DIRECCION001".

Y a continuación la sentencia recurrida declara que "La banda latina " DIRECCION001" es una organización criminal de origen estadounidense, cuando grupos de hispanos y afroamericanos protagonizan violentos incidentes en las ciudades de Chicago y Nueva York por el control de las calles, y en los años 60 se extiende a un centro penitenciario neoyorkino, agrupándose sus componentes en cuadrillas carcelarias, y poco a poco el grupo se va extendiendo al resto de ciudades americanas captando jóvenes de las comunidades hispanas, pasando a autodenominarse coloquialmente como " DIRECCION030", estableciéndose una entidad para cada país donde van extendiéndose, estableciéndose un conjunto de "reglas" y "leyes" conocido corno "La Constitución" o "La Literatura".

La estructura de la banda latina es rígida y piramidal, donde la palabra dictada por un dirigente se obedece sin cuestionario, bajo amenaza de castigo, incluso Físico y cada integrante tiene roles perfectamente definidos dentro de su categoría.

Sus emblemas o insignias se centran en una corona con cinco puntas y la cabeza de un rey con corona. Utilizan la mano derecha (considerada como sagrada) abierta con los dedos medio y anular plegados hacia la palma de la mano como signo de identificación entre sus miembros".

En este mismo sentido, nuestra STS 852/2016, del 11 de noviembre, declara que la estructura de los DIRECCION001 es de carácter piramidal, jerárquica y bajo una severa disciplina basada en un férreo código de silencio respecto de las posiciones de los responsables con la finalidad de salvaguardar la identidad de los rangos superiores. Inculcan el conocimiento y el acatamiento de las normas internas, partiendo de la superación de ritos iniciáticos como soportar golpes, y someten a los sujetos afiliados a un control de su cumplimiento sancionado con castigos físicos y amenazas, incluso a familiares; asimismo, fomentan el uso generalizado de la violencia frente a quienes determinan como sus enemigos e inculcan el aprendizaje de técnicas de combate.

También suele afirmarse que la disidencia, la desobediencia, el desconocimiento de las reglas, el impago de cuotas, la falta de arrojo en los ataques a grupos rivales ("caídas") o la deserción, eran objeto de represalia en forma de castigos físicos o amenazas al miembro o a su entorno familiar, y podían culminar en agresiones lesivas o mortales.

Las actividades ilícitas más frecuentes, además de las ejercitadas internamente para con los integrantes, eran los ataques a grupos rivales ("caídas"), en los que un grupo numeroso de miembros de la banda, pertrechado con bates, cuchillos, machetes, navajas, armas de fuego -cuya posesión siempre deviene ilícita- y demás objetos contundentes, habiéndose previamente concertado para ello y distribuido las tareas a desempeñar, fijan con antelación el lugar, fecha, hora y objetivos concretos, y ataca sorpresivamente con la intención de causar la muerte o de herir gravemente a los integrantes de otros grupos considerados como enemigos -habitualmente contra miembros de los " DIRECCION004", " DIRECCION031", " DIRECCION032", " DIRECCION033", " DIRECCION034", " DIRECCION035", " DIRECCION036" o " DIRECCION037"-; bien como represalia por ataques precedentes o bien con el fin de lograr un dominio territorial, al perseguir como meta establecerse en distintos espacios públicos (plazas, parques o instalaciones deportivas), controlar su acceso y las actividades a desarrollar en ellos, y con ello, acrecer el poder del "Capítulo" y, por ende, de los DIRECCION001.

Declara esta Sentencia que es claro que no puede cuestionarse la naturaleza ilícita de la asociación de los DIRECCION001.

Y lo propio en la STS 708/2010, de 14 de julio.

Por consiguiente, la pertenencia a la banda se declara así en los hechos probados, y el motivo, dado el cauce elegido por el recurrente, ha de respetar los hechos probados.

Por consiguiente, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Jorge.

CUARTO. - El primer motivo de su recurso, coincide con el tercero del recurrente anterior. Se articula por infracción de ley "al amparo del número primero del art. 849º (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el art. y del C.P.", esto es el dolo.

Dado el cauce por el que se viabiliza el motivo, es de obligado respeto y acatamiento el relato de hechos de la sentencia recurrida, so pena de inadmisión ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

El relato fáctico señala textualmente lo siguiente: "... y volvió con el acusado Jorge, de nacionalidad ecuatoriana, titular del NIE NUM000, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en situación regular en España, miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", pidiéndole nuevamente a Maximiliano que se marchase del lugar, volviéndose a negar éste, ante lo cual el varón de identidad no acreditada, así como el acusado Jorge, se marcharon del lugar y regresaron unos veinte minutos después, en compañía del también acusado Augusto, ... , miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", pidiéndole los tres a Maximiliano nuevamente que se marchase del lugar, negándose nuevamente a ello Maximiliano. Apareció el también acusado Jesús, de nacionalidad ecuatoriana, ..., miembro activo de la banda latina " DIRECCION001", dándole a Maximiliano un puñetazo con ánimo de menoscabar su integridad física, sin que se haya objetivado que le causase lesiones. Luego, actuando los tres acusados y el varón de identidad no acreditada de común acuerdo y con ánimo de menoscabar el patrimonio ajeno y, en recriminación a la negativa de marcharse del lugar de Maximiliano, comenzaron a golpear el vehículo propiedad del mismo, un turismo de la marca SEAT, modelo León, matrícula .... QCK, empleando para ello Jorge, un machete y Augusto, un bate de béisbol y Jesús una piedra y procediendo acto seguido Jorge a perseguir por las canchas con el machete intentando golpear con el mismo con ánimo de menoscabar la integridad física de Maximiliano, mientras que el varón de identidad no acreditada, de común acuerdo con el anterior acusado y con el mismo ánimo, perseguía asimismo con un cuchillo a Maximiliano, logrando acorralar de este modo Jorge y el varón de identidad no acreditada a Maximiliano, quien logró esquivar los golpes que ambos le intentaban dar con el machete y el cuchillo, si bien finalmente resbaló y cayó al suelo, aprovechando dicha circunstancia el varón cuya identidad no ha quedado acreditada, para hacerle un corte profundo a Maximiliano con el cuchillo en el brazo izquierdo y procediendo a huir los acusados al ver que Maximiliano sangraba abundantemente por el corte causado por el cuchillo en el brazo izquierdo, teniendo que ser trasladado por ello al HOSPITAL000, donde fue asistido de urgencias".

Los hechos probados, anteriormente transcritos, contienen los elementos fácticos que acreditan la subsunción jurídica en los delitos de lesiones, daños y organización criminal, al actuar como consecuencia de la integración en los " DIRECCION001", pues no existe ninguna otra motivación que justificara su acción, que contienen los elementos del dolo -cognoscitivo y volitivo-, siendo plenamente consciente de su actuar, al lesionar y golpear a Maximiliano, y dañar su vehículo, sin que pueda sostenerse que tal acción es imprudente o meramente accidental, como parece sostener el recurrente al ver en tales hechos la inexistencia de dolo.

Con respecto a su participación, debe recordarse la doctrina de esta Sala Casacional en punto a la coautoría.

Es cierto que no se describe quién de los agresores ejecuta cada golpe o cuchillada -lo cual con frecuencia no será posible un supuesto de agresiones en grupo-, pero ello no es causante de indefensión desde el momento en que la coautoría se contempla como una forma de realización conjunta del hecho dirigida por un dolo compartido que es fruto del acuerdo previo y mutuo y el reparto de papeles permite intercomunicar las acciones desplegadas por cada uno de los participes conforme al plan diseñado conjuntamente ( SSTS 87/2012 de 17.2, 143/2013 de 28.2).

Recuerda también nuestra sentencia 45/2011 que "cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho y no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho", aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la coautoría).

La conducta del recurrente ha sido individualizada suficientemente, pues se ha establecido en la sentencia que todos atacaron a la víctima con armas e instrumentos idóneos para producir el resultado y que lo hicieron de forma conjunta. El detalle exacto -dice la STS 884/2002, de 21 de mayo, no es un requisito necesario que infrinja el principio de culpabilidad. El que otras personas e intervinientes no hayan sido identificadas solo es una consecuencia de las propias limitaciones de todo proceso penal y de la naturaleza fragmentaria de la verdad judicial alcanzada ( STS 811/2008, de 2 de diciembre).

Por lo demás, el recurrente no puede por la vía interesada cuestionar los hechos probados.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Mediante el motivo segundo, el recurrente se queja de falta de claridad en los hechos probados, que lo relaciona con su participación en la organización " DIRECCION001".

En los fundamentos jurídicos, con evidente valor fáctico, se detalla y complementa el hecho probado, afirmando que el recurrente fue identificado como miembro de la organización en las siguientes ocasiones: 19-1-10, cuando fue identificado por testigos protegidos como miembro de los DIRECCION001; 4-2-10, cuando fue detenido con ocasión de la coronación de un aspirante a ingresar en los DIRECCION001; 1-6-12, cuando fue detenido por su presunta autoría de un hurto, en compañía de otros cuatro miembros de la citada banda; 29-3-13, cuando fue identificado en el curso de una ceremonia de iniciación en la que se golpeaba a un miembro de la banda; 22-5-13, cuando fue identificado en compañía de otros cinco miembros de la organización objeto de estudio, que poseían una libreta con anotaciones y citas de reuniones.

Es oportuno recordar las exigencias que esta Sala ha venido estableciendo para la estimación de este vicio sentencial, que pueden resumirse en las siguientes:

  1. que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador.

  2. que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

  3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

En el caso enjuiciado, de la lectura del factum se desprende inequívocamente es que entre los tres acusados, miembros de los " DIRECCION001", se agredió a la víctima, sin más connotación aparente que no querían que celebrase una fiesta en la vía pública, obligándole a marcharse sin ninguna otra motivación que la derivada de tal condición, como es meridiano, razón por la cual no existe falta de claridad del relato fáctico, que se comprende perfectamente su lectura, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

SEXTO. - En el motivo tercero, el autor del recurso reprocha que se ha llegado a una convicción probatoria sin que existan elementos probados en la causa que justifiquen tal decisión, y para ello encauza este motivo por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

La actuación del recurrente, en relación con las lesiones sufridas por el perjudicado, resulta evidenciada por la realidad de las lesiones puestas de relieve por el Informe Clínico de Alta emitido por el HOSPITAL000 (folio 21), corroborado por el informe forense de sanidad (folios 304 y siguientes), ratificado en el juicio, documentos periciales que evidencian unas heridas compatibles con el relato del perjudicado, narración que la Sala sentenciadora de instancia considera sincera.

El perjudicado narró la actuación concreta del recurrente Jorge, golpeando el coche del testigo, siendo éste atacado por el recurrente y el varón desconocido. El recurrente utilizó un machete en la acción, ante lo cual el perjudicado trató de huir, siendo apuñalado por el desconocido. La identidad del recurrente como el atacante se infiere de las ruedas de reconocimiento (folios 171, 172, 294 y 295) en las que el perjudicado reconoció al acusado Jorge, identificaciones que fueron ratificadas en el juicio oral. Los daños en el vehículo del perjudicado aparecen acreditados por la declaración del mismo, quien en el juicio manifestó que vio a los tres acusados golpear el coche, afirmando que el recurrente lo efectuó con un machete. Este testimonio fue evidenciado mediante las fotos del vehículo (folios 22 y siguientes), con las correspondientes facturas (folios 522 y siguientes, 544 y siguientes) y con su tasación pericial (folios 542 y siguientes), ratificada en el juicio oral.

La pertenencia del recurrente a la organización criminal de autos queda fuera de toda duda, al haber sido identificado por la policía en actuaciones llevadas a cabo por la referida banda, concretamente los días 19-1-2010, cuando fue identificado por testigos protegidos como miembro de los DIRECCION001, 4-2-2010, cuando fue detenido con ocasión de la coronación de un aspirante a ingresar en los DIRECCION001, 1-6-2012, cuando fue detenido por su presunta autoría de un hurto, en compañía de otros cuatro miembros de la citada banda, 29-3-2013, cuando fue identificado en el curso de una ceremonia de iniciación en la que se golpeaba a un miembro de la banda y 22-5-2013, cuando fue identificado en compañía de otros cinco miembros de la organización objeto de estudio, que poseían una libreta con anotaciones y citas de reuniones.

No hay por tanto déficit alguno en materia de elementos probatorios.

Recurso de Jesús.

SÉPTIMO. - Mediante el primer motivo este recurrente vuelve a incidir en algo que ya hemos dejado resuelto con anterioridad, esto es, la aplicación del tipo de organización criminal.

Nos remitimos al motivo primero del recurso de Jorge para su desestimación.

Lo propio hemos de declarar respecto al motivo segundo, que reproduce el debate sobre la claridad de los hechos probados, siendo así que este tema ha sido ya resuelto en nuestro fundamento jurídico quinto.

Respecto a las pruebas que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia para tener por acreditada la participación delictiva de Jesús, que es el motivo tercero de este recurrente, por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de señalar que la realidad de los hechos relativos a la lesión sufrida por el perjudicado, así como a los daños de su vehículo, queda evidenciada por pruebas que ya hemos analizado, al ocuparnos de idéntico alegato expuesto por los otros acusados. El recurrente fue reconocido por el perjudicado, y su participación aparece en los referidos hechos. En cuanto a la integración del acusado en la banda organizada, la misma se comprueba no sólo por su intervención en los hechos de autos, sino por las declaraciones e informes de la policía, tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador, según los cuales el acusado el 6-7-2008 fue identificado, junto con 18 miembros de los DIRECCION001; el 19-1-2010 fue identificado por testigos protegidos como miembro de la banda DIRECCION001; el 4-2- 2010 fue detenido con ocasión de la coronación de un aspirante a ingresar en los DIRECCION001; el 14-10-2011 fue identificado, junto a 13 personas, la mayoría miembros de los DIRECCION001, que se encontraban reunidos en dos grupos, uno de líderes y otro con el resto; el 29-3-2013 fue identificado, junto con otros nueve, al realizar una ceremonia de iniciación DIRECCION001, y el 22-5-2013, cuando fue identificado en compañía de otros cinco miembros de la organización.

Hay prueba suficiente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

OCTAVO. - Al proceder la desestimación de los tres recursos, se está en el caso de condenar en costas procesales a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados DON Augusto, DON Jesús y DON Jorge , contra Sentencia núm. 298/2018, de 18 de mayo de 2018 de la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

  2. - CONDENAR a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

  3. -COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco

Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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