ATS, 27 de Noviembre de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:13161A |
| Número de Recurso | 1829/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 27/11/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1829/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: YCG/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1829/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Guadalajara se dictó sentencia en fecha 20 de junio de 2017, en el procedimiento nº 615/2016 seguido a instancia de D. Germán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre pensión de jubilación, que estima la falta de legitimación pasiva de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y desestima la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 6 de marzo de 2019, número de recurso 1790/2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de abril de 2019 se formalizó por el procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez en nombre y representación de D. Germán, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 10 de octubre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, de 6 de marzo de 2019 (Rec. 1790/2017), confirma la de instancia que desestimó la demanda presentada por el trabajador en que impugnaba las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS que, conforme al informe elaborado por la Inspección de Trabajo, acordaba revisar las bases de cotización del demandante por la empresa Hidroeléctrica del Carmen SL desde el 1 de enero de 2010, conforme a lo dispuesto en el art. 162 LGSS, por haber experimentado las bases de cotización un incremento injustificado, minorando las bases con las bases de cotización revisadas en la cantidad de 1.739,93 euros, en vez de 2.018,76 euros fijada inicialmente en el momento de reconocimiento de la prestación de jubilación, acordando la devolución de la cantidad de 2.292,22 euros desde el 5 de marzo de 2015 al 31 de mayo de 2016. Argumenta la Sala que de los hechos probados resulta la existencia de un incremento sustancial de las retribuciones del actor que dieron lugar a un incremento de un 55,26% de la base de cotización en 2010 respecto a 2009, y otro incremento de casi el 20% en el 2012 respecto de las bases del 2012, y aunque sea fuera del plazo de dos años a que refiere el art. 162.2 LGSS, ocurre dentro de los 5 años anteriores a la jubilación en un periodo muy próximo a la misma que se enmarca dentro del periodo temporal computable para la determinación de la base de cotización de la jubilación, sin que la aplicación de dichos incrementos derive de normas legales o convencionales, ascensos de categoría o nuevos conceptos retributivos establecidos por normativa obligatoria, y sin que se haya acreditado un motivo justificado para dicho incremento, lo que supone que el incremento sea fraudulento para incrementar la base reguladora de la prestación de jubilación. Añade la Sala que a dicha conclusión abunda el hecho de que en la empresa, desde el 25 de enero de 2009, se aplicaban reducciones en las bonificaciones para el mantenimiento del empleo de trabajadores mayores de 59 años que se mantuvieron hasta que fueron derogadas en el año 2012 en que la bonificación de la cotización alcanzó el 70% de las cotizaciones por contingencias comunes, año 2012 en que el demandante pasa a cobrar pagas extra sin prorrata. Por último, señala la Sala que el hecho de que otro trabajador de la empresa viera también incrementada sus retribuciones aunque en menor medida, no puede desactivar la presunción pues se desconocen las particulares circunstancias de dicho trabajador.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que no debe apreciarse fraude de ley cuando existe causa para el incremento de cotizaciones, y además el mismo no se encuentra dentro de los límites legales a que refiere la norma, entendiendo que no puede aplicarse un plazo de forma extensiva más allá de la literalidad del precepto para apreciar la existencia de fraude.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), de 26 de septiembre de 2013 (Rec. 1668/2011), que revoca la sentencia de instancia para declarar el derecho del actor a que se le computen, a efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, las cotizaciones efectuadas en el periodo comprendido entre septiembre de 2003 y marzo de 2007, sin proceder los nuevos incrementos del periodo de octubre de 2006 a marzo de 2007. Argumenta la Sala que conforme a los hechos probados, el incremento de las cotizaciones efectuadas por la empresa desde el mes de septiembre de 2003 a septiembre de 2006, son conforme a derecho, ya que descansa en el plus de incentivos con el que la empresa venía a retribuir las tareas desempeñadas por el actor distintas a las que venía obligado a realizar, lo que además acontece unos 5 años antes de acceder el demandante a la pensión de jubilación, debiendo sin embargo entenderse afectada por fraude de ley la conducta de la empresa relativa al incremento de 200 euros con efectos a partir de octubre de 2006.
De lo relacionado se desprende que no existe contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, sin que además tampoco puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se aprecia la existencia de fraude en el incremento de cotizaciones a efectos de la pensión de jubilación cuando se constata un incremento del 55,26% de la base de cotización en 2010 respecto a 2009 y otro incremento de casi el 20% en el 2012 respecto de las bases del 2012, sin que ello derive de normas legales o convencionales, ascensos de categoría o nuevos conceptos retributivos establecidos por normativa obligatoria, y sin que se haya acreditado un motivo justificado para dicho incremento, y en la sentencia de contraste, si bien no se considera afectado por el fraude el incremento de cotizaciones a efectos de la pensión de jubilación cuando se debe a que la empresa abona un plus de incentivos con el que retribuía las tareas desempeñadas por el actor distintas a las que venía obligado a realizar, sin embargo sí que entiende afectado por fraude el incremento de 200 euros con efectos de octubre de 2006, cuando no se produce ningún cambio en la categoría profesional del trabajador, ni se incrementa el salario del resto de trabajadores con la misma categoría profesional. Además, debe tenerse en cuenta que la sentencia de contraste no resuelve sobre la cuestión ahora planteada en casación unificadora en relación a si sólo puede apreciarse fraude cuando existe un incremento de cotizaciones en periodo no coincidente con el indicado en la LGSS, por lo que no existiría doctrina que unificar.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 23 de octubre de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 10 de octubre de 2019, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que tras examinar lo que denomina relación precisa y circunstanciada de la contradicción, analiza las similitudes entre las sentencias, transcribiendo partes del escrito de interposición del recurso, sin que dicho análisis en ningún momento desvirtúe las diferencias examinadas y anunciadas en la providencia mencionada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, en nombre y representación de D. Germán contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de fecha 6 de marzo de 2019, en el recurso de suplicación número 1790/2017, interpuesto por D. Germán, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Guadalajara de fecha 20 de junio de 2017, en el procedimiento nº 615/2016 seguido a instancia de D. Germán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
