STS 597/2019, 3 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 5 de Granada, instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el número 3/2017, seguido por delitos de asesinato u homicidio, asesinato u homicidio en grado de tentativa y encubrimiento, contra el acusado Don Gabino, interviniendo como acusación particular D. Inocencio, Dª Reyes, D. Isidro y D. Íñigo, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado, en el rollo número 4/2018, dictó sentencia condenatoria en fecha 14 de enero de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

ÚNICO.- De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado se declaran probados los hechos siguientes:

1.- En torno a las 11,30 horas del día 9 de marzo de 2017, Reyes, Isidro y Marcelino acudieron a la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, piso NUM001 de esta Ciudad de Granada, para pedir explicaciones sobre la ocupación de dicha vivienda por parte de Gabino, que carece de antecedentes penales computables, abriéndoles la puerta una tercera persona que les dijo que Inocencio no se encontraba allí, llegando éste al rellano de la escalera en que se ubica la vivienda, desde el patio comunal, unos instantes más tarde, entrando en la referida vivienda y saliendo poco después, junto con la tercera persona, portando una pistola recamarada para cartuchos del calibre nueve milímetros Parabellum y el tercero un revólver recamarado para cartuchos del mismo calibre.

2.- Gabino y el tercero comenzaron a disparar a sobre Reyes, Isidro y Marcelino, alcanzando uno de los disparos a Isidro, causándoles lesiones, si bien dicho disparo no fue efectuado por Gabino.

3.- Íñigo huyó a pie hacia el patio interior que conforman los edificios de la manzana en que se ubica la vivienda referida anteriormente, siendo seguido por Gabino, contra quién realizó, con una pistola marca Star, modelo Starfire, 9 mm. corto, tres disparos cuando se encontraba en el rellano de la escalera de dicha vivienda, alcanzándole uno de ellos en su pierna derecha. Por su parte Gabino, con intención de acabar con la vida de Reyes, realizó sobre éste hasta cinco disparos con la pistola que portaba, de los cuales entre dos y cuatro alcanzaron a este último, causándole heridas que determinaron su muerte.

5.- Gabino poseía una pistola recamarada para cartuchos del calibre nueve milímetros Parabellum, sin disponer de la correspondiente licencia y guía de pertenencia.

6.- Inmaculada acudió al lugar de los hechos cuando yacía en el suelo Íñigo y tomó una gorra que se encontraba junto a él, entregándosela a Inocencio, hermano de aquél.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Conforme al veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado, condeno Gabino, como autor de un delito de homicidio ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de doce años con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, también definido e igualmente sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, si bien sólo en sus dos terceras partes.

Asimismo y conforme al veredicto de no culpabilidad emitido, absuelvo a Gabino del delito de tentativa de homicidio de que venía acusado; y a Inmaculada, del delito de encubrimiento de que se le acusaba; declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a los padres de Íñigo, Íñigo y Reyes, en la cantidad conjunta de ciento treinta mil (130.000) euros; y a cada uno de sus hermanos, en la cantidad de sesenta mil (60.000) euros. Dichas cantidades devengarán el interés establecido por el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se mantiene la medida cautelar personal de prisión provisional para Gabino, que se halla privado de libertad desde el día 9 de marzo de 2017, habida cuenta de la duración de la pena impuesta.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la presente sentencia no es firme, pudiendo interponer contra la misma, en el plazo de los diez siguientes a partir de su última notificación, recurso de apelación en este mismo Tribunal, para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

[sic]

Contra la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Don Gabino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictándose por esa Sala sentencia n.º 115/2019 de 12 de junio, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado nº 5/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

Que desestimando el recurso de la defensa de Gabino, y estimando parcialmente el recurso formulado por la acusación particular contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma.

Audiencia Provincial de Granada, se revoca ésta en el sentido de condenar a Gabino como (co)autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo, y condenándole asimismo a indemnizar a Isidro, como responsable civil, en la cuantía de 33.800 euros y los intereses legales, así como al pago de tres cuartas partes de las costas causadas en primera instancia, incluidas las de la acusación particular, confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia, y sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes a través de sus Procuradores, habiendo de proceder éstos a comunicarla a sus representados o a informar a la Sala de su imposibilidad. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes, incluso las no personadas, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

[sic]

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 24.2 de la CE, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM.

Segundo.- Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de los arts. 24 de la CE, 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM.

Tercero.- por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRIM. por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter: Inaplicación del artículo 21.5º del Código Penal, atenuante por haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima e infracción del art. 28 CP. en cuanto a la autoría del delito de tentativa de homicidio.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECRIM. por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter: vulneración del principio acusatorio en cuanto a la autoría del delito de tentativa de homicidio en relación con el art. 68 LOTJ.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de noviembre de 2019.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2019 por la que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación del acusado, Don Gabino, y estimó parcialmente el recurso formulado por la acusación particular, ejercitada por Don Inocencio, Doña Reyes, Don Isidro y Don Íñigo, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, condenando a Don Gabino, como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo, a que indemnice a Don Isidro en la cuantía de 33.800 euros, más los intereses legales, y al pago de tres cuartas partes de las costas causadas en primera instancia, incluidas las de la acusación particular, confirmándo la sentencia de apelación el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, y sin condena al pago de las costas de la alzada.

Cuatro son los motivos del recurso formulado por Don Gabino: infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los artículo 24.2 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de los artículos 24 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal; infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio en relación con el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al amparo de los artículos 24.2 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar el recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia efectúa una nueva valoración de la prueba practicada ante el Tribunal del Jurado, desautorizando un veredicto de consecuencias absolutorias del delito de tentativa de homicidio, lo que, a su juicio, desborda en exceso del ámbito de intervención que le legitima el recurso de apelación. Señala que el Tribunal Superior de Justicia puede anular la sentencia absolutoria cuando aprecie una falta absoluta de motivación o cuando la motivación esté falta de contenido racional, pero no puede sustituir la decisión de los jurados acerca de la valoración de la prueba y de la credibilidad de los testigos por la suya propia. En el caso concreto aduce que el Jurado declaró probado que "Don Gabino y el tercero comenzaron a disparar sobre Íñigo, Isidro y Marcelino, alcanzando uno de los disparos a Isidro, causándole lesiones, si bien dicho disparo no fue efectuado por Don Gabino". Tal afirmación viene corroborada en el propio informe de balística donde se afirma que la bala que se alojó en la cara del lesionado Isidro se correspondía con el arma (revólver) que portaba el tercero (menor), y no con el arma que supuestamente portaba Don Gabino.

Completa este motivo con lo expresado en el motivo segundo de su recurso, deducido por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de los artículos 24 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando que esa nueva valoración probatoria fue realizada sin contar con la audiencia del acusado, testigos y peritos, con la debida inmediación.

1. Antes de entrar en el análisis de estos dos motivos, debemos tener en cuenta que nos encontramos ante una sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia resolviendo el recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada tras el veredicto emitido por un Tribunal del Jurado.

   Conforme señalábamos en la sentencia de esta Sala núm. 415/2019, de 24 de septiembre, en relación a este recurso, el artículo 790.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, señala que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Y el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal añade que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

   No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

   Señalábamos en la sentencia núm. 670/2012, de 19 de julio, los graves obstáculos establecidos por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para poder examinar a través de los recursos de casación y de apelación la impugnación de las sentencias absolutorias de instancia.

   En la misma, poníamos de relieve cómo el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

   Igualmente destacábamos que el Tribunal Constitucional ( SSTC núm. 184/2009, de 7 de octubre y 142/2011, de 26 de septiembre) ha concedido el amparo y anulado la sentencia de apelación cuando, a pesar de que no se hayan modificado los hechos probados, sí se ha alterado la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia en relación a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto. Y en general, ha estimado necesaria una audiencia pública cuando la jurisdicción de apelación hace una nueva valoración de los hechos declarados probados en primera instancia y los reconsidera, situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas. De esta forma sigue la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 22 de noviembre de 2011) que incluso establece que "cuando la inferencia de un tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos, no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan".

   En el mismo sentido, expone la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de el 20 de marzo de 2012 que, cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan. Considera que el dolo (defraudatorio en el caso que analizaba) tiene un componente factual que no puede ser constatado por el Tribunal de Casación para fundamentar una condena sin haber oído previamente al acusado, y desarbola así el criterio de los juicios de valor como instrumento procesal válido para acreditar los elementos subjetivos del delito en casación y dictar ex novo una sentencia condenatoria.

   Ahora bien, conforme decíamos en la sentencia núm. 286/2019, de 30 de mayo, "Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo, ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas." Y recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 272/2005, de 24 de octubre que "... no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

2. Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, procede examinar a continuación los dos motivos del recurso formulado por la defensa de Don Gabino.

   Los razonamientos expresados por el recurrente no pueden ser compartidos porque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia no sustituye la valoración de la prueba de la sentencia de instancia ni altera sus elementos fácticos. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia parte de la intangibilidad del relato de hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, que recoge en su antecedente de hecho tercero, lo que se corresponde con la vía de la infracción de precepto legal que había sido elegida por la Acusación Particular al deducir el correspondiente motivo.

   Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial señalan entre otros particulares:

   "1.- En torno a las 11,30 horas del día 9 de mayo de 2017, Íñigo, Isidro y Marcelino acudieron a la vivienda sita en CALLE000, número NUM000, piso NUM001 de esta Ciudad de Granada, para pedir explicaciones sobre la ocupación de dicha vivienda por parte de Gabino, que carece de antecedentes penales computables, abriéndoles la puerta una tercera persona que les dijo que Gabino no se encontraba allí, llegando éste al rellano de la escalera en que se ubica la vivienda, desde el patio comunal, unos instantes más tarde, entrando en la referida vivienda y saliendo poco después, junto con la tercera persona, portando una pistola recamarada para cartuchos del calibre nueve milímetros Parabellum y el tercero un revólver recamarado para cartuchos del mismo calibre.

2. - Gabino y el tercero comenzaron a disparar a sobre Íñigo, Isidro y Marcelino, alcanzando uno de los disparos a Isidro, causándoles lesiones, si bien dicho disparo no fue efectuado por Gabino."

   La Audiencia Provincial había decidido la absolución del acusado del delito de homicidio intentado en la persona de Don Isidro porque el Jurado excluyó que el disparo que causó las lesiones sufridas por éste fuese realizado por el acusado Gabino, lo que dedujo a partir de la no credibilidad que otorgó a la declaración de Don Isidro prestada en el plenario, confrontada con la prestada en fase sumarial, considerando importantes las contradicciones en que incurrió. Además valoró el informe de balística a través del cual se conoció que la bala que se alojó en el cuerpo de Isidro fue disparada por un revolver, entendiendo el Jurado que ese arma no la portaba Gabino, a tenor de lo declarado por el mismo, por el testigo Don Gabino y Don Isidro.

   Frente a ello, el Tribunal Superior de Justicia, sin alterar los hechos probados, y partiendo de las afirmaciones que se contienen en los mismos se ha limitado a considerar que la absolución del recurrente por este hecho se había basado en una premisa jurídica que califica de errónea como es "que en el caso de un tiroteo efectuado conjuntamente por dos personas contra un grupo de personas, cada uno de los agresores es sólo autor de los delitos consistentes en los disparos por él efectuados, y no de los efectuados por el otro agresor."

   A continuación expone las consecuencias jurídicas que deben ser anudadas a los hechos que se declaran probados, estimando que ambas personas, el recurrente y el otro individuo que salió armado junto con él de la vivienda, deben responder de todos los disparos efectuados por ambos "con intención (o dolo eventual) de matar a los allí presentes, por tratarse de una acción efectuada conjuntamente que, por sí misma, evidencia la existencia de un pactum scaeleris previo o al menos simultáneo."

   De esta forma, como se indica también en la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente uno de los motivos del recurso formulado por la Acusación Particular por la vía de la infracción de precepto legal, que no pretendía la adición o corrección del relato de hechos probados sino que apuntaba directamente a la noción jurídica de la autoría, tal y como se regula en el artículo 28 del Código Penal y se ha interpretado jurisprudencialmente.

   Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia y conclusiones alcanzadas por el mismo son acordes con el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia.

   Efectivamente, conforme se expresa en el apartado de hechos probados, nos encontramos ante un ataque perpetrado por dos personas que salen juntas de la vivienda, portando una de ellas un revólver y otra una pistola, y que comienzan a disparar sobre Don Íñigo, Don Isidro y Don Marcelino, alcanzando uno de los disparos a Marcelino.

   Este actuar que describe la sentencia de instancia pone de manifiesto no solo la participación directa de ambas personas en los hechos, sino también que los dos actuaron de manera conjunta apoyándose recíprocamente en la acción emprendida contra Don Íñigo, Don Isidro y Don Marcelino, sin que la sentencia describa actuación alguna de la que se infiera que el recurrente efectuara objeción alguna frente a la conducta protagonizada por su compañero, tratara de evitar de algún modo la acción del otro o desistiera de su acción encaminada a acabar con la vida de sus contendientes. De esta manera ambos ostentaban el codominio del hecho y, por tanto, dominaban las acciones comunes y necesarias hacia el cumplimiento del tipo penal. Por ello, a los efectos ahora examinados, el Sr. Marcelino es considerado por el Tribunal Superior de Justicia como coautor de la totalidad de las acciones realizadas frente a Don Isidro, esto es, de las que materialmente ejecutó y de las que, con su acción conjunta, permitió y apoyó que ejecutara su compañero, dominando de esta forma conjuntamente la totalidad del hecho delictivo. Y tales acciones son las que se recogen con claridad en el relato de hechos probados y son valoradas posteriormente en la fundamentación jurídica de la sentencia.

   Igualmente evidente es el grado de conocimiento y voluntad con que actuó Don Gabino, el que se infiere sin esfuerzo de los actos relatados atribuidos al mismo, como consecuencia de los cuales resultó lesionado Don Isidro.

   Concurren en consecuencia en la actuación del acusado todos los elementos constitutivos del delito por el que ha sido condenado por el Tribunal Superior de Justicia.

   Como se ha expresado, el Tribunal Superior de Justicia estima parcialmente el recurso de apelación por una razón o consideración estrictamente jurídica basada en el propio factum de la sentencia, el que es respetado en su integridad. La sentencia de apelación en nada altera la valoración que de la prueba practicada en el plenario llevada a cabo el Tribunal del Jurado, de modo que la revocación parcial de la sentencia no requería en la segunda instancia nueva actividad inmediatoria con audiencia del acusado, testigos y peritos.

   En atención a lo expuesto, los motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal.

Pretende el recurrente la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño sobre la base de haber puesto a disposición del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Granada copia de los títulos de propiedad de dos inmuebles suyos cuya existencia era desconocida por el Juzgado. Ambos inmuebles fueron embargados y constituían la totalidad de su patrimonio, junto con otra finca sobre la que previamente el Juzgado había trabado embargo, tras llevar a cabo la investigación patrimonial sobre el condenado.

Explica que como tales documentos referentes a los títulos de propiedad sobre dos inmuebles no constaban en los autos del Tribunal del Jurado 4/18 seguidos en la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, por escrito de fecha 11 de diciembre de 2018 dirigido al Juzgado Instructor, el recurrente solicitó que se expidiese testimonio de esos documentos y se remitiera al citado órgano judicial a los efectos de tenerlos presentes como circunstancia reparadora del daño, lo que se acordó mediante resolución dictada el día 17 de diciembre de 2018.

Y añade que las circunstancias reparadoras se solicitaron antes de la terminación de las sesiones de juicio, teniéndolas a disposición el Tribunal veinticinco días antes de dictar sentencia. También considera que las circunstancias modificativas de reparación del daño responden al hecho objetivo de la existencia de bienes dirigidos a dicha reparación. En consecuencia, a su juicio, no pueden ser objeto de discernimiento por parte del Jurado y sí por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que ha de dictar sentencia, que, a la vista de su conocimiento, deberá de tenerlas o no en cuenta.

Por último, el recurrente aduce que solicitó la apreciación de tal circunstancia atenuadora tras la emisión del veredicto por el Jurado.

Las propias alegaciones del recurrente ponen de manifiesto la improcedencia del motivo.

Así, en primer lugar, conforme a lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la deducción de los particulares que han de remitirse al Tribunal competente para el enjuiciamiento procede realizarla cuando el Juez de Instrucción dicta el auto de apertura del juicio oral, momento en el que la parte no realizó petición alguna.

Tampoco realizó en su escrito de calificación provisional referencia alguna sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación, por lo que ninguna mención lógicamente se hizo sobre ella en el auto de hechos justiciables dictado conforme a lo dispuesto en el artículo 37 a) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

De igual forma, el recurrente no modificó ni amplió sus conclusiones provisionales en la fase de conclusiones definitivas prevista en el artículo 48 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado para poner de manifiesto la circunstancia atenuante que nos ocupa.

Como consecuencia de todo ello no fue recogido hecho alguno en relación a la atenuante de reparación en el objeto del veredicto confeccionado por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado conforme a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y más en concreto en el apartado 1 c) del mencionado precepto, al corresponder también al Tribunal del Jurado la valoración de la prueba en aras a estimar o no acreditados los hechos base de la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sin excepción alguna. Además el hecho de determinar si el acusado ofreció bienes bastantes para cubrir sus responsabilidades pecuniarias y si ostentaba la titularidad sobre los mismos son circunstancias de fácil discernimiento.

Como consecuencia de todo ello no fue sometido a la consideración del Jurado ningún hecho sobre el cual pudiera descansar la apreciación de la atenuante de reparación, a lo que ninguna objeción realizó la parte en la audiencia prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Por último, el trámite previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado tiene por objeto que las partes informen sobre la pena o medidas que debe imponerse a cada uno de los declarados culpables, sobre la responsabilidad civil y sobre la concurrencia de los presupuestos legales de la aplicación de los beneficios de remisión condicional, si el Jurado hubiere emitido un criterio favorable a ésta.

En definitiva, tal y como ha sido apreciado por el Tribunal Superior de Justicia, considerando a su vez correcta la decisión del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, tal cuestión ha sido sustraída del debate del juicio, y no ha sido sometida a la consideración del Tribunal del Jurado base fáctica alguna que pudiera resultar constitutiva de esa pretendida atenuación.

En todo caso, además, como razona el Tribunal Superior de Justicia en consonancia con reiterada doctrina de este Tribunal, puesta de manifiesto en las sentencias núm. 296/2002, de 20 de febrero 556/2002, de 20 de marzo; 455/2004, de 6 de abril; 948/2005, de 19 de julio; 629/2008, de 10 de octubre; 1238/2009, de 11 de diciembre, entre otras muchas, cumplir con el requerimiento de prestar fianza, mediante la designación de bienes, no equivale a ofrecer voluntaria y espontáneamente una reparación a la víctima, sino que es el mero cumplimiento de una obligación, anticipando lo que es de inminente descubrimiento mediante consulta de los registros públicos correspondientes. El recurrente no dio satisfacción a las víctimas, sino que se limitó a poner en conocimiento del Juzgado la existencia de dos bienes de su propiedad. De hecho, hasta el día de la fecha no consta que las víctimas hayan obtenido satisfacción por el perjuicio sufrido.

El motivo por ello debe ser desestimado.

A través del cuarto motivo del recurso se denuncia infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio en relación con el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Expone el recurrente que en el trámite previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado el Ministerio Fiscal retiró la acusación del delito de homicidio en grado de tentativa al considerarlo el Jurado como no probado, manteniendo el resto de peticiones conforme a su escrito de acusación, a lo que se adhirió la Acusación Particular.

La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del principio acusatorio al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En el discurso que efectúa el recurrente confunde distintos trámites procesales. Así, el trámite de conclusiones definitivas tiene lugar concluida la práctica de la prueba y antes de la elaboración y entrega al Jurado del Objeto del Veredicto con la instrucción correspondiente por parte del Magistrado Presidente ( artículos 48, 52, 53 y 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado). En dicho trámite, en relación al Sr. Marcelino, ambas acusaciones elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, entre otros pronunciamientos, solicitaban la condena de éste como autor de un delito de homicidio intentado (asesinato la Acusación Particular) en relación a la agresión sufrida por Don Isidro.

Existe además un trámite posterior y diferente del anterior que tiene lugar una vez que el Jurado ha leído el veredicto y ha cesado en sus funciones. En este momento procesal las partes se limitan a informar, en caso de que el veredicto haya sido de culpabilidad, sobre la pena o medidas que debe imponerse a cada uno de los declarados culpables, sobre la responsabilidad civil y en su caso sobre la concurrencia de los presupuestos legales de la aplicación de los beneficios de remisión condicional ( artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado). Por el contrario, en caso de que el veredicto fuera de inculpabilidad, como ocurrió en este caso respecto al homicidio/asesinato en grado de tentativa en relación a la agresión por arma de fuego de que fue objeto Don Isidro, el Magistrado-Presidente ha de limitarse sin más trámite a dictar sentencia absolutoria.

En consecuencia el Tribunal Superior de Justicia no ha vulnerado el principio acusatorio al ser la condena impuesta conforme con las acusaciones formuladas.

El motivo por ello se desestima.

La desestimación del recurso formulado por Don Gabino conlleva la imposición al mismo de las costas procesales de su recurso, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.