ATS 1050/2019, 24 de Octubre de 2019

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 5631/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 189/2009, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sevilla, se dictó sentencia de fecha 25 de octubre de 2018, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Arcadio, como autor penalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante genérica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año y nueve meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolver a Arcadio, del delito de falsedad en documento mercantil por el que venía acusado por la acusación particular."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Arcadio, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Mar Serrano Moreno.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Por la vía del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho y de derecho estimando infringido el artículo 21.6 en relación con el artículo 66 del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 24.1 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. Al igual que efectuó Benigno mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores Fernández Bonillo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) Alega el recurrente, en el primer motivo del recurso, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que ha sido condenado sin prueba que acredite su responsabilidad.

Incide en que actuó de buena fe y todo se debió a un error. Y además alegó que había devuelto el dinero.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre, recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre- que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero, se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre, con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que el día 14 de diciembre de 2007 los acusados Arcadio, Casiano y Cesar otorgaron en una Notaría de la ciudad de Málaga, escritura de constitución de la sociedad mercantil "Tot Romero y Doña, S.L.". Dicha sociedad nunca llegó a inscribirse en el Registro Mercantil.

   El acusado Arcadio, guiado por el ánimo de enriquecerse, utilizando publicidad, planos y demás datos que había conseguido sobre una urbanización que verdaderamente se estaba construyendo en la localidad de Benalmádena (Málaga), denominada "Las Terrazas de Rocas Blancas", a la que él era del todo ajeno por carecer de cualquier tipo de relación con los titulares de la propiedad, promoción u obra en construcción y haciéndose pasar por promotor de la misma a través de la mencionada sociedad, ofreció a Benigno, entonces novio de una prima hermana, que estaba interesado en la adquisición de una segunda vivienda, la venta de un apartamento, dos plazas de garaje y un trastero en dicha promoción por precio total de 125.000 euros. Para ello, el mencionado acusado entregó a Benigno, en el domicilio de éste en la localidad de Bormujos, publicidad y planos del inmueble así como una nota explicativa sobre las condiciones de la compraventa.

   A la vista de la publicidad, datos y precio ofertado y llevado por la confianza generada por el acusado, Benigno aceptó la contratación sin necesidad de ver la promoción, realizando el día 14 de febrero de 2008 un primer pago, en concepto de señal o reserva, de 2.000 euros, mediante una transferencia bancaria a la cuenta de exclusiva titularidad del acusado Arcadio en la entidad "La Caixa".

   El día 29 de febrero de 2008, en el mismo domicilio del comprador, tuvo lugar la firma del contrato privado de compraventa y en dicho acto la parte compradora abonó al acusado en concepto de precio, la suma de 6.250 euros en efectivo.

   En el documento privado de venta el acusado hizo constar datos ficticios sobre elementos esenciales del contrato. Así, en la parte vendedora figuraba como promotora de la construcción "Residencial Rocas Blancas" y titular del pleno dominio sobre la finca vendida la sociedad "Tot Romero y Doña, S.L.", la cual, en realidad, carecía de cualquier derecho sobre la promoción. Además, el acusado plasmó datos mendaces sobre la inscripción registral del inmueble y sobre las preceptivas licencias municipales y urbanísticas.

   El día 5 de marzo de 2008, con objeto de completar el pago del 10% del precio en cumplimiento de la cláusula tercera a) del contrato, la parte compradora transfirió a la misma cuenta bancaria ya consignada de la exclusiva titularidad del acusado la suma de 6.250 euros, ascendiendo a un total de 14.500 euros la cantidad percibida que hizo suya el acusado.

   Cuando en fechas posteriores Benigno se desplazó a Benalmádena para interesarse por el estado de construcción de los inmuebles que había adquirido, fue informado de que la empresa del acusado era completamente ajena a la promoción, cuyos titulares desconocían todo lo referente al contrato celebrado.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del acusado el Tribunal dispuso de la testifical del perjudicado, de su madre y de su padre, en el sentido de los hechos probados. Así como la documental corroboradora de los hechos denunciados. Precisó el Tribunal que la entrega del dinero quedó acreditada pues de las tres entregas de dinero que realizó Benigno a Arcadio, dos de ellas se efectuaron por transferencias, que estaban documentadas en el procedimiento. También se dispuso del contrato privado de compraventa. El Tribunal destacó la "absoluta falta de titularidad alguna que permitiera atisbar duda sobre la legitimidad de su conducta".

   El Tribunal no atendió a las explicaciones del acusado que pese a que reconoció haber firmado el contrato y a que no negó haber recibido el dinero (aún cuando se mostró esquivo sobre la suma exacta que le habría sido entregada, afirmando no recordar cantidades debido el tiempo transcurrido) manifestó que él actuó como intermediario por cuenta de una sociedad llamada "Insur", pactando con su administrador, un tal Romualdo, la gestión de venta de apartamentos de la promoción. Afirmó también que el folleto que entregó a Benigno era el que a él le había sido entregado y que el documento contractual le fue facilitado por "Insur". Así mismo que el dinero que recibió en mano en un primer pago del comprador lo entregó a su vez, a la sociedad; si bien con posterioridad, y al no fiarse de "Insur", le devolvió a Benigno una segunda suma que había recibido de él. El Tribunal consideró que sus declaraciones fueron cambiantes desde la instrucción, buscando excusas e incidió en que no se dispuso de prueba que respaldara la restitución total o parcial del importe, a pesar del tiempo transcurrido.

   Por tanto el Tribunal consideró que el perjudicado desembolsó varias cantidades de dinero, pues estaba convencido erróneamente que el acusado estaba promoviendo a través de una sociedad la construcción de una urbanización y que era real la oferta que le realizó para la adquisición de un apartamento, dos plazas de garaje y un trastero en dicha promoción por un precio total de 125.000 euros. Por ello condenó por un delito de estafa al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del precepto. El Tribunal sentenciador concretó que hubo engaño antecedente, causante y bastante para la realización de la disposición patrimonial y dolo en la conducta del acusado.

   Puede afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, que ha permitido acreditar indicios sólidos y suficientes para entender que el acusado engañó al querellante al informarle de la posibilidad de adquirir la vivienda, cuando ello era imposible dado que no tenía ninguna titularidad sobre la misma. Y ello es así al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas documentales y personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos y la documental, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a la del recurrente.

   Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso, por la vía del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho y de derecho por aplicación indebida del artículo 21.6 en relación con el artículo 66 del Código Penal.

Alega que la denuncia se incoa en noviembre de 2008, un año después, el 20 de noviembre de 2008 se le toma declaración judicial. El Ministerio Fiscal, el 4 de junio de 2012 presenta su escrito de calificación, el 18 de junio de 2012 se dicta auto de apertura de juicio oral. Se celebra el juicio oral el 15 de octubre de 2018. La duración del procedimiento de casi diez años de duración es excesiva. Partiendo de esta afirmación, solicita la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

2. Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. La sentencia indica que la incoación del proceso tuvo lugar el 28/11/08 y la remisión al Juzgado Penal para enjuiciamiento se produjo el 25/10/13, esto es, cuatro años y once meses después. Sin embargo, la conducta del acusado Arcadio fue determinante para ese dilatado lapso temporal, puesto que el Juez de Instrucción hubo de acordar hasta en tres ocasiones su detención al no comparecer y no estar a disposición del Juzgado (autos de 29/06/09 al folio 43, de 11/03/10 al folio 195 y de 26/09/11 al folio 411), lo que demoró la posibilidad de dictar auto de procedimiento abreviado hasta el 07/05/12. Por ello concluyó el Tribunal que la conducta procesal del acusado impide que el mismo pueda verse favorecido por esa dilación.

   Sin embargo, una vez remitido el procedimiento al Juzgado de lo Penal, el 25/10/13, sí advirtió una dilación relevante, pues la remisión a la Audiencia Provincial no se produjo hasta el 17/05/17, con entrada el día 31 siguiente, una vez se reconsideró la competencia para el enjuiciamiento.

   Por tanto no está justificado tan amplio lapso temporal ni, desde luego, esta dilación puede ser atribuida al acusado. Y prosigue el Tribunal que en estas circunstancias, el periodo de casi cinco años desde que se concluye la tramitación del proceso en el Juzgado de Instrucción hasta el enjuiciamiento en la Audiencia, debe catalogarse de excesivo, por lo que han de compensarse los perjuicios que se irrogan al acusado reduciendo el grado de culpabilidad cuantificable en la pena al entender que la dilación temporal justifica la atenuación.

   Pero entiende que debe apreciarse como simple la atenuante y no como muy cualificada como pretendía la defensa, pues la atenuante genérica responde con holgura a las dilaciones que se dan en el caso según han sido descritas.

   Y esta decisión se adecua a la doctrina de esta Sala. Debemos recordar que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre), o la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

   Lo que no ha ocurrido en el presente caso, pues la relevante paralización hasta ser remitido a la Audiencia fue de menos de cuatro años, lo que resulta suficientemente valorado aplicando la atenuante simple.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24.1 de la Constitución.

Denuncia la falta de motivación de la pena. Mantiene la improcedencia de imponer la pena en la mitad superior, al concurrir una atenuante, por lo que a tenor del artículo 66.1.1 del Código Penal, considera inadecuada la pena de un año y nueve meses acordada.

2. Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

   La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

3. La Audiencia, en el presente caso, a tenor del artículo 248 del Código Penal, impone una pena de un año y 9 meses de prisión. Siendo la pena imponible en un marco de seis meses a tres años de prisión, se encuentra dentro de la mitad inferior, como impone la regla del artículo 66.1.1 del Código Penal, que se invoca.

   La Sala sentenciadora impone el máximo de la mitad inferior en atención a la relación con la víctima, que era prima hermana de la novia del acusado, y a la contratación a nombre de una sociedad participada por un tío materno, lo que determinó un mayor reproche que legítimamente se traduce en la determinación de la pena impuesta.

   En el presente caso la pena impuesta es proporcionada y se ajusta a las pautas dosimétricas legales y jurisprudenciales. Se halla dentro de los márgenes establecidos en nuestro texto punitivo penal y resulta adecuada a la gravedad del hecho anteriormente descrito, tal y como justifica convenientemente el Tribunal.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: