ATS 1111/2019, 5 de Diciembre de 2019
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2019:13025A |
| Número de Recurso | 2743/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 1111/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.111/2019
Fecha del auto: 05/12/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2743/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Civil y Penal.
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2743/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1111/2019
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 5 de diciembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha nueve de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 96/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 640/2017, en la que se condenaba a Alvaro, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo segundo del Código penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, y multa de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de prisión en caso de impago.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alvaro, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha trece de mayo de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Pons Ferrer, actuando en nombre y representación de Alvaro, alegando como motivos:
1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con los artículos 20.2 y 66.2 del Código Penal, en su condición de circunstancia atenuante muy cualificada o subsidiariamente atenuante simple.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66, 70 y 72 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
El motivo primero del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con los artículos 20.2 y 66.2 del Código Penal, en su condición de circunstancia atenuante muy cualificada o subsidiariamente atenuante simple.
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Alega que su adicción a las sustancias estupefacientes influyó de forma determinante en la conducta por la que ha sido condenado; que habitualmente el tráfico del menudeo obedece casi exclusivamente a la necesidad de procurarse las dosis suficientes para sufragar la adicción del vendedor.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el acusado, de nacionalidad rusa con residencia de larga duración concedida, sobre las 19:40 horas del 16 de mayo de 2017, en la CALLE000 de la localidad de Barcelona, a la altura del número NUM000, se encontraba con Cosme, y en ese encuentro éste entregó al acusado el importe de 35 euros, y a continuación el acusado le entregó una bolsa transparente en cuyo interior había lo siguiente: una papelina que contenía cocaína con un peso neto de 0,376 gramos con una riqueza en cocaína base del 23,5 % +-1,0 %, siendo una cantidad total de cocaína base de 0,088 gramos +-0,004 gramos, y otra papelina de cocaína con un peso neto de 0,132 gramos con una riqueza en cocaína base del 22,9 % +-1,0 %, siendo una cantidad total de cocaína base de 0,030 gramos +-0,001 gramos.
En poder del acusado se encontraron 60 euros, y en poder de Cosme se encontró la sustancia estupefaciente indicada dentro de las dos papelinas mencionadas.
De los 60 euros intervenidos al acusado, solo 35 euros procedían de la venta de la sustancia estupefaciente indicada.
El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 4 de abril 2013 por la comisión de un delito contra la salud pública cometido el 11 de octubre de 2011 a la pena de un año y seis meses de prisión, pena de prisión que fue suspendida el 30 de julio de 2013 y se acordó la remisión definitiva el 30 de julio de 2015; y por sentencia firme de 20 de junio de 2013 por la comisión de un delito de tráfico de drogas cometido el 3 de junio de 2011 a la pena de tres años de prisión, pena que dejó extinguida el 13 de febrero de 2017.
El acusado es consumidor de cocaína, está siendo visitado en el CAS Horta Guinardó, lo que consta en informe fechado el 17 de mayo de 2018, pero no ha quedado probado que tenga una grave adicción a las sustancias estupefacientes, ni que en el momento de los hechos tuviese afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.
Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre que el acusado tuviese afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de drogas, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla.
El Tribunal Superior de Justicia destaca que, si bien consta que el acusado está siendo visitado en el Centro de atención y seguimiento de Horta por problemas de consumo de cocaína -además de ser en fechas posteriores a los hechos-, es relevante que los médicos forenses en el acto del juicio oral manifestaron que la exploración que realizaron al acusado les llevó a concluir que no se hallaba afectado de patología psíquica alguna que alterase las facultades intelectivas y volitivas.
Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.
En definitiva, el recurrente reproduce las mismas alegaciones que mantuviera en apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El segundo motivo del recurso (bajo el ordinal tercero) se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 66, 70 y 72 del Código Penal.
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Alega que se ha impuesto la pena en su mitad superior sin motivación alguna.
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El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
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La Sala sentenciadora señala expresamente, en orden a fundamentar la pena, que atiende a que se hizo la venta de dos envoltorios en la vía pública.
Teniendo en consideración las alegaciones del recurrente, la Sala de apelación considera que la Audiencia aplica adecuadamente la regla de individualización de la pena atendiendo tanto a que el acusado vendió dos envoltorios de cocaína, como a que la transacción se llevó a cabo en la vía pública.
Como lo ha estimado el Tribunal Superior de Justicia, se está en presencia de una transacción en un lugar público que entraña mayor desvalor de la acción.
La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución), por lo que no existe la infracción denunciada.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
