STS 603/2019, 5 de Diciembre de 2019

El Juzgado de Instrucción n.º 7 de los de Las Palmas de Gran Canaria incoó Procedimiento Abreviado 2827/2014 por delito de estafa, contra Doroteo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta. Incoado el Rollo de Procedimiento Abreviado 14/2017, con fecha 15 de marzo de 2018 dictó sentencia en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Doroteo en su condición de administrador único de la mercantil Gradalia S.L., entró en contacto con diversos inversorescon domicilio en la Isla de Gran Canaria, a quienes les propuso entregar distintas cantidades de dinero documentadas en "contratos de cuentas en participación" a la mercantil Gradalia SL, que esta emplearía en la adquisición de una "garantía bancaria de 3 millones de euros del banco Alpen Ressourcen Sparkassa, repartiendo con estos, en función de la cantidad aportada, el porcentaje correspondiente de ganancia.

De este modo y durante el citado periodo, logro la entrega mediante trasferencia bancaria en la cuenta NUM000 de la entidad La Caixa a nombre de Gradalia, S.L. de 50.000 euros por parte de Fructuoso, 10.000 euros por parte de Gerardo, 20.000 euros por parte de Guillermo en dos operaciones sucesivas de 10000 euros cada una, 6.000 euros por parte de Micaela, 6.000 euros por parte de Daniel, 12.000 euros por parte de Iván, en dos operaciones sucesivas por importes de 10.000 y 2.000 euros, 12.000 euros por parte de Juan, en dos operaciones sucesivas por importes de 10.000 y 2.000 euros, 4.000 euros por parte de Landelino, 10.000 euros por parte de Lucas, 2.000 euros por parte de Matías, 5.000 euros finalmente por parte de Nicanor y 5.000 euros por parte de Pedro.

Del mismo modo se declara probado que con fecha 15 de febrero de 2010 el acusado Doroteo adquirió de D Raúl el 50% de la garantía NUM001 emitida por la entidad Alpen Ressourcen Sparkassa a favor de la entidad Construcciones Santiago Rodríguez García S.L., habiéndose satisfecho el importe de la compra venta por medio de transferencia bancaria efectuada el mismo día, siendo destinada la cantidad entregada por D Fructuoso a sufragar dicha compraventa.

Del mismo modo se declara probado que con fecha 21 de diciembre de 2009 el acusado efectuó una transferencia de 100.000 euros sin que se haya acreditado que dicho pago no estaba destinado a la adquisición de la garantía.

Por último no se declara probado que el acusado incorporará a su patrimonio el dinero obtenido por los inversores.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

" FALLO

LA SALA RESUELVE.- Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Doroteo libremente de toda responsabilidad criminal del delito de estafa del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas devengadas.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Nicanor, Pedro, Lucas, Landelino, Gerardo, Micaela, Juan, Daniel, Iván, Fructuoso y Matías, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso únicamente por Daniel.

Con fecha 24 de julio de 2018, se dictó decreto declarando desiertos los recursos anunciados por Nicanor, Pedro, Lucas, Landelino, Gerardo, Micaela, Juan, Iván, Fructuoso y Matías.

El recurso formalizado por Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, al haberse fundado el fallo de la sentencia en pruebas que han sido aceptadas de forma sesgada y parcial, obviando el resto de las pruebas que se han ido aportando a lo largo del procedimiento de instrucción.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 74, 248.1, 249 y 250.1.5 del Código Pena.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, Doroteo en escrito de 17 de octubre de 2018 y el Ministerio Fiscal en el de fecha 26 de octubre de 2018, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de noviembre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su Rollo de Sala 14/2017, procedente del Procedimiento Abreviado 2827/2014 de los del Juzgado de Instrucción n.º 7 de las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia el 15 de marzo de 2018, en la que absolvió a Doroteo como autor criminalmente responsable del delito de estafa del que era acusado.

Contra dicho pronunciamiento se interpone el presente recurso de casación por la representación de Daniel, cuyo primer motivo de impugnación se formula por infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, al entender el recurrente que se ha producido un quebranto de su derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales.

El recurso denuncia la ilógica e indebida valoración del total del material probatorio, indicando que se han valorado determinadas pruebas de una manera sesgada y parcial, mientras que otras han sido desatendidas respecto de su fuerza incriminatoria. Concretamente, refiere que se ha dado plena validez a los documentos aportados por el acusado, sin que se haya expresado de forma razonable los motivos por los que se han silenciado una serie de documentos obrantes en la causa, específicamente una serie de documentos que acreditaban la real aportación del dinero que el acusado prometió invertir, sin que haya justificado que el acusado proporcionara ese destino a la globalidad de los fondos.

Esta Sala ha reiterado que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE. Hemos declarado además que la necesidad de motivar las sentencias viene también referida a los pronunciamientos absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, no excluye las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -recogida en el artículo 9.3 de la CE-, afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a la condenatorias, como a las absolutorias. Y aun cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existente a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre, "En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación".

No obstante, estas exigencias no han sido desatendidas por el Tribunal de instancia.

El recurrente reprocha que no se haya dictado la sentencia condenatoria por estafa que se impetraba, destacando que se han acreditado las aportaciones dinerarias de los inversores y que el acusado no llegó a justificar que hubiera invertido la totalidad del dinero recibido, en todo caso, esos elementos probatorios no se enfrentan al argumento en el que la sentencia de instancia ha residenciado razonablemente el pronunciamiento absolutorio.

Frente a la tesis de la acusación de que el acusado desplegó un engaño consistente en hacerles creer que el dinero que entregaron sería invertido en una garantía bancaria de tres millones de euros de la entidad Alpen Ressourcen Sparkassa, y que recibirían a cambio el porcentaje de la ganancia que se correspondiera con el alcance de la inversión de cada cuentapartícipe, siendo todo un señuelo que utilizó para despojarles de un capital que no se invirtió en la forma que se prometió, la sentencia de instancia no alcanza la certeza de la existencia de un contrato criminalizado, haciendo descansar la absolución en la duda de si las inversiones a las que el acusado se comprometió llegaron a hacerse, esto es, en la incerteza de que parte de las aportaciones fueran realmente desviadas y sustraídas por el acusado, con aplicación por ello del principio in dubio pro reo en cuanto a la existencia de la intención captatoria que sustenta la petición de condena.

Expresa la sentencia que la documentación suministrada por la acusación justifica que los inversores aportaron al acusado la cantidad total de 142.000 euros, lo que hicieron mediante transferencias a una cuenta bancaria abierta en la entidad La Caixa a nombre de la entidad Gradalia SL. A partir de esa acreditación, que el Tribunal no cuestiona, constata que los documentos 11, 12, 13 a, 13 b y 18, acreditan que la entidad Alpen Ressourcen Sparkassa sí emitió una garantía bancaria en favor de la empresa del acusado y que el importe de su participación era de 50.000 euros. Ante este hecho notable, si bien el Tribunal constata que no existe prueba documental incontestable que refleje la realidad de la inversión respecto del resto del dinero obtenido por el acusado, sí destaca que existe prueba documental (documentos 3, 4, 5, 14 a y 14 b) que demuestra la relación que mantuvo la entidad Graladia SL y la entidad Alpen Ressourcen Sparkassa, además de 100.000 euros que se abonaron por transferencia bancaria en la que se refleja como concepto " Pago Re Company Limited"; habiendo asegurando el acusado que ese dinero correspondía al resto de inversores, además de 8.000 euros que él mismo aportó. Esta circunstancia, y el hecho de que no se presentara prueba ninguna que apuntara a que la transferencia de los 100.000 euros se realizara a favor del acusado o a favor de otra empresa relacionada con el mismo, es lo que impidió al Tribunal alcanzar el convencimiento (y así lo expresa) de que el acusado no atendiera las inversiones y, con ello, que pretendiera incumplir sus promesas cuando ofrecía el negocio, buscando en realidad apropiarse del dinero aportado por los inversionistas.

El motivo se desestima.

Su segundo motivo de impugnación se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM, al entender infringidos los artículos 74, 248.1 y 250.1.5 del Código Penal.

Considera el recurrente que deberían haberse aplicado los preceptos penales que señala, pues concurre una actuación engañosa que indujo a los denunciantes a que fueran abonando dinero, el cual no consta invertido en su totalidad.

El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que solo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24.6), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.

El motivo debe, por ello, ser destinado. La sentencia de instancia no aplica los tipos penales correspondientes a la estafa, porque no tiene por probado que la captación de inversiones respondiera a un engaño; ausencia de certeza que justifica en la forma que se ha expresado en el fundamento anterior.

El motivo se desestima.

El último motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, argumentando error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El recurrente invoca los documentos 7, 8, 11, 12, 23, 26, 29, 33, 35, 37, 40, 41, 44 y 45. Todos ellos recogen el contrato suscrito por el acusado con algunos de los cuentapartícipes, en los que se expresa el objeto del contrato, así como que el acusado asumía realizar una importante aportación personal en la inversión, muy superior incluso a la que firmaban los perjudicados. Destaca el alegato que estos documentos ponen en evidencia que el acusado no invirtió el capital propio que comprometió, además de incidir en que los documentos considerados en la sentencia de instancia (documentos 13 y 14 a), en realidad no acreditan que el dinero se entregara a Alpen Ressourcen Sparkassa.

El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, " Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM. exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados, para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; así como que el dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite, una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

Esta literosuficiencia documental no confluye en los documentos que se aportan, sino que los mismos sirven de base para replantear la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, a partir de las convicciones que el recurrente quiere extraer de los mismos. Los documentos muestran la aportación de 112.000 euros por los perjudicados a los que los documentos se refieren, así como lo que el recurrente aseguró a los cuentapartícipes que él mismo aportaría sin que lo hiciera, en todo caso, ni muestran el engaño captatorio, ni reflejan que no se pudieran hacer las inversiones prometidas a los perjudicados, de suerte que ni prueban la realidad de la estafa, ni siquiera desvanecen las dudas que el Tribunal de instancia refleja en su sentencia.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.