STS 137/2019, 4 de Diciembre de 2019

PonenteJACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ
ECLIES:TS:2019:3871
Número de Recurso111/2018
ProcedimientoRecurso contencioso-disciplinario militar ordinario
Número de Resolución137/2019
Fecha de Resolución 4 de Diciembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

REC. CONTENCIOSO. DISCIPLI. MILITAR ORDINARIO núm.: 111/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Militar

Sentencia núm. 137/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Angel Calderon Cerezo, presidente

D. Javier Juliani Hernan

D. Francisco Menchen Herreros

Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia

D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez

En Madrid, a 4 de diciembre de 2019.

Esta sala ha visto el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204-111/2018, que ante esta Sala pende, interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Luis Argüelles González en la representación procesal que ostenta del recurrente el ex guardia civil D. Florentino, bajo la dirección Letrada de D. Rafael Jover Muñoz, frente a la denegación presunta de la Ministra de Defensa en relación con su solicitud de revisión de oficio de la resolución sancionadora de fecha 10 de abril de 2007 recaída en el expediente gubernativo NUM001, por la que se acordó su separación del servicio. Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 17 de diciembre de 2018, D. Rafael Jover Muñoz como abogado de D. Florentino, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario frente a la denegación presunta por silencio administrativo de su petición de revisión de oficio.

SEGUNDO

Una vez designado procurador del turno de justicia gratuita, el procurador de los Tribunales D. Luis Argüelles González en representación del ex guardia civil D. Florentino, mediante escrito que fecha 26 de abril de 2019, interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario en el que solicita se dicte sentencia en la que se admita la pretensión de caducidad del expediente por el que se le separó del servicio y se degrade la separación del servicio por falta muy grave a falta grave sancionada con 3 meses de suspensión de empleo, reintegrándole en la Guardia Civil y abonándole las retribuciones dejadas de percibir y, asimismo, se proceda a la iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de determinación de insuficiencia de sus condiciones psicofísicas.

TERCERO

De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito de fecha 11 de junio de 2019, solicitando se dicte sentencia desestimando el recurso confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO

Por providencia de fecha 7 de octubre de 2019 se señala para la deliberación sobre la competencia de esta Sala respecto a la resolución del presente recurso el día 15 de octubre de 2019, y llevada a efecto, mediante auto de fecha 24 de octubre de 2019 confirmó su competencia.

QUINTO

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes recibimiento a prueba ni celebración de vista, y no considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 12 de noviembre de 2019, señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de noviembre siguiente, a las 12:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 27 de noviembre de 2019.

HECHOS

PROBADOS

Mediante resolución del Ministro de Defensa, de 10 de abril de 2007, dictada en el citado expediente gubernativo nº NUM001 se impuso al guardia civil DON Florentino la sanción disciplinaria de separación del servicio como autor de una falta muy grave prevista en el núm. 11 del artículo 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Interpuesto recurso de reposición contra la mencionada resolución, fue éste desestimado por el Ministro de Defensa mediante resolución de 28 de septiembre de 2007.

En otro expediente gubernativo, el nº NUM000, se le impuso la sanción de separación del servicio por otra falta muy grave; y, por orden 160/06664/07 (BOD nº 88, de 7 de mayo), el interesado perdió la condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil, desde el 21 de marzo de 2007, en virtud de resolución de 31 de octubre de 2006.

Como consecuencia de ello, la resolución sancionadora de separación del servicio dictada en el expediente gubernativo nº NUM001 no pudo ejecutarse, al haber quedado el sancionado fuera del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resultando así archivado el expediente, sin perjuicio de su eventual desarchivo si en el futuro apareciere causa para ello.

Mediante sentencia de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo, de 10 de junio de 2009, se estimó parcialmente el recurso contencioso-disciplinario militar nº 204/72/2007, interpuesto por el Sr. Florentino contra la resolución sancionadora de 3 de octubre de 2006, dictada en el expediente gubernativo nº NUM000, y se sustituyó la sanción de separación del servicio impuesta en dicha resolución por la de suspensión de empleo por tiempo de tres meses.

Por ello, por resolución de 30 de diciembre de 2009, la Ministra de Defensa acordó disponer la ejecución de la sanción de separación del servicio de fecha 10 de abril de 2007, confirmada en reposición por resolución de 28 de septiembre del mismo año. En escrito de fecha 11 de junio de 2018, D. Florentino solicitó revisión de oficio y la nulidad de la resolución por la que se acuerda su separación del servicio, entre otras cuestiones.

Y, con fecha 27 de diciembre de 2018 presentó escrito en este Tribunal, considerando que se le ha denegado por silencio administrativo la revisión de oficio solicitada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El procurador de los Tribunales D. Luis Argüelles González en nombre y representación de D. Florentino interpone demanda en recurso contencioso disciplinario militar ordinario en el que solicita que se declare la caducidad del expediente gubernativo NUM001; se admita la vulneración del principio de proporcionalidad y se degrade la sanción de separación del servicio por falta muy grave a una falta grave con sanción de 3 meses de suspensión de empleo; sea admitida la pretensión de prescripción de dicho expediente y por tanto la nulidad de pleno derecho del mismo; y, por último, que se proceda a la iniciación, instrucción y resolución del procedimiento de determinación de insuficiencia de sus condiciones psicofísicas.

Con posterioridad en el trámite y en el escrito de conclusiones, y no mediante su recurso, pone de manifiesto que a su juicio el escrito de la Abogacía del Estado ha sido presentado fuera de plazo y procede que se tenga por no interpuesta dicha contestación y no se una al rollo de Sala.

SEGUNDO

En relación con esta última pretensión, debemos señalar que es aplicable el art. 128 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa y que, con independencia de ello, haya o no transcurrido el plazo, lo cierto es que la diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2019 no fue recurrida mediante el correspondiente recurso de reposición, por lo que no es procedente alterar lo en ella dispuesto.

TERCERO

En cuanto al fondo del escrito presentado por el recurrente, aunque realiza en el suplico de su demanda las diferentes peticiones antes indicadas, en realidad su pretensión se centra en que declaremos la nulidad del acto administrativo por el que se le impuso la sanción de separación del servicio. Como ya dijimos en nuestro auto de fecha 24 de octubre de 2019, la pretensión se centra en la denegación presunta de la Ministra de Defensa de la petición de revisión de oficio; por consiguiente, se trata de la pretensión de una revisión de oficio de un acto administrativo que considera nulo.

Para que pueda decretarse dicha nulidad es preciso que concurra alguna de las causas establecidas en el art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y, a tal efecto, el demandante se centra en los párrafos g) y e) del apartado 1º de dicho artículo. Concretamente el motivo de nulidad considera que se han vulnerado los artículos 20.1 y 21.1 de la Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil y el art. 44.3 de la misma ley. También considera vulnerada la Disposición Transitoria primera. Así pues, la cuestión debe examinarse en relación con la prescripción de las faltas: las faltas muy graves prescribieron a los tres años; es preciso examinar tanto la prescripción de la falta como la de la sanción, cuyo plazo en ambos casos es el mismo: tres años ( arts. 21 y 22 de la Ley Orgánica 12/2007).

CUARTO

La prescripción de la falta, conforme a lo dispuesto en el art. 21.2 de la L.O. 12/2007, "comenzara a computarse desde que la sentencia sea firme, y, en todo caso, desde la fecha en que se acuerde el archivo de la ejecutoria penal". Se ha considerado en el expediente administrativo que la prescripción de la falta comienza desde la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que es de 7 de octubre de 2005; por consiguiente, siendo la resolución sancionadora de fecha 10 de abril de 2007 es claro que no ha pasado el plazo legal.

Por otra parte, en cuanto a la prescripción de la sanción, ésta fue acordada en fecha 10 de abril de 2007; la cual no pudo ser ejecutada por cuanto el ahora demandante había quedado fuera del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 11/1991 (entonces vigente) por haber perdido la condición de Guardia Civil conforme a otro expediente administrativo (el núm. NUM000); posteriormente la sanción de separación del servicio impuesta en este expediente administrativo (el núm. NUM000), en virtud de sentencia fue sustituida por la de suspensión de empleo por tiempo de tres meses. De ahí que se reactivara el otro expediente administrativo (el núm. NUM001) en el que por resolución de fecha 30 de diciembre de 2009 se acuerda disponer la ejecución de la sanción de separación del servicio impuesta en la resolución de 10 de abril de 2007, confirmada en virtud del recurso de reposición por resolución de fecha 28 de septiembre de 2007. Tal resolución, la de fecha 30 de diciembre de 2009 se notificó el 8 de enero de 2010.

Ahora bien, el art. 22 de la L.O. 12/2007 señala en su apartado 2º que "la prescripción se interrumpirá cuando se suspenda el cumplimiento de la sanción en los casos previstos en esta Ley"; y, el art. 66.3 de la indicada ley establece que "de no ser posible el cumplimiento de la sanción en el momento en que se dicte la resolución, por hallarse el funcionario en situación administrativa que lo impida, ésta se hará efectiva cuando su cambio de situación lo permita, salvo que haya transcurrido el plazo de prescripción". Precisamente esto es lo que ocurrió, por lo que no se ha producido la prescripción de la sanción. A igual conclusión se llega si aplicamos la Ley orgánica 11/1991, pues el art. 68.5 determina que las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los cuatro años y añade que la prescripción se interrumpirá cuando por cualquier motivo no imputable a la Administración fuese imposible su cumplimiento o este se suspendiese.

QUINTO

Por último, también afirma el recurrente que el expediente caducó y, por consiguiente, es nulo. Pero no le acompaña la razón al recurrente, pues estamos en el trámite de solicitud de revisión de oficio en el que dicha solicitud se inadmitió (por denegación presunta); en otras palabras, se refiere a un expediente concluso y, en el momento de su tramitación la ley vigente era la Ley orgánica 11/1991 en la que se regulaba la prescripción, pero no la caducidad; así pues, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no es posible, ahora, admitir la existencia de caducidad.

SEXTO

Una vez que han sido examinadas y desestimadas las causas de nulidad alegadas, no debe entrarse al examen de ninguna otra pretensión que hubiera sido deducida en la demanda, pues al no concurrir aquellas causas no hay razón para admitir la revisión de oficio de la resolución sancionadora en la que se acordó la separación del servicio del aquí recurrente.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204-111/2018, interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Luis Argüelles González, en nombre del ex guardia civil D. Florentino, contra la denegación presunta de la Ministra de Defensa en relación con su petición de revisión de oficio de la resolución de fecha 10 de abril de 2007 por la que se acordó su separación del servicio en el expediente gubernativo NUM001.

  2. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderon Cerezo

Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros

Clara Martinez de Careaga y Garcia Jacobo Barja de Quiroga Lopez

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