ATS, 6 de Noviembre de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 21 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 13 de julio de 2018, en el procedimiento nº 416/2018 seguido a instancia de D.ª Mariola contra Atento Teleservicios España SA y el Ministerio Fiscal, sobre derechos fundamentales, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de noviembre de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 13 de febrero de 2019 se formalizó por el letrado D. Enrique García Arévalo en nombre y representación de Atento Teleservicios España SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de noviembre de 2018, R. Supl. 786/2018, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Atento Teleservicios España SA y confirmó la sentencia de instancia que había estimado la demanda de la trabajadora contra Atento Teleservicios España S.A y declaró que la empresa demandada había vulnerado el derecho fundamental del art.14 de la Constitución, por razón de sexo con la medida adoptada el 2 de marzo de 2018, condenando a Atento a cesar en dicha vulneración y a reponer inmediatamente a la actora a su puesto de coordinadora en el Servicio Avatar y al abono de la cantidad de 6.250 € en concepto de indemnización por el daño moral sufrido.

La actora había iniciado su actividad en la empresa demandada el 3 de octubre de 2001, convirtiéndose en indefinido en junio de 2005 y acordando las partes una semana después que prestara servicios como coordinadora. El 5 de octubre de 2016, se acordó que por razones organizativas pasara a desempeñar actividades de oficial administrativo en el servicio retención de portados y el 14 de octubre la empresa ofreció a la trabajadora un puesto de coordinadora para el servicio 11822 España Vento en el centro de Madrid, que no fue aceptado. El 18 de octubre 2016, las partes llegan a un acuerdo en el que se expone que la demandante realizaría funciones de teleoperadora en el Servicio de Prioritarios hasta que surgiera un puesto de coordinador que cumpliera su perfil.

Desde abril de 2017 se encomendó a la actora de forma verbal el desempeño de funciones de coordinadora en el Servicio Avatar, que contaba con una supervisora y 5 teleoperadoras y el 20 de abril de 2017, acordaron modificar la jornada a 38,5 horas. La demandante estuvo en situación de IT desde el 28 de septiembre de 2017 hasta el 13 de febrero de 2018. El 14 de febrero de 2018 la trabajadora solicitó reducción de jornada, desde el 2 de marzo, por guarda legal de hijo menor de 12 años, a 34 horas semanales.

El 1 de marzo de 2018, la empresa asignó a la actora funciones de teleoperadora en el servicio Front Pymes Movistar. El Sindicato de Trabajadores de Comunicación solicitó de la empresa que informara por escrito del cambio y que se hiciera constar que continuaría conservando la categoría de coordinadora y horario. La empresa contestó que la trabajadora mantenía en vigor las funciones de teleoperadora que le comunicaron en octubre de 2016 y que debía realizar las funciones en Servicio Pymes.

La sala de suplicación constata que la empresa no ha desvirtuado el indicio aportado por la demandante de la vulneración alegada, siendo incontrovertido que desde abril de 2017 ha efectuado labores de coordinadora en un servicio concreto, hasta que el 14 de febrero de 2018 solicitó reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años, con efectos 2 de marzo, y el día anterior al inicio de la jornada reducida le asignaron funciones de teleoperadora en el servicio Front Pymes Movistar, siendo evidente para la sala de suplicación que a la actora le han privado de ejercer las funciones de coordinadora, le han asignado las correspondientes a otra categoría y en localidad distinta. La sentencia recurrida argumenta que antes de que la trabajadora pidiera la reducción de jornada existía un volumen de actividad determinado y en ningún momento se planteó amortización del puesto de trabajo de coordinadora; por lo que si la demandante solicita reducción de jornada bien podía continuar desempeñando el trabajo y en la parte de jornada reducida que efectuase la actividad la supervisora, pero sin ningún fundamento se decidió cortar esa posibilidad sin que fuera admisible la justificación que da la demandada en cuanto a la ratio coordinador/operador servicio, pues esa relación ya existía.

En cuanto al carácter proporcionado o no de la indemnización que se impone a la empresa, la sentencia argumenta que la demandada había solicitado esa cuantía en su demanda por el concepto de indemnización por daños y perjuicios, y la sala considera que dicha cuantía es correcta, siguiendo el criterio de esta Sala Cuarta, expresado en sentencia de 25 de enero de 2010, R. 40/2009, en la que con remisión a sentencias previas de esta sala, el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable, concluyendo la sentencia que el importe fijado ha sido el correspondiente a la multa por infracciones en grado mínimo prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS.

Recurre Atento Teleservicios España SAU en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, centrados en determinar la existencia de vulneración de derechos fundamentales en un caso de cambio de funciones tras solicitar la trabajadora una reducción de jornada, y la consideración de ajustada a derecho de la indemnización por daños morales.

La sentencia citada de contraste para el primer motivo de recurso es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de enero de 2010, R. Supl. 6303/2009.

En el caso de la referencial la actora tenía categoría profesional de Oficial 1ª administrativo y solicitó reducción de jornada para el cuidado de hijo menor que le fue concedida a partir del 8 de octubre de 2008. El día anterior la actora tuvo una reunión con un directivo de la empresa, que le advirtió que el puesto de trabajo que desempeñaba incluía funciones de secretaria de dirección y requería una disponibilidad y una continuidad que no eran compatibles con la reducción de jornada, pues se necesitaba su concurso para las reuniones del consejo de administración, la permanencia en el contacto para mantener la fluidez en las relaciones y la imagen pública ante los clientes, y se necesitaba su presencia por las tardes para atender llamadas procedentes de EE.UU. Así, la actora pasó a asistir a los directores de división en vez de a los directivos de asuntos generales, para lo que trasladó su puesto de trabajo a la primera planta.

La referencial no se aprecia que la empresa haya incurrido en prácticas discriminatorias al constatar que a la trabajadora no se le ha causado un perjuicio efectivo y constatable que consista en un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o en una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales pues las diferencias reales entre las funciones que desarrollaba y las que le asigna la empresa después se apoyan en datos de disponibilidad plena y de continuidad en el servicio y de asistencia a llamadas a Estados Unidos, argumentos objetivos que justifican la decisión empresarial, y así lo entendió el Juez a quo al encuadrarlo dentro del ius variandi del poder de dirección empresarial, sin que haya resultado acreditado que no se hayan respetado la categoría profesional y los derechos económicos y profesionales de la trabajadora, que realiza funciones que no son impropias de su categoría ni inferiores a las que en origen desarrollaba, sino distintas, dado su nuevo horario de trabajo.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque en el caso de la sentencia de contraste la empresa advirtió a la trabajadora que el puesto de trabajo requería una disponibilidad y una continuidad que no eran compatibles con la reducción de jornada, pues entre otras circunstancias se necesitaba su concurso para las reuniones del consejo de administración y su presencia por las tardes para atender llamadas procedentes de EE.UU, y así pasó a asistir a los directores de división en vez de a los directivos de asuntos generales, considerando la referencial que no se había acreditado que no se hubieran respetado la categoría profesional y los derechos económicos y profesionales de la trabajadora, que realizaba funciones que no eran impropias de su categoría ni inferiores a las que en origen desarrollaba, sino distintas, dado su nuevo horario de trabajo.

En el caso de la sentencia recurrida, sin embargo, la sala constató que la empresa no había desvirtuado el indicio aportado por la demandante de la vulneración alegada, siendo incontrovertido que había pasado de realizar labores de coordinadora en un servicio concreto, y tras la solicitud de reducción de jornada le asignaron funciones de teleoperadora siendo evidente que a la actora le habían privado de ejercer las funciones de coordinadora y le habían asignado las correspondientes a otra categoría y en localidad distinta.

Para el segundo motivo de recurso, centrado en la procedencia de la indemnización por daños morales, la parte recurrente invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de mayo de 2014, R. Supl. 1797/2013. En el caso de la referencial la sentencia de instancia había estimado la demanda formulada por el trabajador contra Comunidad de Madrid, que fue condenada a abonar al actor en concepto de daños y perjuicios la cantidad que resultara de restar las cantidades que en concepto de prestación IPT hubiera percibido desde el 17 de septiembre de 2009 a 19 de julio de 2010 a la cantidad de 15.136,40 euros y, además, en concepto de daño moral, la cantidad de 1.863,6 euros.

La sala de suplicación en cuanto a la cuestión concreta de la condena por los daños morales, considera que aunque su fijación es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando se presente desorbitada, injusta, errónea o carente de adecuadas bases. Así en el caso allí enjuiciado la sentencia de contraste argumenta que en el caso de autos la parte demandante había pretendido una indemnización adicional por daño moral en la cuantía de 1.863,6 euros sin apoyarse en criterio alguno en el que basar su cuantificación, como tampoco se había observado razonamiento al respecto en la resolución combatida, por lo que se debía concluir que no se había colmado por parte de la demandante la carga de acreditar la implicación directa entre conducta lesiva y daño moral, por lo que no podía reconocerse indemnización alguna.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, porque los hechos enjuiciados en cada una difieren sustancialmente, no pudiendo apreciarse que concurran al respecto las identidades en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones que requiere el artículo 219.1 de la LRJS. Así, en la sentencia de contraste el trabajador reclamaba una indemnización por los daños y perjuicios irrogados al actor como consecuencia del retraso culpable en que había incurrido la Administración demandada en la asignación de la vacante solicitada, si bien minorando las cantidades pedidas -que lo fueron tanto en concepto de lucro cesante como por daños morales-, con los importes percibidos por el periodo reclamado por prestaciones de la IPT reconocida. La referencial concluyó entonces que la parte demandante había pretendido una indemnización adicional por daño moral en la cuantía de 1.863,6 euros sin apoyarse en criterio alguno en el que basar su cuantificación. En la sentencia recurrida se apreció la vulneración del derecho a la igualdad de la trabajadora, por razón de sexo, por la medida adoptada por la empresa, que había privado a la actora de ejercer las funciones de coordinadora, asignándole las correspondientes a otra categoría y en localidad distinta, tras haber solicitado una reducción horaria por guarda legal de hijo menor, considerando la sala de suplicación que la cuantía solicitada por el concepto de indemnización por daños y perjuicios era correcta, siguiendo el criterio de esta Sala Cuarta, expresado en sentencia de 25 de enero de 2010, R. 40/2009, en la que con remisión a sentencias previas de esta sala, el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable, concluyendo la sentencia que el importe fijado ha sido el correspondiente a la multa por infracciones en grado mínimo prevista en el artículo 40.1.c) de la LISOS.

Respecto del segundo motivo de recurso, la recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo que propone, limitándose a señalar que en ambos casos la actora solicita la reparación del daño moral, pero sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012), 13/03/2013 (R. 4346/2011), 15/04/2013 (R. 772/2012), 16/04/2013 (R. 1331/2012), 16/04/2013 (R. 2203/2011), 23/04/2013 (R. 622/2012), 13/05/2013 (R. 4432/2010), 25/06/2013 (R. 2408/2012), 16/10/2013 (R. 2736/2012), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 21/01/2014 (R. 1045/2013), 24/06/2014 (R. 1200/13).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011), 25/11/2013 (R. 2797/2012), 24/02/2014 (R. 732/2013).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005), 21/07/2009 (R. 1926/2008), 16/09/2013 (R. 1636/2012)].

Por providencia de 20 de septiembre de 2019, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

La parte recurrente, en su escrito de 3 de octubre de 2019 manifiesta que por su parte se han expuesto de manera precisa y detallada los elementos de la contradicción, y que la misma concurre por lo que solicita que el recurso sea admitido. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la recurrente por un importe de 300 € en favor de cada parte recurrida personada, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.