STS 1692/2019, 10 de Diciembre de 2019

La representación procesal de don Juan Pedro presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos y disposiciones indicadas en el encabezamiento de esta sentencia, el cual fue admitido por la Sala.

Y formalizó demanda que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó así :

" SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito, con sus copias y documentos acompañados y por formalizada la Demanda en el procedimiento de referencia lo admita, y en su virtud y previos los trámites legalmente preceptivos, dicte sentencia por la que acuerde declarar nulos los tres acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 3 de mayo de 2018, por los que se convocaron tres plazas de Magistrado especialista para la Sala NUM000 del DIRECCION000 (doc. 1 a 3) (en la redacción publicada en el BOE de 8 de mayo de 2018, al recogerse de forma incompleta las bases realmente acordadas) y en consecuencia retrotraiga las actuaciones al momento de publicación de los referidos tres acuerdos en el BOE, para en nueva publicación se incluya el acuerdo en los términos adoptados, incluyéndose la parte omitida en cada uno de ellos, de manera que se añada en el párrafo primero de la Base Primera de cada una de las tres plazas convocadas, a continuación de la expresión "...en órganos especializados en el orden jurisdiccional penal...", el inciso "para el supuesto que esos primeros no concurriesen o no fuesen idóneos", y en consecuencia acordar que se resuelvan los tres concursos conforme a esas bases fijadas en el acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de mayo de 2018 (en los términos recogidos en el acta de la Comisión Permanente del CGPJ), declarándose la nulidad de todos los actos posteriores y derivados de esa publicación, con imposición de costas a la demandada.

SUBSIDIARIAMENTE y para el improbable caso de no estimarse la petición anterior, SUPLICO A LA SALA se anulen los tres acuerdos de 24/07/2018 del Pleno del CGPJ que promovieron a la Categoría de Magistrados del DIRECCION000 a los Magistrados Srs. Regina, Cristobal y Rocío, así como los tres Reales Decretos de 24/08/2018, que lo formalizaban nombrándoles para la Sala NUM000, para que en cumplimiento de lo acordado por la Comisión Permanente en su reunión de 3 de mayo de 2018 aprobando las bases rectoras de la convocatoria, con revisión de la motivación de los nombramientos, se seleccione para las plazas convocadas a tres de los cuatro Magistrados especialistas que han concurrido a las convocatorias y caso de ser excluido alguno de ellos se motive específicamente la causa de su inidoneidad, con imposición de costas a la demandada".

El señor Abogado del Estado, en representación del Consejo General del Poder Judicial, se opuso a la demanda mediante escrito en el que, después de exponer cuanto estimó conveniente en defensa de la posición por él defendida, terminó suplicando:

"[...] dicte sentencia desestimando este recurso con los demás pronunciamientos legales".

La representación procesal de don Cristobal, doña Regina y doña Rocío formalizó su escrito de oposición a la demanda, que terminó con el siguiente "Suplico":

"[...] dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo; con expresa imposición de costas a la parte recurrente, ex artículo 139 LJCA".

Hubo recibimiento a prueba y, una vez conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 28 de noviembre de 2019.

Actuación administrativa litigiosa.

Está constituida, como ya fue indicado en los antecedentes, por todo lo siguiente:

1. Tres acuerdos de fecha 3 de mayo de 2018 de la Comisión Permanente del CGPJ [convocando tres plazas de Magistrado Especialista para la Sala NUM000 del DIRECCION000].

2. Tres acuerdos de fecha 19 de julio de 2018 de la Comisión Permanente del CGPJ [desestimando los tres recursos de reposición números 199/2018, 200/2018 y 201/2018 interpuestos por el recurrente contra los tres acuerdos referidos en el punto anterior].

3. Tres acuerdos de fecha 24 de julio de 2018 del Pleno del CGPJ [promoviendo a tres magistrados a la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, para cubrir las tres plazas de Especialista referidas].

4. Tres Reales Decretos de 24 de agosto de 2018, números 1079/2018, 1080/2018 y 1081/201899) [promoviendo a la categoría de Magistrados de la Sala NUM000 del DIRECCION000 a don Cristobal, doña Regina y doña Rocío a los que se refieren los acuerdos anteriores].

Las pretensiones deducidas en la demanda y los argumentos jurídico-materiales invocados para defenderlas.

1. Las pretensiones.

   Han sido transcritas en los antecedentes y son una principal y otra subsidiaria, cuya síntesis es la siguiente.

   La pretensión principal reclama la nulidad de los tres acuerdos de convocatoria y la retroacción de actuaciones, para que se publiquen de nuevo con la inclusión, en la primera base de la convocatoria y a continuación de la expresión "en órganos especializados en el orden jurisdiccional penal", del siguiente inciso

   "para el supuesto de que esos primeros no concurriesen o no fuesen idóneos".

   Y para que, consiguientemente, se resuelvan las convocatorias de conformidad con los términos de las bases que resultarían de incluir el anterior inciso, tras declarase la nulidad de los actos posteriores a la publicación de la convocatoria aquí combatida.

   La pretensión secundaria postula la nulidad de los acuerdos del Pleno del Consejo que, resolviendo la convocatoria, decidieron la promoción a la categoría de Magistrado/a del DIRECCION000 y el nombramiento de las tres personas que antes se mencionaron; como también la nulidad de los Real Decretos que formalizaron esas promociones y nombramientos.

2. Los argumentos jurídico-materiales .

   Son siete, encabezados con las rúbricas que seguidamente se indican, y sus ideas esenciales son las que también se exponen a continuación.

   1. - "DE LAS DISTINTAS MANERAS DE PROVEER LAS PLAZAS DE MAGISTRADO DE LA SALA NUM000 DEL DIRECCION000".

      Este primer argumento se inicia recordando lo establecido en estos dos artículos de la LOPJ:

      "Artículo 343:

      En las distintas Salas del Tribunal, de cada cinco plazas de sus Magistrados, cuatro se proveerán entre miembros de la Carrera Judicial con diez años, al menos, de servicios en la categoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera, y la quinta entre Abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia".

      "Artículo 344:

      De cada cuatro plazas reservadas a la Carrera Judicial, corresponderán:

      1. Dos a magistrados que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o que las superen ostentando esa categoría, o, en función del orden jurisdiccional, dos a magistrados especialistas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y social o que pertenezca en este último caso al extinguido Cuerpo de Magistrados de Trabajo. En este turno se exigirán 15 años en la Carrera y sólo cinco en la categoría. A los efectos de la reserva de plazas en el orden jurisdiccional civil, los magistrados que hubiesen superado las pruebas de especialización en materia mercantil se equipararán a los que hubiesen superado las pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil.

      2. Dos a magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo señaladas en el artículo anterior".

      Y con posterioridad señala que las convocatorias aquí litigiosas estaban referidas a plazas de Magistrado del Tribunal Supremo "correspondiente al Turno de Especialista".

      2 .- "EL TURNO DE ESPECIALISTA PENAL".

      Esta otra argumentación comienza indicando que no se quiere reabrir el debate ya superado de si existen o no especialistas en el orden jurisdiccional penal; y añade que la cuestión quedó resuelta por la sentencia de 19 de julio de 2014 dictada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso 349/2011, al haber dejado vigente este párrafo segundo del artículo 37 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial:

      "Para la cobertura de aquellas plazas a las que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a la especialización el carácter de mérito preferente, los jueces y magistrados que hayan superado las pruebas de promoción o especialización previstas para los órdenes civil y penal tendrán la consideración de especialistas en los respectivos órdenes".

      Se completa lo anterior afirmando que en el Escalafón de la Carrera Judicial actualmente sólo diez personas tienen la condición de especialistas en el orden jurisdiccional penal y, de entre ellos, concurrieron cuatro a las convocatorias litigiosas (siendo uno el aquí recurrente).

      Y se finaliza sosteniendo que, habida cuenta que las plazas litigiosas sustituyen las de tres magistrados que tenían la condición de especialista, el Consejo General del Poder Judicial debería haber realizado los nombramientos entre los cuatro mencionados candidatos que tenían la condición de especialistas.

   3. - "LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA DUODÉCIMA DE LA LOPJ ".

      Se afirma que las convocatorias publicadas en el BOE, en su base primera, tras señalar que lo hacen de conformidad con lo establecido en el artículo 344 a) de la LOPJ, añaden la Disposición Transitoria Duodécima punto 1.2ª de dicho texto legal

      "Las vacantes que dejen los procedentes de la Carrera Judicial se proveerán de la manera siguiente:

      1. La primera, con Magistrados que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional propio de la Sala de que se trate.

      2. La segunda, con Magistrados que reunieren las condiciones generales para el acceso al Tribunal Supremo.

      3. La tercera, por igual turno que la primera, y la cuarta, por el mismo turno que la segunda".

      Se dice también que ese añadido se efectúa sin el condicionamiento que figuraba inicialmente en el acuerdo de 3 de mayo de 2018, cuyo texto era éste:

      "podrán participar en la convocatoria los Magistrados/as que hubieren accedido a la categoría mediante las correspondientes pruebas de selección en el orden jurisdiccional civil y penal o que las superen ostentando esa categoría, así como los Magistrados/as que hubieren prestado diez años de servicios en órganos especializados en el orden jurisdiccional penal para el supuesto que esos primeros no concurriesen o no fuesen idóneos y, en ambos casos, con diez años, al menos, de servicios en la categoría de Magistrado y no menos de quince en la Carrera Judicial.

      La superación de las pruebas de especialización en el orden penal por los miembros de la carrera judicial con la categoría de magistrados que fueron anuladas por el Tribunal Supremo, podrá ser apreciada como un mérito cualificado para la cobertura de la vacante anunciada".

      Se indica así mismo que, considerando el amplio número de magistrados que reúnen esos requisitos de la Disposición Transitoria Duodécima punto 1.2ª de la LOPJ, la decisión de las convocatorias aquí controvertidas acaba convirtiendo un turno de Especialistas en un turno de Generalistas, con lo que se deja vacío de contenido el turno del artículo 344 a) LOPJ.

      Se sostiene más adelante que hace tiempo que se alcanzó la composición prevista entre especialistas y generalistas, por lo que, para la no vulneración de los equilibrios entre unos y otros queridos por la LOPJ, resulta necesario que cada convocatoria se efectúe por el turno que corresponda a su vacante.

   4. - "PRUEBAS DE ESPECIALIZACIÓN ANULADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO".

      Se invocan las sentencias del Pleno de esta Sala que anularon determinados artículos del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial; y se dice que la posibilidad declarada en esos pronunciamientos, en orden a reconocer algún valor a las pruebas convocadas al amparo de los preceptos reglamentarios anulados, quedó cerrada por la posterior sentencia de 30 de mayo de 2015 dictada por esta Sala en el recurso 774/2014.

      5 .- "EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD".

      El planteamiento principal de este argumento es que la base publicada en el Boletín Oficial del Estado contravino el deseo del legislador, pues rompió el turno de especialistas legalmente establecido y la proporción de plazas asignadas al mismo; y que así tuvo lugar desde el momento en que se nombró por el turno de especialistas a quienes no ostentaban dicha categoría legal.

      Desde la anterior premisa, se imputa a la actuación litigiosa la vulneración de todas las garantías jurídicas que, como propias del modelo de Estado de Derecho, intenta preservar el artículo 9.3 CE; y se señalan de manera concreta las siguientes: (a) el principio de legalidad; (b) la jerarquía norrmativa; (c) la publicidad de las normas; (d) la irretroactividad de disposiciones restrictivas de derecho [pues la convocatoria, con posterioridad a la superación de sus pruebas por los especialistas, equipara a estos con quienes no lo son]; (e) seguridad jurídica; y (f) responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad.

      Se recuerda a continuación que el principio de legalidad aparece reforzado en el artículo 23.2 CE porque, según ha declarado el Tribunal Constitucional, el derecho de acceso a la función y cargo público que en ese precepto se reconoce es de configuración legal.

   6. - "FALTA DE MOTIVACIÓN".

      Se esgrime que el texto de las bases que figura en el acta que formalizó la sesión de 3 de mayo de 2018 establecía que, antes de acudir a la Disposición Transitoria Duodécima de la LOPJ, el Consejo debía indicar que los especialistas concurrentes no eran idóneos.

      Y en el actual caso litigioso los magistrados especialistas concurrentes han sido excluidos sin justificarse, de manera específica y razonada en relación con cada uno de ellos, que, a pesar de tener la idoneidad legal por haber superado las pruebas que otorgan la condición de especialistas, han de ser descartados en beneficio de otras personas que no superaron esas pruebas.

   7. - "DE LA DESESTIMACIÓN DE LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN".

      Se censura que la resolución que dispuso esa desestimación pretende ampliar el número de magistrados aspirantes a las plazas de especialistas del Tribunal Supremo actuando como si fuera un legislador.

      Lo que se argumenta en apoyo de este reproche es que el Consejo, tras apreciar una insuficiencia de magistrados potencialmente elegibles (por existir únicamente seis), hace aplicación de la Disposición Transitoria para superar esa insuficiencia y nombra a tres magistrados no especialistas, pero esto lo hace sin justificar por qué se excluyó a los cuatro que sí lo eran y habían concurrido a la convocatoria.

Unas consideraciones iniciales sobre las diferentes cuestiones concernidas en la específica materia referida al nombramientos de magistrados/as del DIRECCION000.

1. - El criterio constitucional de mérito y capacidad en los nombramientos de magistrados/as del Tribunal Supremo.

   Este criterio, proclamado con carácter general para el acceso a las funciones y cargos públicos en los artículos 23 y 103.3 CE, es reiterado en los artículos 301.1 y 326.1 LOPJ en lo que de manera concreta se refiere, respectivamente, al ingreso en la carrera judicial y el ascenso y promoción de los jueces y magistrados.

   Siendo ya de destacar que la operatividad de dicho criterio en la promoción al Tribunal Supremo apunta a la necesidad de reconocerlo únicamente en aquellos aspirantes que, en su formación teórica y trayectoria profesional, individualicen datos o hechos que exterioricen una cualificación para el ejercicio jurisdiccional en el más alto nivel, esto es, en la más alta cota de la excelencia profesional. Y debiendo ser así por representar el Alto Tribunal el superior escalón de la estructura judicial y tener asignada la importante función de establecer la jurisprudencia con el alcance que dispone el artículo 1.6 del Código civil.

2. - El presupuesto que resulta necesario para una adecuada ponderación y operatividad de ese criterio de excelencia profesional.

   Está constituido por la necesidad de que puedan concurrir como aspirantes, en cada uno de los turnos en los que se distribuyen las plazas en cada uno de los órdenes jurisdiccionales, un número suficiente de magistrados/as que permita al órgano que tiene residenciada la competencia para el nombramiento (el CGPJ) constatar que, entre ellos, se encuentran con alta probabilidad los que alcanzan esa cota de excelencia profesional a que se ha hecho referencia.

   Una necesidad que, cohonestada con lo que demanda el principio constitucional de igualdad (presente también en el artículo 23.2 CE), impone, así mismo, que la franja o número de aspirantes elegibles presente una similitud proporcional en cada uno de los órdenes jurisdiccionales.

3. - La significación que tienen los dos turnos de no generalistas o especialistas y de de generalistas previstos, respectivamente, en las letras a) y b) del artículo 344 LOPJ.

   El turno de no generalistas o especialistas, previsto en el artículo 344.a) LOPJ, es tan sólo uno de los mecanismos que para incentivar la especialización dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ); que, por eso mismo, no dispensa a sus componentes, en lo que se refiere al derecho a ser promovido Magistrado/a del Tribunal Supremo, de la necesidad de acreditar en su formación y experiencia ese necesario nivel de "excelencia" de que se viene hablando.

   Debiéndose subrayar que, en lo que hace al orden jurisdiccional penal, el texto legal orgánico permite diferenciar, dentro de los magistrados "no generalistas", estas dos modalidades: los que podemos llamar "no generalistas ordinarios", constituidos por los que superaron las pruebas que menciona el artículo 344.a); y los que vienen a ser "no generalistas transitorios", encarnados por los Magistrados que reúnan el periodo de servicios en órganos especializados regulado en el apartado 1, regla 2ª a), de la disposición transitoria duodécima de la LOPJ.

   Y siendo de añadir que el tope temporal máximo hasta el que regirá esa modalidad transitoria será cuando la franja de elegibles entre los "no generalistas" sea similar proporcionalmente en todos los órdenes jurisdiccionales.

4. - La necesidad también de separar, como cosas distintas, entre el derecho a ser aspirante al Tribunal Supremo por el turno de "no generalistas" y el derecho a ser nombrado Magistrado del Alto Tribunal.

   Es de reiterar a este respecto lo que ya ha sido avanzado: que la pertenencia al turno de "no generalistas" o "especialistas" no dispensa a sus componentes, en lo que se refiere al derecho a ser promovido Magistrado/a del Tribunal Supremo, de la necesidad de acreditar en su formación y experiencia ese necesario nivel de "excelencia" de repetidamente se ha mencionado.

Razones que, desde las consideraciones anteriores, imponen rechazar la impugnación deducida por la parte recurrente.

Lo primero que debe señalarse es la carencia de justificación de la primera pretensión dirigida a que se publique de nuevo la convocatoria con la adición de ese concreto inciso solicitado por el demandante a que con anterioridad se hizo referencia; y así ha de ser considerado porque el condicionamiento que conlleva dicho inciso no viene exigido en la disposición transitoria duodécima de la LOPJ y esa es la norma decisiva para decidir la validez de la convocatoria publicada.

Lo segundo a destacar es que el número actualmente existente de especialistas encuadrables en el artículo 344.a) de la LOPJ, aceptando el que reconoce la parte demandante, no encarna esa franja mínima que resulta necesaria para constatar debidamente el obligado criterio de mérito y capacidad en el máximo nivel de excelencia con el que debe operar en los nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo.

A lo anterior debe añadirse que no es de compartir lo aducido sobre la no motivación de la idoneidad en el recurrente para ser nombrado por lo siguiente: la ampliación de quienes pueden participar en la convocatoria al amparo de lo establecido en la disposición transitoria duodécima de la LOPJ no responde a considerar inidóneo al recurrente y a quienes con él reúnen la condición de no generalista, pues tal ampliación está únicamente fundada en el criterio de que dicha norma transitoria debe conservar su operatividad hasta el momento en que pueda constatarse la existencia de una franja de elegibles en los términos que con anterioridad han sido expuestos.

Finalmente, debe efectuarse una precisión respecto de las valoración de las pruebas de especialización que fueron anuladas por el Tribunal Supremo: que una cosa es la denegación de la condición de especialistas a quienes superaron esas pruebas; y otra muy distinta la concerniente a tomar en consideración ese hecho como circunstancia reveladora de un superior conocimiento de las materias propias del orden jurisdiccional penal, y hábil por ello para constituir o expresar un mayor mérito o una superior capacidad para ser juez en el orden penal.

Decisión final costas.

Procede, pues, desestimar el recurso contencioso-administrativo; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa -"LJCA"- (según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal), por no concurrir razones que justifiquen apartarse de la regla general establecida en dicho precepto legal.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 4 de ese mismo artículo 139 de la LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de tres mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.