STS 1674/2019, 4 de Diciembre de 2019

Por la representación procesal de doña Begoña, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala:

"[...] dicte en su día Sentencia por la que se declare no ser conforme a derecho la Resolución dictada por el Pleno del Tribunal de Cuentas de fecha 4.12.2017, notificada a mi mandante en fecha 11.12.2017, por la cual se inadmite el recurso interpuesto contra el acto (supuestamente) informativo emitido por la Dirección Técnica del Departamento Segundo de Fiscalización, notificado a la recurrente en fecha 12.06.2017, en asunto de minoración del complemento de productividad de mi representada, debiendo devolverse ahora a mi patrocinada el importe restante de dicho complemento, ascendente a DOSCIENTOS CATORCE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS -214,35 EUROS-, más los intereses de demora oportunos, con imposición de costas a la Administración demandada."

El Abogado del Estado contesta a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia desestimatoria del recurso.

Por auto de fecha 28 de septiembre de 2018, se acuerda recibir el recurso a prueba con el resultado que consta en autos.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 29 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el 26 de noviembre de 2019, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Planteamiento de recurso.

La recurrente pretende la declaración de no ser conforme a derecho la Resolución dictada por el Pleno del Tribunal de Cuentas de fecha 4 de diciembre de 2017, notificada en fecha 11 de diciembre de 2017, por la cual se inadmite el recurso interpuesto contra el acto (supuestamente) informativo emitido por la Dirección Técnica del Departamento Segundo de Fiscalización, notificado en fecha 12 de junio de 2017, en asunto de minoración del complemento de productividad, debiendo devolverse ahora a la recurrente el importe restante de dicho complemento, ascendente a doscientos catorce euros con treinta y cinco céntimos -214,35 EUROS-, más los intereses de demora oportunos.

Como hechos relevantes aduce:

PRIMERO.- Que Dª Begoña es funcionaria de carrera del Cuerpo de Auditoría y Control Externo, con destino definitivo en el Dpto. Segundo de la Sección de Fiscalización del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de noviembre de 2016, fue publicada la productividad aprobada correspondiente al segundo semestre de 2016, de acuerdo con las propuestas formuladas por los titulares de los diferentes departamentos del Tribunal de Cuentas.

Que la productividad asignada tuvo un severo descuento, ya que de los 1.313,32 euros correspondientes a su nivel administrativo solo se le asignaron 737,55 euros. Dicha cantidad se obtuvo del descuento de los 15 días de baja habidos en el semestre, más un descuento adicional de 414,35 euros en concepto de penalización.

TERCERO.- Que mediante escrito presentado ante la Consejera de su departamento, con fecha 20 de diciembre de 2016, solicitó justificación documentada de la decisión de penalización que había sido adoptada.

CUARTO.- Que con fecha 18 de enero de.2017, le fue notificado escrito del día anterior de la Dirección Técnica de su departamento, en el cual se le atribuía: no atender llamadas telefónicas, no seguir las instrucciones y realizar menor volumen de trabajo, fundamentándolo todo ello en correos electrónicos no aportados de su superiora directa (actualmente cesada en dicho puesto), y en la aplicación informática utilizada en las actividades de fiscalización, información igualmente no aportada.

QUINTO.- Mediante escrito presentado en fecha 1 de febrero de 2017, solicitó el abono de las cantidades indebidamente descontadas, por entender que tal descuento se basaba en acusaciones sin acreditación fehaciente alguna.

SEXTO.- Transcurrido el plazo establecido para resolver, sin dictar resolución, la recurrente solicitó, mediante escrito presentado en fecha 5 de mayo de 2017, certificación acreditativa del silencio.

SÉPTIMO.- Que en fecha 24 de mayo de 2017 fue publicada la productividad aprobada correspondiente al primer semestre de 2017, de acuerdo a las propuestas formuladas por los titulares de los diferentes departamentos del Tribunal de Cuentas. Así, la productividad asignada contenía un incremento sobre los 1.313,32 euros correspondientes a su nivel administrativo, de 200 euros.

OCTAVO.- Que con fecha 12 de junio de 2017 le fue notificado escrito (no certificación) de la Dirección Técnica del departamento en el que se resumen los diferentes escritos ya mencionados anteriormente, y se afirma no haber habido contestación frente a la solicitud de abono de las cantidades descontadas, debido a que: "Ese escrito manifestaba una interpretación unilateral y contenía una solicitud infundada" y se reafirma en la decisión de penalización en productividad, encontrándola "fundada", aunque nunca haya sido acreditada, esgrimiéndose en dicho escrito también que: "el hecho de que la interesada no lo considere así no afecta a la decisión adoptada" y reconociendo que: "por supuesto queda a salvo el derecho de la interesada a formular los recursos que estime oportunos", recursos que ni se mencionan ni se concretan, finalizando con una crítica al derecho que asiste a todo interesado "sin que su actitud de presentar escritos sucesivos pueda tener como consecuencia que el plazo de recurso quede abierto permanentemente".

A su entender, en unos cuantos párrafos se resume un desprecio absoluto a los preceptos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Sostiene que tal escrito de 12 de junio de 2017 no responde a lo solicitado por la recurrente, acreditación del silencio, y contradice el sentido del silencio previo, alterando, una vez más, el procedimiento administrativo. Ni siquiera es emitida por el órgano obligado a resolver.

NOVENO.- Que mediante escrito de fecha 26 de junio de 2017 interpuso Recurso de Alzada, el cual fue remitido al Tribunal de Cuentas en la misma fecha, y recogido en fecha 28 de junio de 2017.

Que dicho escrito de 26 de junio de 2017 supuso la expresión formal de dicho Recurso de Alzada, no obstante sostiene que ya recurrió anteriormente en alzada desde el primer escrito de 28 de noviembre de 2016, pues ya se expresó con dicho escrito, la voluntad de mostrar el desacuerdo hacia una actuación arbitraria e irregular del Tribunal de Cuentas.

Tras la interposición formal de dicho Recurso de Alzada, se designó Ponente mediante comunicación de fecha 6 de julio de 2017, y en fecha 6 de septiembre de 2017 se dictó Resolución, por la cual se concedía a la recurrente el plazo de 10 días para efectuar alegaciones y aportar la documentación que estimara oportuna, lo que fue evacuado mediante escrito de fecha 20 de septiembre de 2017.

Según se expone en el Informe de la titular del departamento, tras los cambios habidos en la Unidad donde la recurrente desempeña sus funciones, el rendimiento ha mejorado. El rendimiento de la recurrente, por lo que se deduce del reparto de productividad posterior, había superado a todos los funcionarios del Departamento 2º con igual nivel administrativo.

Indica que los citados cambios en la Unidad tan solo consistieron en el cese de la subdirectora que en su día propuso la penalización en productividad y que, como superior directa de la recurrente, supervisaba sus trabajos.

Destaca que el reparto de productividad debe realizarse siempre de acuerdo a criterios de transparencia y objetividad, según dispone el art. 20.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

Apartarse de dichos criterios podría suponer utilizar esa remuneración como un medio de hostigamiento o como un medio de favoritismo hacia el empleado público; prácticas muy peligrosas en cualquier Administración Pública.

A través de una inadecuada práctica de reiteración de penalizaciones no justificadas, podría lograrse, indebida o ilícitamente, que el funcionario hostigado se viera privado de su plaza obtenida por concurso ( art. 20.4 del RDL 5/2015).

Así, en todo procedimiento de auditoría, la supervisión realizada debe quedar reflejada en los papales de trabajo realizados, debiendo reiterarse que mi mandante no ha recibido nunca ni ha tenido acceso nunca a los resultados de dicha supervisión reflejados en sus papeles de trabajo.

DÉCIMO.- En el escrito de la Dirección Técnica de 17 de enero de 2017, aportado junto al aludido Recurso de Alzada, atribuye a la recurrente "realizar un menor volumen de trabajo que sus compañeros".

En relación a ello, adjunta los únicos resúmenes de seguimiento del examen de expedientes que fueron elaborados en la Unidad (que dejaron de elaborarse tras la presentación del primer escrito de reclamación).

Durante el período de tiempo en cuestión, la Unidad contaba con cinco miembros pertenecientes al Cuerpo Técnico de Auditoría y Control Externo del Tribunal de Cuentas.

El citado escrito de la Dirección Técnica atribuye también a la recurrente "no contestar llamadas telefónicas". En relación a esta cuestión, acompaña como doc. 16, comunicaciones al servicio de atención al usuario (CAU-Padre Damián), solicitando reparación del terminal telefónico de la Sra. Begoña.

Aporta junto a la demanda, para su examen y comprobación (e, incluso, comparación con los elaborados por el resto de miembros de la Unidad), todos sus papeles de trabajo correspondientes al examen de expedientes de contratación, todos los trabajos de revisión de los contratos asignados y revisados en la plataforma RETECON y todas las instrucciones recibidas, de los que dispone.

Alega que no es posible aportar los programas correspondientes a dichos trabajos, porque los mismos no fueron elaborados.

En apoyo de su pretensión invoca los art. 20, responsabilidad de la tramitación, 21, obligación de resolver, 24, silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, 29 obligatoriedad de términos y plazos, 34, producción y contenido, 53, derechos del interesado, 66 solicitudes de iniciación, 76, alegaciones, 82, trámite de audiencia, 122, plazos de la Ley 39/1995, del Procedimiento administrativo común de las administraciones publicas más el art. 2.1. de la Ley 7/88, de 5 de abril, de funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Oposición del Abogado del Estado.

Aduce que la decisión de inadmisión del acuerdo que se recurre, se encuentra perfectamente fundada y es ajustada a derecho, al haberse adoptado de conformidad con lo establecido en el artículo 116.c) de la Ley 39/2015, al tratarse de un acto no susceptible de recurso.

En efecto, en este punto reitera lo señalado por la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 30 de noviembre de 2015 (sic en realidad 2017), al indicar en el FD 3º:

"TERCERO.- El recurso interpuesto por Doña Begoña se dirige contra lo que denomina "resolución de la Dirección Técnica de su departamento (el Segundo de Fiscalización), notificada con fecha 12 de junio de 2017". Sin embargo, a pesar de la terminología empleada por la recurrente, el acto contra el que aparentemente dirige su impugnación no es propiamente una resolución administrativa, que resuelva el fondo de la cuestión planteada mediante un acto de voluntad que conceda o deniegue derechos a la interesada, sino un acto de carácter informativo en que se hace referencia a los escritos anteriores de la recurrente y se concluye que la asignación de productividad del segundo trimestre de 2016 se encuentra fundada. No se trata, por tanto, de una resolución administrativa susceptible de revisión en vía administrativa o jurisdiccional, tal y como resulta de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acerca de los actos de naturaleza puramente informativa. A este respecto, la Sentencia de 10 de octubre de 2000 (FU 2000, 8244) afirma "que es criterio jurisprudencia! que los actos de información, en cuanto carentes de contenido decisorio, no son objeto propio de impugnación ni en la vía administrativa ni en la vía jurisdiccional, con sujeción al artículo 37.1 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , aplicable en el momento en que se producen los hechos". Y en la de 17 de marzo de 2009, (RJ 2009, 2268) se afirma: "Pues bien, una jurisprudencia abundante, elaborada fundamentalmente en relación a respuestas informativas de la Administración, viene considerando que no constituye actividad administrativasusceptible de residenciar ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, aquellas en las que "ni hay acto de voluntad, que trate de imponer una conducta, ni se prevé una sanción jurídica, que es presupuesto de la existencia del acto administrativo" (S.1-2-2002). Que el concepto de actos no susceptibles de impugnación es "aplicable a aquellos que se consideran de naturaleza puramente informativa, y que en consecuencia no contienen una decisión que ponga fin a la vía administrativa, no vinculan a la Administración, no otorgan o deniegan concretos derechos al administrado, ni, en fin, revisten carácter imperativo o sancionador (S.16-6-2004)".

En síntesis, resulta que la funcionaria recurrente consintió, al no haberlo recurrido en tiempo y forma, el acto de distribución de la productividad correspondiente al segundo semestre de 2016, y posteriormente solicitó el abono de las cantidades que en tal concepto de productividad consideraba le fueron "indebidamente descontadas", sin que tal condición se soporte en otra razón que su puro y personal discernimiento. Ahora recurre un escrito del Director Técnico en que se le informa que el acto de distribución de productividad estaba fundado, al tiempo que solicita de nuevo el abono de las "cantidades indebida e injustamente descontadas incrementadas en la cantidad que corresponda de interés de demora".

Sostiene que la falta de impugnación en tiempo del acto de asignación de la productividad de 23 de noviembre de 2016, determina la firmeza e inimpugnabilidad del mismo y con él de todos los posteriores que sean confirmación o ejecución del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 116.d) de la Ley 39/2015.

En todo caso pide la desestimación del presente recurso contencioso administrativo también por razones de fondo.

Como señala la resolución impugnada no nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de "procedimiento iniciados a solicitud del interesado", que contempla el artículo 24 de la Ley 39/2015, sino ante un procedimiento iniciado de oficio, de los previstos en el artículo 25 de dicha Ley, con los efectos que dicho precepto contempla.

En efecto, la solicitud de abono de cantidades presentada por la interesada se enmarca en el procedimiento de distribución de productividad semestral entre el personal del Tribunal de Cuentas, procedimiento que se inicia de oficio, sin que tal calificación se vea alterada por la circunstancia de que en relación con dicho procedimiento pueda plantearse cualquier petición por parte de los interesados.

Así, señala la sentencia de ese Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 (RJ 2014/5076):

"Efectivamente, de ella (de la jurisprudencia citada) resulta con meridiana claridad la general afirmación de que iniciado por la Administración un procedimiento de oficio, cualquier petición de un interesado legítimo que no tenga otra base de pedir que los datos y hechos que obran en dicho procedimiento no puede considerar una solicitud autónoma con respecto a aquel y por eso de ningún modo es apta para dar lugar a uno de "los procedimientos de solicitud del interesado" a los que se refiere el artículo 43 (actual 24 de la Ley 39/2015 ) como presupuesto de una eventual estimación de lo solicitado por silencio positivo".

Finalmente señala que no existe un derecho al mantenimiento de la productividad en un determinado nivel retributivo y que el mismo va dirigido a retribuir "el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo".

La admisibilidad del recurso de alzada.

El reflejo en el fundamento primero del iter procedimental desarrollado en el Tribunal de Cuentas, coincidente con lo reflejado en el expediente administrativo, excusa una nueva referencia al mismo.

La nota informativa de 17 de enero de 2017 sobre las razones que determinaron que el Tribunal de Cuentas redujese la cuantía de la productividad de la recurrente en el segundo semestre de 2016 publicada el 23 de noviembre anterior carece de la necesaria indicación de que tal actuación del Tribunal de Cuentas manifestada a través de una "información" de la Dirección Técnica del Departamento del área político administrativa del Estado, Sección de Fiscalización podía ser impugnada ante el Pleno del Tribunal de Cuentas en el plazo de un mes art. 122 Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Tampoco consta, en la documentación obrante en autos, que figure tal indicación en la nota sobre la productividad de funcionarios publicada el 23 de noviembre de 2016. Nada ha dicho la administración demandada acerca de que en la publicación de tal fecha se indicara que contra tal asignación de productividad cabía recurso.

Por ello resulta contrario al buen hacer de la administración y los principios de claridad y buena fe, art. 3 Ley 40/2015, de 1 de octubre, Régimen Jurídico del Sector Público, indicar que la actitud de presentar escritos sucesivos no puede tener como consecuencia que el plazo de recurso quede abierto permanentemente (comunicación Director Técnico de 12 de junio de 2017) cuando previamente no consta esa indicación de los recursos que cabía contra la asignación y, en su caso, la motivación de aquella.

Se incumplió el artículo 40.2. de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedimiento común de las Administraciones, que establece claramente cuál ha de ser el contenido de cualquier notificación y su pie de recursos, "Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente". Precepto que no es especialmente novedoso en nuestro ordenamiento jurídico en razón del contenido del art. 58 de la precedente Ley 30/92, de 20 de noviembre .

Por ello no se acepta la resolución de inadmisión del recurso administrativo calificado como extemporáneo.

La minoración de las retribuciones. El complemento de productividad en las leyes de Presupuestos.

El art. 25.1. E de la Ley 21/1992, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 1994 estableció el complemento de productividad en los siguientes términos:

"E) El complemento de productividad, que retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinaria, el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo, y su contribución a la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa.

Cada Departamento ministerial determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas:

Primera.-La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y la consecución de los resultados u objetivos asignados al mismo en el correspondiente programa.

Segunda.-En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán ningún tipo de derecho individual respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos.

Los Departamentos ministeriales darán cuenta de las mencionadas cuantías individuales de productividad a los Ministerios de Economía y Hacienda y para las Administraciones Públicas, especificando los criterios de distribución aplicados.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 22.uno.b) de esta Ley, el Ministerio de Economía y Hacienda podrá modificar la cuantía de los créditos globales destinados a atender el complemento de productividad para adecuarla al número de efectivos asignados a cada programa y al grado de consecución de los objetivos fijados al mismo."

Y La Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para 2016 en su art. 23 estableció:

"E) El complemento de productividad retribuirá el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias y el interés o iniciativa con que se desempeñen los puestos de trabajo.

Cada Departamento ministerial u organismo público determinará, dentro del crédito total disponible, que experimentará un incremento máximo, en términos anuales, del 1 por ciento, respecto al establecido a 31 de diciembre de 2015, las cuantías parciales asignadas a sus distintos ámbitos orgánicos, territoriales, funcionales o de tipo de puesto. Así mismo, determinará los criterios de distribución y de fijación de las cuantías individuales del complemento de productividad, de acuerdo con las siguientes normas:

1. La valoración de la productividad deberá realizarse en función de circunstancias objetivas relacionadas con el tipo de puesto de trabajo y el desempeño del mismo y, en su caso, con el grado de participación en la consecución de los resultados u objetivos asignados al correspondiente programa.

2. En ningún caso las cuantías asignadas por complemento de productividad durante un período de tiempo originarán derechos individuales respecto de las valoraciones o apreciaciones correspondientes a períodos sucesivos."

De la regulación queda claro que lo asignado en un determinado período de tiempo no significa idéntica asignación en otro, sino que se realizará según las apreciaciones que correspondan.

La merma en la asignación en el semestre controvertido encuentra su justificación en la motivación expresada en la comunicación informativa de 17 de enero de 2017, respondiendo a las quejas de la recurrente. Y también en lo consignado en el informe de la Consejera de Cuentas de 17 de agosto de 2017 en el sentido de que "a raíz de la reorganización del Departamento que afectó a la estructura de la Unidad de Contratos llevada a efecto el 20 de abril de 2017, se apreció una mejora sustancial en el rendimiento y el interés con el que la funcionaria desempeñaba su trabajo, lo que llevó a esta Consejera a considerar pertinente un incremento, con respecto a la del anterior semestre, en la propuesta del complemento de productividad elevada por la nueva responsable dicha Unidad, y como tal fue aprobado por la Comisión de gobierno y publicado el 24 de mayo de 2017."

Tales justificaciones no han sido desvirtuadas en el seno del proceso por lo que entran en el margen de discrecionalidad de la administración que conduce a la desestimación de la pretensión, sin que la mera referencia al cese de la subdirectora de la Unidad y a los cambioos en el Departamento sirvan como nexo causal para entender incorrecta la asignación en un concreto semestre.

Costas.

En razón de los razonamientos expresados en los fundamentos tercero y cuarto que conduce a la anulación de la declaración de inadmisibilidad del recurso de alzada acompañada de la desestimación del recurso no procede hacer un pronunciamiento expreso sobre costas, por lo que cada parte se hará cargo de las suyas y las comunes por mitad.