STS 652/2019, 5 de Diciembre de 2019

Tramitación en primera instancia

1. - El procurador D. José Manuel Claro Parra, en nombre y representación de D. Leovigildo, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   "1) Declare la nulidad de la cláusula sita en el folio 7703780 de las escrituras, documento nº 2, donde se recoge una cláusula que establece lo siguiente: "Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50% nominal anual".

   "2) Condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento."

2. - La demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2013 y repartida al Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla, se registró con el núm. 1773/2013. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª María Dolores Bernal Gutiérrez, en representación de Caja Rural del Sur Sociedad Cooperativa de Crédito, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y la condena en costas a la actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

   "Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Leovigildo, frente a CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:

   "1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión, de la cláusula detallada en el antecedente de hecho primero de la presente resolución.

   La declaración de nulidad comporta:

   1. Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

   2. Que la entidad bancaria debe reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2013 (que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

   "2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

   "3.- Impongo las costas causadas en el presente procedimiento a la parte demandada."

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito.

   La representación de D. Leovigildo presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia apelada.

2. - La resolución de estos recursos correspondió a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 6027/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2017, cuya parte dispositiva establece:

   "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Maria Dolores Bernal Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad Caja Rural del Sur, S.C.C., y desestimando el interpuesto por el procurador Don José Manuel Claro Parra, en nombre y representación de Don Leovigildo; contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla; la debemos revocar y revocamos y, en su lugar, con desestimación de la demanda, debemos absolver y absolvemos a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, sin declaración sobre las costas de ambas instancias."

.- Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - El procurador D. José Manuel Claro Parra, en representación de D. Leovigildo, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Único.- Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, conforme a los arts. 1, 5 y 7 LCGC, art. 3.2 y 4.2 Directiva 13/1993, art. 10.1 a) LCU, art. 8.2 LGDCU, OM mayo de 1994, art. 48.2 Ley 41/2007, presentando interés casacional la resolución del recurso, a tenor de lo previsto en el art. 477.3 LEC, pues contradice la doctrina del Tribunal Supremo."

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 19 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo contra la sentencia dictada, el día 17 de abril de 2017 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 6027/2016, dimanante del juicio ordinario n.º 1773/2013, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Sevilla."

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 7 de octubre de 2019 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 28 de noviembre de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. - El 29 de julio de 2005, D. Leovigildo suscribió una escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la Caja Rural del Sur SCC, con un interés variable, si bien con una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés pactado que impedía que el interés pudiera ser inferior al 3,5% nominal anual.

2. - El Sr. Leovigildo formuló una demanda de juicio ordinario contra la mencionada entidad financiera, en la que solicitó la nulidad de la indicada cláusula de limitación a la variabilidad del interés pactado y la devolución de las cantidades cobradas por su aplicación.

3. - El juzgado dictó sentencia estimatoria de dicha pretensión, declaró la nulidad de la cláusula por no superar el control de incorporación y condenó a la entidad prestamista a devolver las cantidades cobradas como consecuencia de su aplicación, con sus intereses, desde el 9 de mayo de 2013.

4. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la entidad demandada e impugnada por el demandante (en cuanto a la retroacción de los efectos de la devolución de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula litigiosa). La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación de la entidad demandada y desestimó la impugnación del demandante, por considerar que la estipulación es clara y fácilmente comprensible y supera los controles de incorporación y transparencia. Revocó la sentencia apelada y desestimó la demanda.

Recurso de casación. Planteamiento. Admisibilidad

1. - El Sr. Leovigildo interpuso recurso de casación por interés casacional, basado en un único motivo, en el que denunciaba la infracción de los arts. 1, 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), 3.2 y 4.2 de la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (TRLCU), la Orden Ministerial de mayo de 1994 y el art. 48.2 de la Ley 41/2007.

2. - En su desarrollo, se cita como infringida la jurisprudencia establecida en las sentencias del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 705/2015, de 23 de diciembre, y la STJUE de 21 de diciembre de 2016. La parte recurrente argumenta, resumidamente, que la sentencia recurrida no realiza el control de transparencia de la cláusula controvertida, sin advertir que no se ofreció a la prestataria ningún tipo de información precontractual, por lo que no pudo tomar conciencia de la carga jurídica y económica del contrato.

3. - Al oponerse al recurso de casación, la parte recurrida alegó que el mismo era inadmisible, porque no se justifica el interés casacional.

Esta objeción no puede ser atendida. En el motivo de casación se citan las normas sustantivas que se consideran infringidas (el acierto de dicha alegación no condiciona la admisibilidad, sino la estimación) y se identifican las sentencias de esta sala a las que supuestamente se opone la resolución de la Audiencia Provincial. Que exista o no esa oposición a la jurisprudencia de la sala es precisamente lo que debe resolverse para la estimación o desestimación del recurso, pero no afecta a su admisibilidad.

El control de transparencia en las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Importancia de la información precontractual. Estimación del recurso de casación

1. - Hemos de tener en cuenta que el control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores ha sido ya analizado en múltiples sentencias tanto del TJUE como de este Tribunal Supremo.

2. - En la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato.

3. - A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia.

   Además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicárseles un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

4. - A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

5. - En el presente caso, la Audiencia Provincial consideró que se había superado el control de transparencia, porque la cláusula estaba redactada de manera clara y sencilla y era fácilmente comprensible, y el notario advirtió de su existencia, por lo que entiende que la entidad prestamista cumplió con las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre condiciones de transparencia de los préstamos hipotecarios (vigente en la fecha de suscripción del préstamo).

6. - En cuanto a la suficiencia de la escritura pública, como declaramos en la sentencia 483/2018, de 11 de septiembre, no basta con la simple claridad gramatical. Parece que la sentencia recurrida considera que el mero control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC es suficiente para que la cláusula pueda pasar también el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. Sin tener en cuenta que el contrato no contenía más información acerca de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal (afectaba al precio del préstamo).

7. - Pero, sobre todo, no consta la existencia de una información previa. Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:

   "44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".

   Doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo.

   Como hemos dicho en la sentencia 170/2018, de 23 de marzo, la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

   La sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

8. - En cuando a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio, y las que en ella se citan).

Consecuencias de la estimación del recurso de casación. Asunción de la instancia

1. - Como resultado de todo lo expuesto, los mismos argumentos utilizados para estimar el recurso de casación deben servir, al asumir la instancia, para desestimar el recurso de apelación de la entidad prestamista.

2. - En cuanto a la impugnación del prestatario, que únicamente versaba sobre la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, debe estimarse, en aplicación de la jurisprudencia emanada de la sentencia de pleno 123/2017, de 24 de febrero, adaptada al pronunciamiento del TJUE en la sentencia de 21 de diciembre de 2016.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, pero con la precisión de que la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo ha de surtir efecto desde que se aplicó.

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación supone que no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.

2. - Dicha estimación implica la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por Caja Rural, por lo que deben imponérsele las costas causadas por el mismo, conforme previenen los arts. 394.1 y 398.1 LEC ( sentencia del Pleno de la Sala 419/2017, de 4 de julio).

   Asimismo, al haberse estimado la impugnación formulada por el demandante, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por ella, a tenor del art. 398.2 LEC.

3. - Igualmente, debe ordenarse la devolución del depósito constituido para la formulación del recurso de casación del demandante y la pérdida del prestado para el recurso de apelación de la demandada, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ.