STS 1638/2019, 26 de Noviembre de 2019

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1638/2019
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha26 Noviembre 2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1.638/2019

Fecha de sentencia: 26/11/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 7066/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 12/11/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Procedencia: T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD SEC.1

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 7066/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 1638/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jose Manuel Sieira Miguez, presidente

D. Rafael Fernandez Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª. Ines Huerta Garicano

D. Cesar Tolosa Tribiño

D. Francisco Javier Borrego Borrego

En Madrid, a 26 de noviembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 7066/2018, interpuesto, en la representación que legalmente, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia -nº 481/18, de 17 de mayo- de la Sección Primera de Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, confirmatoria en apelación (112/18) de la dictada (nº 1/18, de 2 de enero) por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid que, con estimación del P.A. 110/17, anuló la resolución del Subdelegado del Gobierno en dicha capital de 4 de mayo de 2017, que, en aplicación del art. 57.2 LOEX, acordó la expulsión de D. Ildefonso.

No ha comparecido en forma la parte recurrida.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Antecedentes administrativos:

1) A D. Ildefonso, de nacionalidad dominicana, por resolución de 10 de octubre de 2016 -dictada en ejecución de la sentencia nº 329/15 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 21 de esta Capital (confirmada en apelación por sentencia de la Sección Tercera de la Sala de Madrid de 30 de junio de 2015)- obtuvo autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar por ser padre de un niño, nacido en Madrid el NUM000 de 2013, de madre con doble nacionalidad (dominicana-española). Se empadronó -15 de enero de 2014- en el domicilio en el que estaba empadronada la madre desde 30 de abril de 2013 (sin que conste que se hayan producido cambios hasta el 7 de junio de 2016, fecha de otorgamiento del certificado de empadronamiento.

2) Fue condenado por sentencia de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 2016 por robo con intimidación en casa habitada a la pena de 4 años de prisión, y, en sentencia de 20 de enero de 2016 de la Sección 6, por delito de tenencia ilícita de armas, a pena de un año de prisión (los hechos acaecieron, respectivamente, en mayo y marzo de 2014).

3) Por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid de 4 de mayo de 2017 se acordó, en aplicación del art. 57.2 LOEX, su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de 5 años, sin que, dice la resolución, quepa en estos casos valoración de las circunstancias familiares, a diferencia de lo que ocurre respecto de la sanción de expulsión prevista en el art. 53.1.a) LOEX.

SEGUNDO

La sentencia recurrida:

La sentencia del Juzgado -confirmada por la Sala de Valladolid- declara: « Sobre la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57,2 de la Ley de Extranjería en aquellos supuestos en los que el extranjero sobre el que pesa la decisión de expulsión tiene arraigo familiar en España asociado a la paternidad de hijos menores se ha pronunciado la jurisprudencia señalando, en lo esencial, la necesidad de valorar, de forma muy especial y concreta, la situación en la que queda la familia del extranjero en España, especialmente los hijos menores, en el supuesto de que se acuerde su expulsión. Pueden citarse a este respecto las sentencias del Tribunal Constitucional 131/2016, de 18 de julio, 201/2016, de 28 de noviembre, y 14/2017, de 30 de enero. También hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de septiembre de 2016, asunto C- 165-14, y la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2017, Rec. Casa. 961/2013. La aplicación de la jurisprudencia citada al caso que se enjuicia junto con la normativa, tanto constitucional ( artículo 39), como nacional (Ley Orgánica 1/1996, de protección del menor) e internacional (Convención de Derechos del Niño, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convenio Europeo de Derechos Humanos y Carta Europea de Derechos Fundamentales), de protección de los derechos del menor de edad, conduce a aceptar lo alegado por la parte demandante......

En primer lugar hay que poner de manifiesto que la resolución impugnada no contiene una motivación adecuada y suficiente en lo que se refiere a la valoración de la situación familiar del demandante limitándose a reflejar y a aplicar cuestiones genéricas y abstractas sin analizar, se insiste en ello, las circunstancias concretas que concurren. .......En segundo lugar hay señalar que el demandante mantiene una convivencia, así resulta de la inscripción padronal cuya presunción en tal sentido no ha sido desvirtuada, con su hijo menor y con la madre de éste..... En tercer lugar hay que señalar que el hijo del demandante ha nacido en España ....... y por lo tanto sus familiares ciudadanos de terceros países, entre los que se encuentra el demandante como padre del menor, tienen una posición especial derivada de la normativa europea que no puede ser desconocida al decidir sobre la procedencia de la expulsión.

Por último hay que señalar que las condenas penales del demandante, sin restar importancia a las mismas ni tampoco a los hechos que las han motivado (robo con intimidación y tenencia ilícita de armas), no suponen, a juicio de este Órgano Judicial, una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o para la seguridad pública....».

La Sala de Valladolid confirmó el criterio de la sentencia apelada con cita y transcripción parcial de las SsTC 140/09, 166/13, y STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/14, llegando a la conclusión de que la situación de arraigo -padre de un menor nacido en España, con el que convive, afirmación que se basa en el certificado de empadronamiento- puede enervar la expulsión cuando ésta comporte la salida del menor, siguiendo al padre, a cuyo cargo se encuentra.

TERCERO

Preparación del recurso de casación:

El Sr. Abogado del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas: arts. 57.2 y 5.b) LOEX, y art. 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, identificando el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los supuestos previstos en el art. 88.2.a); b); c); y, f) y 88.3.a) LJCA.

La Sección Primera de la Sala de Valladolid, tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de las actuaciones.

CUARTO

Admisión del recurso:

Recibidas las actuaciones y personado únicamente el recurrente, la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo dictó auto el 30 de abril del corriente, acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por el Sr. Abogado del Estado, en la representación procesal que le es propia, contra la sentencia de la Sala de Castilla y León de 17 de mayo de 2018, desestimatoria en Apelación 112/18. 2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo

.

QUINTO

Interposición del recurso:

Abierto el trámite, el Abogado del Estado , presentó escrito de interposición, en el que advertía que no era aplicable el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en el que se dispensa una protección reforzada frente a la expulsión, ni el apartado 5.b) del art. 57 LOEX: «Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado», pues no estamos ante un extranjero con autorización de residencia de larga duración, sino que el extranjero cuenta con una autorización de residencia temporal por circunstancias extraordinarias de arraigo familiar, arraigo que se ha deducido del empadronamiento. Con cita en anteriores sentencias de este Tribunal -SSTS de 19 de febrero de 2019 (casación 5607/2017) y 27 de febrero de 2019 (casación 5809/2017)- en las que se declaró que sí procede la expulsión «automática» de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la LOEX, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, por lo que, obviamente, si esto es así respecto de las autorizaciones de residencia de larga duración, con mayor motivo cabrá la expulsión automática cuando estemos en presencia de autorizaciones de residencia temporal, como la aquí concernida.

A mayor abundamiento -recuerda el Abogado del Estado- el ahora recurrido representa también una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública como lo revelan las condenas del mismo (a 4 años de prisión por un delito de robo con intimidación en casa habitada y a 1 año de prisión por un delito de tenencia ilícita de armas) amén de las detenciones (una de ellas nada menos que por tentativa de homicidio doloso, atentado a la autoridad y tenencia de armas/municiones/explosivos y otra por detención ilegal, robo con violencia/intimidación y asociación ilícita)

.

Concluyó instando la estimación del recurso de casación, con confirmación de la resolución administrativa que acordó la expulsión en aplicación del art. 57.2 LOEX, y en la que sí se alude a un hijo menor de edad del expulsado, poniendo de manifiesto que no resulta acreditado -más bien todo lo contrario- que el padre tenga la guarda exclusiva de aquél ni que la expulsión lleve aparejada como consecuencia ineludible la obligación de su hijo de abandonar el territorio nacional, requisitos ambos que sí exige la STJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/2014 para el caso de denegación de autorización de residencia del progenitor.

SEXTO

Señalamiento

Conclusas las actuaciones (al no haber comparecido la parte recurrida) y no habiéndose solicitado la celebración de vista, sin que la Sala la considerase necesaria, se señaló, para deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 12 de noviembre de 2019, que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso:

El objeto del presente recurso, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, procede la expulsión automática de extranjeros condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año (salvo que los antecedentes estén cancelados), o, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en su apartado 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE.

El art. 12 de la Directiva 2003/109 y lo dispuesto en el apartado 5.b) del art. 57.2 LOEX es de aplicación, dado el tenor literal y que la Directiva regula el estatuto de los extranjeros residentes de larga duración, circunstancia esencial que aquí no concurre, luego, como bien dice al Abogado del Estado, no cabe su aplicación.

SEGUNDO

Ahora bien, respecto de los titulares de autorizaciones temporales por razones excepcionales de arraigo familiar, otorgadas a extranjeros por ser padres de un menor nacido en España, como aquí acaece, en la medida que esa decisión de expulsión puede afectar a los derechos que a dicho menor, ciudadano de la UE, le reconoce el art. 20 del TFUE, habrá que valorar, en cada caso, si esos derechos -singularmente seguir residiendo en España- pueden verse negativamente comprometidos, debiendo dejar claro, ya desde el inicio, que la mera paternidad biológica no otorga ningún derecho, ni puede utilizarse como patente de corso para obviar una decisión de expulsión.

El derecho del progenitor a residir en el territorio con su hijo español menor de edad y a su cargo es un derecho derivado, es decir tiene un carácter instrumental a fin de garantizar el derecho de un ciudadano de la Unión a residir en el territorio en los términos del artículo 20 del TFUE, y en estos mismos términos ha sido considerado por el TC en sentencia 186/2013. A la hora de determinar las razones que pueden limitar ese derecho, la sentencia del TJUE de 13 de septiembre de 2016, asunto C-165/2014, declara: «Es preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública............,la apreciación de esa situación............, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. .......Además, .......... los conceptos de "orden público" y de "seguridad pública", como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, .................el concepto de "orden público" requiere en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Por lo que respecta al concepto de "seguridad pública", de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que ese concepto comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior y que, en consecuencia, pueden afectar a la seguridad pública el hecho de poner en peligro el funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, al igual que el riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos o, incluso, la amenaza a intereses militares.........................En este contexto, procede considerar que, si la denegación del derecho de residencia se basa en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta las infracciones penales cometidas por un nacional de un tercer Estado que tiene la guarda exclusiva de unos niños, ciudadanos de la Unión, tal denegación será conforme con el Derecho de la Unión. .......Sin embargo, no cabe extraer esta conclusión de manera automática basándose únicamente en los antecedentes penales del interesado. Dicha conclusión sólo podrá derivarse, en su caso, de una apreciación concreta, .............por parte del órgano jurisdiccional remitente, del conjunto de circunstancias actuales y pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, del interés superior del niño y de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia.......... el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión» (la negrita es nuestra).

En sentencia de la Gran Sala de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15, se dice: «El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro supedite el derecho de residencia en su territorio de un nacional de un país tercero, progenitor de un niño menor que posee la nacionalidad de dicho Estado miembro, y que se encarga de su cuidado diario y efectivo, a la obligación de que ese nacional aporte los datos que permitan acreditar que una decisión que deniegue el derecho de residencia al progenitor de un país tercero privaría al menor del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión, obligándole a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto. Corresponde, no obstante, a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate proceder, basándose en los datos aportados por el nacional de un país tercero, a las investigaciones necesarias para poder apreciar, a la luz del conjunto de circunstancias del caso concreto, si una decisión denegatoria tendría esas consecuencias».

Esta interpretación del TJUE en relación con las autorizaciones de residencia es plenamente trasplantable a las decisiones de expulsión pues su "ratio decidendi" es la misma: la protección del interés superior del menor, ciudadano de la UE, garantizando su derecho a residir en el territorio de la UE en los términos del artículo 20 del TFUE.

TERCERO

Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

La protección reforzada frente a la expulsión que brinda el art. 12 de la Directiva 2003/109 y el art. 57.3.b) LOEX, es solo aplicable a los extranjeros, titulares de una autorización de residencia de larga duración.

CUARTO

Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

  1. - En el presente caso, y a la luz de la jurisprudencia del TJUE a la que se ha hecho referencia más arriba lo único que consta acreditado es que es padre de un niño de corta edad, nacido en España, que se empadronó -después del nacimiento de su hijo- en el domicilio de la madre. No se acredita convivencia de clase alguna, ni antes ni después de su ingreso en prisión para cumplir las condenas impuestas. No consta tampoco su contribución al mantenimiento del menor que se encuentra al cargo exclusivo de la madre, por lo que su expulsión no compromete la permanencia del menor en el territorio de la UE, pues seguirá, como hasta ahora, bajo la exclusiva guarda de la madre.

    A esto ha de añadirse el historial delictivo, que revela no solo su conducta antisocial, sino el evidente peligro que representa para la seguridad pública.

    Todo ello conduce a su expulsión, en aplicación del art. 57.2 LOEX, al no concurrir ninguna circunstancia que module su aplicación automática.

  2. - Conforme a lo dispuesto en el art. 93.4 y 139 LJCA, no se efectúa pronunciamiento respecto de las costas causadas en casación, ni en la segunda instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

PRIMERO

Determinar que -con interpretación del artículo 57.2 en relación con el 57.5.b) de la LO 4/2000, y 12 de la Directiva 2003/109- que solo gozan de esa protección reforzada frente a la expulsión los extranjeros titulares de una autorización de residencia de larga duración.

SEGUNDO

Estimar el recurso de casación número 7066/2018, interpuesto, por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia -nº 481/18, de 17 de mayo- de la Sección Primera de Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valladolid, que se casa y revoca, se estima el recurso de apelación 112/18, anulando la sentencia nº 1/18, de 2 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid y desestimando el P.A. 110/17, confirmó la resolución del Subdelegado del Gobierno en dicha capital de 4 de mayo de 2017, que, en aplicación del art. 57.2 LOEX, acordó la expulsión de D. Ildefonso. Sin pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina

Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Francisco Javier Borrego Borrego

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Ines Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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