STS 1647/2019, 28 de Noviembre de 2019

En fecha 7 de mayo de 2015 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 9 de marzo de 2015. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2015.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se acuerde estimar el recurso y, en consecuencia, declare la invalidez y consiguiente anulación del artículo 2 de la Orden impugnada y condene a la Administración General del Estado a estar y pasar por dicha declaración, adoptando cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de la actora. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hecho sobre los que debería versar y los medios probatorios de los que intentará valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas; también por otrosí interesa que se plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 9/2013, y por tanto respecto de la nueva disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito, junto con documentación, por el que la contesta, en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Mediante decreto de 9 de octubre de 2015 la Letrada de la Administración de Justicia ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 9 de diciembre de 2015 acordando el recibimiento a prueba y la admisión de los medios propuestos considerados pertinentes, procediéndose a su práctica, habiéndose ratificado el perito D. Luis Barallat Sendagorta en el dictamen por él emitido.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose posteriormente conclusas las actuaciones.

Habiéndose señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de marzo de 2017, se dictó providencia ese mismo día dejando sin efecto el señalamiento y acordando oír a las partes sobre el posible planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Seguidamente, tras las alegaciones formuladas por las partes, se dictó auto de 29 de junio de 2017 acordando el planteamiento de las siguientes cuestiones prejudiciales:

"1. A la vista de la doctrina sentada en el asunto Federutility ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la medida de fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación?

- la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes",

- la medida se prolonga ya por más de 28 años,

- la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

2. A la vista de la doctrina sentada en el referido asunto Federutility ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad una medida de distribución domiciliar obligada del gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en la pregunta anterior?"

Recibida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea copia legalizada de la sentencia de su Sala Primera de fecha 11 de abril de 2019 dictada en los asuntos acumulados C-473/17 (relacionado con el presente recurso) y C-546/17 (derivado del planteamiento efectuado en los mismos términos, mediante auto de 19 de julio de 2017, en el recurso de esta misma Sección número 1/486/2015, interpuesto por Disa Gas, S.A.U. contra la misma disposición administrativa objeto del presente recurso), se ha alzado la suspensión previamente acordada, concediéndose plazo a las partes para formular alegaciones respecto a la misma.

Tanto la parte actora como el Abogado del Estado han presentado escrito cumplimentando este trámite.

Por providencia de fecha 10 de julio de 2019 se ha acordado el nuevo señalamiento para votación y fallo del recurso para el día 29 de octubre de 2019. Se ha iniciado en dicha fecha la deliberación del mismo, que se ha desarrollado en sucesivas sesiones finalizando el 26 de noviembre.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Repsol Butano impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización.

La mercantil recurrente, tras exponer la regulación del sector de los gases licuados del petróleo (fundamento I de la demanda), sostiene la invalidez del artículo 2 de la Orden impugnada por las siguientes razones:

- dicho precepto reglamentario se apoya en los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014 y de la Ley 18/2014, que serían inconstitucionales por infringir el principio de igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución (fundamento II);

- los citados preceptos legales, soporte del artículo 2 de la Orden, establecerían asimismo medidas irrazonables contrarias al objetivo de liberalización consagrado en la legislación, resultando por ello contrarios a la proscripción constitucional de la arbitrariedad garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución (fundamento III);

- el artículo 2 de la Orden impugnada aprueba una fórmula de precios máximos que contradice los fines de la autorización legislativa en que se ampara la regulación de precios e incurre por ello en desviación de poder (fundamento IV).

La recurrente solicita, en consecuencia, que se anule el artículo 2 de la Orden impugnada por incurrir en desviación de poder y por dictarse en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014 y de la Ley 18/2014, así como de la disposición adicional 33 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, preceptos respecto a los que insta el planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad.

Las cuestiones suscitadas por las alegaciones que se han resumido, en especial las contenidas en el fundamento tercero de la demanda, así como las consideraciones expresadas en los hechos, en el sentido de que la medida de regulación del precio del gas envasado en la popular bombona de butano podía ser contraria a la pretendida liberalización del mercado consagrada en la legislación española a partir de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre) y profundizada con los posteriores Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre y Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio (convalidado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre), llevaron a esta Sala a plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La duda que llevó a esta Sala a plantear la cuestión prejudicial residía en la eventual incompatibilidad de la normativa española en virtud de la cual se adoptaban los precios regulados por la Orden impugnada con la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre gas natural (análoga a la posterior 2009/73/CE, de 13 de julio), a la luz de la interpretación de la sentencia de 20 de abril de 2010, dictada en el caso Federutility. La Sala formuló las siguientes preguntas al Tribunal de Justicia:

"1. A la vista de la doctrina sentada en el asunto Federutility ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad la medida de fijación de un precio máximo para la bombona de gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se enumeran a continuación?

- la medida se adopta con carácter general para todos los consumidores y por un período indefinido "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes",

- la medida se prolonga ya por más de 28 años,

- la medida puede coadyuvar a congelar la situación de escasa concurrencia al suponer un obstáculo a la entrada de nuevos operadores.

2. A la vista de la doctrina sentada en el referido asunto Federutility ¿es compatible con ella o respetuosa con el principio de proporcionalidad una medida de distribución domiciliar obligada del gas licuado envasado, como medida de protección a los usuarios socialmente vulnerables o residentes en zonas de difícil acceso, cuando se producen, alternativa o conjuntamente, alguna de las circunstancias que se han enumerado en la pregunta anterior?"

La respuesta del Tribunal de Justicia expresada en la parte dispositiva de la sentencia de 11 de abril de 2019 (asuntos acumulados C-473/17 y C-546/17) fue la que sigue:

"La condición de proporcionalidad establecida en el artículo 15, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/123/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a medidas, como las controvertidas en los litigios principales, que fijan un precio máximo de la bombona de gases licuados del petróleo envasados y exigen a determinados operadores el suministro domiciliario de estos gases, siempre que estas medidas se mantengan solo durante un período de tiempo limitado y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés económico general perseguido."

A la luz de todo lo anterior, hemos de examinar si las medidas adoptadas por la Orden impugnada se ajustan al canon de proporcionalidad tal como ha sido especificado por el Tribunal de Justicia. Conviene recordar sin embargo, antes de proceder a dicho examen, que la mercantil recurrente plantea esta cuestión no tanto desde la perspectiva del derecho comunitario, introducida por esta Sala al enfrentarse a la duda antes referida, sino desde la perspectiva de su eventual inconstitucionalidad por su alegada infracción de los principios constitucionales de proscripción de la arbitrariedad y la discriminación.

Veremos en primer lugar en los fundamentos inmediatos (segundo a cuarto) la compatibilidad de la medida regulatoria adoptada por la Orden impugnada bajo la cobertura legal antes mencionada con el objetivo de liberalización y el derecho comunitario, para luego examinar dicha medida desde una perspectiva constitucional interna (fundamentos quinto y siguientes).

Sobre la normativa nacional y comunitaria en relación con el gas licuado envasado.

En el auto de planteamiento de la precitada cuestión prejudicial, resumimos la normativa nacional y comunitaria que afectaba a las medidas regulatorias que dan pie al presente litigio. Por su necesario examen para resolver el asunto, recogemos ahora lo dicho entonces:

1. Sobre la normativa nacional relativa a los gases licuados del petróleo.

   La Ley del Sector de Hidrocarburos aprobada en 1998 supuso una amplia liberalización del sector, sin perjuicio de mantener una regulación de considerable relevancia en atención al interés económico general de la materia y a que el sector se encontraba todavía en transición de un mercado monopolista a uno sometido al principio de la libre competencia. Como vamos a ver, esta doble perspectiva se comprueba con toda evidencia en el concreto ámbito de interés en el presente litigio, el del gas licuado envasado.

   Desde una perspectiva más general, tiene importancia destacar el marco liberalizador en el que se inserta la regulación relativa al gas licuado envasado. Así, en el propio preámbulo de la Ley del Sector de los Hidrocarburos se dice:

   "La regulación del sector del gas trata de avanzar en la liberalización del sector y de recoger los avances habidos en nuestro país en esta industria desde la promulgación en 1987 de la Ley de disposiciones básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos, haciéndolo compatible con un desarrollo homogéneo y coherente del sistema gasista en todo el territorio nacional.

   [...]

   Se suprime en el sector del gas la consideración de servicio público. Se estima que el conjunto de las actividades reguladas en esta Ley no requieren de la presencia y responsabilidad del Estado para su desarrollo. No obstante, se ha mantenido para todas ellas la consideración de actividades de interés general que ya recogía la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero."

   Respecto al concreto sector del gas licuado envasado, el preámbulo de la Ley señala expresamente que

   "El suministro de gases licuados del petróleo envasado también recibe el impulso liberalizador que esta Ley trata de extender a todo el sector de hidrocarburos. Se suprimen requisitos para el ejercicio de la actividad entre los cuales, la supresión de la obligatoriedad de distribución a domicilio quizás constituya el ejemplo más relevante."

   En ese marco liberalizador, la Ley del Sector de Hidrocarburos establece un principio básico de competencia y libertad de precios. Así, en el artículo 1.3 se establece:

   "3. Las actividades destinadas al suministro de hidrocarburos líquidos y gaseosos se ejercerán bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia."

   Y en el 37.1:

   "1. Las actividades de refino de crudo de petróleo, el transporte, almacenamiento, distribución y venta de productos derivados del petróleo, incluidos los gases licuados del petróleo, podrán ser realizadas libremente en los términos previstos en la presente Ley, sin perjuicio de las obligaciones que puedan derivarse de otras disposiciones, de la correspondiente legislación sectorial y, en especial, de las fiscales, de las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente y de protección de los consumidores y usuarios."

   Y, finalmente, el 38:

   "Los precios de los productos derivados del petróleo serán libres."

   Ahora bien, ese marco de libre competencia presentaba precisamente una importante excepción en la disposición transitoria cuarta, en la que se permitía al Gobierno establecer con alcance transitorio un precio máximo para los gases licuados del petróleo envasado "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes". Lo hacía en estos términos:

   "Disposición transitoria cuarta. Precios de gases licuados del petróleo envasado.

   El Gobierno, a través de una fórmula que se determine reglamentariamente, podrá establecer los precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasado, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio."

   La disposición transitoria cuarta exceptuaba por tanto de la liberalización y consiguiente libertad de precios a la bombona de gas licuado (la popular bombona de butano), permitiendo la fijación por el Gobierno de un precio máximo que, además, también implicaba la distribución domiciliar, a pesar de la declaración general también reproducida de la exposición de motivos. La exención de la carga de distribución domiciliar quedaría todavía más restringida a partir de la reforma operada por la Ley 12/2007, de 2 de julio, que modificó el artículo 47.3 de la Ley que obligaba también al reparto domiciliar de gases licuados del petróleo envasado en caso de pactos de distribución en exclusiva entre operadores y comercializadores.

   El sistema fue completado con lo dispuesto por el Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre, que ante la variabilidad en los precios internacionales del gas y del transporte estableció un sistema de fijación de precios de gases licuados envasados que recogiera la estacionalidad de los precios, reiterando la transitoriedad de la habilitación:

   "Artículo 5. Precios de gases licuados del petróleo envasado.

   1. El precio máximo de venta al público, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados, con contenido igual o superior a 8 kilogramos, se fija en 83,4 pesetas/kilogramo, incluida la distribución domiciliaria. Este precio permanecerá vigente durante un período de doce meses a partir de la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto-ley.

   2. El Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, dentro del período de doce meses fijado en el apartado anterior, establecerá un sistema de fijación de precios de los gases licuados del petróleo envasados atendiendo a razones de estacionalidad en los mercados.

   3. Si las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideraran suficientes, el Ministro de Industria y Energía, mediante Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá establecer otros sistemas de fijación de precios máximos de venta al público de gases licuados del petróleo envasados. El precio máximo incorporará el coste de la distribución a domicilio."

      En desarrollo de las precitadas habilitaciones legales, el Gobierno fue dictando órdenes sucesivas en las que se establecía la metodología para la fijación de los precios: órdenes de 31 de julio de 1997; de 16 de julio de 1998; de 10 de mayo de 1999; de 6 de octubre de 2000; ECO 640/2002, de 22 de marzo; ITC 2475/2005, de 28 de julio; ITC 2065/2006, de 29 de junio; ITC 1968/2007, de 2 de julio; ITC 1858/2008, de 26 de junio; ITC 2707/2008, de 26 de septiembre; ITC 776/2009, de 30 de marzo; ITC 2608/2009, de 28 de septiembre; la IET 463/2013, de 21 de marzo, y la IET 337/2014, de 8 de marzo.

      De esa larga relación, debe destacarse que la Orden ITC 2608/2009, de 28 de septiembre, fue declarada nula por Sentencia de 19 de junio de 2012 de esta Sala (recurso contencioso administrativo 110/2009), por entender que la metodología de fijación de precios establecida imponía a los operadores la venta a pérdida de los gases licuados del petróleo envasado. En esta Sentencia se hicieron determinadas consideraciones a las que haremos luego referencia.

      A consecuencia de la referida Sentencia el Real Decreto-ley 29/2012 procedió a congelar el precio máximo de venta de los gases licuados del petróleo envasado para dar tiempo a la elaboración de una metodología de fijación de precios que atendiese a las deficiencias puestas de manifiesto por la citada resolución. La nueva metodología se aprobó por la Orden IET 463/2013, de 21 de marzo, y pretendía que las actualizaciones de precios reflejasen mejor la evolución de los costes y permitiera enmendar los desajustes que pudieran producirse en los precios. En todo caso, la nueva metodología no alteraba el esquema de precios máximos regulados y de obligado suministro domiciliario. Esta Orden fue seguida de la posterior IET 337/2014, de 8 de marzo.

      Con esto se llega a una nueva regulación de rango legislativo, introducida por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que es la que regula el gas licuado del petróleo envasado en el momento actual de resolver el presente litigio. El citado Real Decreto-ley por un lado deroga la base de la regulación anterior, la disposición transitoria cuarta de la Ley del Sector de Hidrocarburos y el artículo 5 del Real Decreto-ley 15/1999 (disposición derogatoria, apartado 2.f y g); por otro lado, sustituye esa normativa derogada por una nueva disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos.

      La citada disposición adicional trigésimo-tercera establece lo siguiente:

      "Disposición adicional trigésima tercera. Obligación de suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos y precios máximos de venta al público.

   1. Los usuarios con un contrato de suministro de gases licuados del petróleo envasado, para envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, tendrán derecho a que dicho suministro les sea realizado en su propio domicilio.

      A nivel peninsular y en cada uno de los territorios insulares y extrapeninsulares, el operador al por mayor de GLP con mayor cuota de mercado por sus ventas en el sector de los gases licuados del petróleo envasado, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, exceptuados los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, tendrá la obligación de efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del ámbito territorial correspondiente.

   2. El listado de operadores al por mayor de GLP con obligación de suministro se determinará por resolución del Director General de Política Energética y Minas cada tres años. Esta resolución se publicará en el "Boletín Oficial del Estado".

      Cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo precisen y, en todo caso, cada cinco años, el Gobierno revisará las condiciones para ejercer la obligación impuesta en esta Disposición o acordar la extinción de la misma.

   3. No obstante lo dispuesto en el artículo 38 de esta Ley, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes, el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, determinará los precios máximos de venta al público de los gases licuados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, cuya tara sea superior a 9 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, estableciendo valores concretos de dichos precios o un sistema de determinación y actualización automática de los mismos. El precio máximo incorporará el coste del suministro a domicilio.

   4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, en el caso de que el operador al por mayor de GLP con obligación de suministro domiciliario, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, no disponga de envases cuya tara sea superior a 9 kilogramos, la obligación de suministro domiciliario a los precios máximos de venta a que hace referencia el apartado 3 se extenderá a envases cuya tara sea inferior a 9 kilogramos, en el correspondiente ámbito territorial.

   5. Los operadores al por mayor de GLP deberán proporcionar a la Dirección General de Política Energética y Minas la información que les sea requerida para el ejercicio de sus funciones, en especial a efectos de la aplicación, análisis y seguimiento de la obligación de suministro domiciliario, de los suministros de gases licuados del petróleo realizados y de los precios máximos de venta al público, a los que hacen referencia los apartados anteriores."

      Esto es, se mantienen las medidas restrictivas de la competencia de los gases licuados del petróleo envasado consistentes en la fijación de un precio máximo regulado y en la obligación de suministro domiciliar "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes", si bien con algunas modificaciones:

      - en lo relativo al precio máximo, afecta como antes a los envases de carga entre 8 y 20 kilogramos. Ahora bien, se avanza algo en la liberalización, puesto que se exime del precio máximo a los envases con tara inferior a 9 kilogramos, cuyo precio queda por tanto completamente liberalizado. Sin embargo, esta exención también desaparece en el caso de que el operador mayoritario en el correspondiente territorio peninsular o insular no disponga de envases con tara superior a 9 kilogramos, pues en ese caso la obligación de suministro domiciliar con precio máximo regulado se extiende para dicho operador a los envases de menos de 9 kilogramos.

      - en lo que toca a la obligación ex lege del suministro a domicilio, es como antes una obligación comprendida en el precio máximo. Hay, sin embargo dos modificaciones: por un lado se deroga el artículo 47.3 de la Ley, que imponía esta obligación en casos de pactos de exclusividad entre operadores y comercializadores, cuando lo solicitase el usuario; por otro y más relevante, la obligación se impone a los operadores mayoritarios en los diversos territorios (península, Baleares, Canarias, Ceuta y Melilla), que habrán de prestar dicho servicio con las bombonas de precio máximo regulado (entre 8 y 20 kilogramos con tara mayor de 8) y, de no disponer de ellas, con las bombonas de tara menor de 8 kilos y al precio máximo regulado, como ya se ha indicado.

      Tras la modificación de la Ley del Sector de Hidrocarburos que se acaba de reseñar (efectuada como se ha indicado por el Real Decreto-ley 8/2014 y reiterada en los mismos términos por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, derivada de la tramitación como proyecto de ley del citado Real Decreto-ley -artículo 57 de ambas disposiciones-) se dicta la Orden recurrida en el presente litigio, la Orden IET 389/2015, de 5 de marzo.

2. Sobre la normativa comunitaria respecto del gas.

   La regulación comunitaria sobre el gas ha pretendido, tal como se expone en el párrafo primero de la Directiva 2009/73/CE, crear un mercado interior del gas competitivo y eficiente, que contribuya a la seguridad del suministro y a la sostenibilidad. Dichos objetivos se plasman en una normativa que trata de asegurar un mercado sometido a la libre competencia en el que, si bien se contempla la posibilidad de determinadas restricciones a la libre competencia y de imponer a los operadores obligaciones de servicio público, unas y otras tienen que estar fundadas en razones de interés público y ajustarse a los habituales criterios de proporcionalidad, transparencia y no discriminación. Asimismo, y esto es lo más relevante para el caso que nos ocupa, tales limitaciones a la libre competencia no han de desconocer el objetivo de liberalización del mercado, por lo que han de tener en consecuencia un horizonte temporal limitado.

   A este respecto, la Sentencia de 20 de abril de 2010, dictada en el asunto Federutility, en interpretación de la Directiva 2003/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 (de análoga regulación, en lo que ahora importa, a la actualmente en vigor), establece que no se opone a la misma una regulación nacional que fije precios de referencia para el suministro de gas natural cuando se persiga con ello un interés económico general consistente en mantener dicho precio en un nivel razonable y siempre que se tengan en cuenta los objetivos de liberalización y protección del cliente final y sea una medida necesaria para alcanzar dichos objetivos y, en consecuencia, tenga una vigencia temporal necesariamente limitada.

   Lo primero que debía dilucidarse es si, en contra de lo que opina el representante de la Administración en el presente litigio, dicha doctrina es aplicable al caso de autos, que versa sobre los gases licuados envasados, a pesar de dictarse en interpretación de una directiva que se refiere al gas natural. A este respecto, en nuestra Sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso ordinario 110/2009), mediante la cual anulamos la Orden 2608/2009 a la que ya hemos hecho referencia y cuyo contenido era análogo al de la ahora impugnada (metodología para la fijación de precios de los gases licuados envasados), entendimos que, aun versando sobre una Directiva relativa al gas natural, la doctrina sentada en la Sentencia Federutility resultaba aplicable al gas licuado envasado, interpretación que esta Sala mantiene (fundamentos de derecho undécimo y duodécimo de dicha sentencia).

   Pues bien, desde la perspectiva de dicha doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la Orden impugnada, aun amparada en una norma de rango legal, cual es la disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos introducida por el Real Decreto-ley 8/2014, planteaba algunos problemas a juicio de esta Sala.

   La Orden objeto del litigio es una más en una larga sucesión de disposiciones que establecen una limitación de precios para el gas licuado envasado desde el mismo momento en que se aprueba la Ley reguladora del sector en 1988. Las modificaciones del sistema de fijación de precios y su mayor o menor corrección técnica y capacidad para adaptarse a los cambios del mercado resultan irrelevantes desde esta perspectiva. Lo relevante es que en el marco de la progresiva liberalización, el establecimiento del control de precios de la bombona de gas mediante la fijación de un precio máximo se había prolongado ya un amplio período de tiempo, pese a su expresa transitoriedad hasta tanto no mejorasen en el sector las condiciones de concurrencia y competencia. Y si bien podría argüirse que esta medida se ha prorrogado precisamente porque las condiciones del mercado se han mantenido sin cambios, podía entenderse (como hace la actora) que el establecimiento de un precio máximo ha tenido un efecto de congelación del mercado, resultando, por tanto, una medida contraria al objetivo de liberalización.

   En consecuencia, la Sala se planteó si una normativa que contempla una medida transitoria de fijación de un precio máximo en el mercado del gas licuado de petróleo envasado, la cual se mantiene durante un período superior a los 28 años y que pudiera estar coadyuvando a la preservación de una situación de escasa competitividad del mercado, resulta compatible con los objetivos de liberalización y de protección del cliente final que se expresan en la Sentencia Federutility en interpretación de la Directiva sobre gas natural.

   La segunda duda que se ofrecía a esta Sala era la compatibilidad con la doctrina Federutility de una medida como la del reparto domiciliar obligatorio, especialmente desde el punto de vista de la proporcionalidad, habida cuenta de su carácter incondicional. Si bien no cabe dudar de que la bombona de gas butano tiene entre sus usuarios consumidores "de marcado carácter social", era posible considerar si la obligación de reparto domiciliar incondicionada para los envases de precio regulado y en la forma en que se impone es una obligación de servicio público respetuosa con el principio de proporcionalidad.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2019.

Como hemos indicado ya, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 (Autos acumulados C-473/17 y C-546/17), resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declarando que "la condición de proporcionalidad establecida en el artículo 15, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a medidas, como las controvertidas en los litigios principales, que fijan un precio máximo de la bombona de gases licuados del petróleo envasados y exigen a determinados operadores el suministro domiciliario de estos gases, siempre que estas medidas se mantengan solo durante un período de tiempo limitado y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés económico general perseguido".

El Tribunal de Justicia basa su decisión en las siguientes consideraciones jurídicas:

"[...] 40. En los presentes asuntos, consta que las medidas controvertidas en los litigios principales pueden obstaculizar la entrada de nuevos operadores en un mercado caracterizado por la escasa competencia. El tribunal remitente considera que estas medidas pueden obstaculizar así las libertades fundamentales consagradas en el Tratado FUE. Estima, no obstante, que las citadas medidas persiguen un objetivo de interés económico general, el abastecimiento de energía a los consumidores vulnerables a un precio razonable. En este contexto, se plantea si, vistos sus efectos restrictivos sobre el mercado interior y el objetivo que persiguen, las medidas controvertidas en los litigios principales son proporcionadas.

41 Procede señalar que medidas como las controvertidas en los litigios principales, que fijan un precio máximo de GLP envasados en determinadas bombonas de gas e imponen a los operadores con mayor cuota de mercado en el sector de que se trata en un mercado geográfico determinado el suministro domiciliario de estas bombonas, constituyen una restricción a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios, en el sentido de la Directiva 2006/123, y están comprendidas en su ámbito de aplicación.

42 En efecto, por un lado, el artículo 15, apartado 2, letra g), de la Directiva 2006/123 califica expresamente las "tarifas obligatorias [...] máximas que el prestador debe respetar" de "requisitos", en el sentido del artículo 4, punto 7, de esta Directiva, que constituyen condiciones que afectan a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios (véase, por analogía, la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Hiebler, C-293/14, EU:C:2015:843, apartado 51). Por otro lado, la obligación de suministro domiciliario impuesta a algunos operadores en función de su cuota de mercado en el sector de los GLP envasados constituye "otro servicio específico", en el sentido del artículo 15, apartado 2, letra h), de la Directiva 2006/123, que debe, según las normas nacionales aplicables, prestarse junto con el servicio principal, consistente en la venta de este gas.

43 Además, se deduce expresamente del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2006/123, en relación con sus considerandos 17, 70 y 72, que las normas establecidas por dicha Directiva se aplican, en principio, a los servicios de interés económico general y que únicamente quedan excluidos de su ámbito de aplicación los servicios no económicos de interés general (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Hiebler, C-293/14, EU:C:2015:843, apartados 43 y 44).

44 Los Estados miembros deben someter los requisitos enumerados en la lista recogida en el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123 a una evaluación. No obstante, con arreglo al apartado 1 de dicho artículo 15, están autorizados a mantener o, en su caso, introducir requisitos en sus sistemas jurídicos, siempre y cuando cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad enumeradas en el apartado 3 de ese artículo 15 (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Hiebler, C-293/14, EU:C:2015:843, apartado 54).

45 Así, el artículo 15, apartado 3, de la Directiva 2006/123 establece que una restricción a la libertad de establecimiento, como la que suponen la fijación de un precio máximo de los GLP y la obligación de suministro domiciliario, puede estar justificada. A tal fin, exige que se cumplan ciertas condiciones al objeto de que esta restricción, en primer lugar, no sea discriminatoria por razón de nacionalidad, seguidamente, esté justificada por una razón imperiosa de interés general y, por último, sea adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido, no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo y no pueda ser sustituida por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Hiebler, C-293/14, EU:C:2015:843, apartado 55).

46 Por lo que se refiere a las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general, se desprende además del artículo 15, apartado 4, de la Directiva 2006/123 que los apartados 1 a 3 de ese artículo se aplicarán a la legislación nacional pertinente únicamente en la medida en que su aplicación no perjudique la realización, de hecho o de Derecho, de las tareas particulares que se han confiado a dichas empresas.

47 No obstante, como se desprende de los propios términos del artículo 15, apartado 4, de la Directiva 2006/123, las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad contempladas en el artículo 15, apartado 3, deben respetarse siempre que no perjudiquen la realización de las tareas particulares que confía la autoridad competente a un servicio de interés económico general.

48 A la luz de lo anterior y con el fin de dar al tribunal remitente una respuesta útil, procede considerar que este desea saber si la condición de proporcionalidad establecida en el artículo 15, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que se opone a medidas, como las controvertidas en los litigios principales, que fijan un precio máximo de GLP envasados en bombonas con carga comprendida entre 8 kg y 20 kg y cuya tara sea superior a 9 kg y exigen a los operadores con mayor cuota de mercado en el sector de que se trata en un mercado geográfico determinado el suministro domiciliario de estos gases.

49 Aunque corresponde al juez nacional apreciar la compatibilidad de las medidas nacionales con el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia puede proporcionarle todas las indicaciones útiles al objeto de resolver el litigio de que conoce ( sentencia de 14 de febrero de 2019, Nestrade, C-562/17, EU:C:2019:115, apartado 36).

50 Se desprende del apartado 31 de la presente sentencia que el tribunal remitente alberga dudas en este contexto, concretamente sobre la aplicabilidad y la interpretación de los criterios enunciados en la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros (C-265/08, EU:C:2010:205), relativa a la proporcionalidad de una intervención estatal en el sector del gas natural.

51 Como se ha señalado también en la presente sentencia, el sector del gas natural se rige por la Directiva 2009/73. El objetivo de esta Directiva es la consecución de un mercado interior del gas natural plena y efectivamente abierto y competitivo en el que todos los consumidores puedan elegir libremente a sus proveedores y en el que todos los proveedores puedan suministrar libremente sus productos a sus clientes, lo que implica que el precio de suministro del gas natural debe fijarse exclusivamente por el juego de la oferta y la demanda (véase, en este sentido, la sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE, C-121/15, EU:C:2016:637, apartado 26).

52 Además, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para ajustarse al principio de proporcionalidad, un obstáculo derivado de una medida de intervención pública en los precios de venta del gas natural deberá tener forzosamente una duración limitada, que no exceda de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés general perseguido (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C-265/08, EU:C:2010:205, apartados 33 y 35).

53 Estas consideraciones se aplican igualmente a la condición de proporcionalidad establecida en el artículo 15, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/123.

54 Es cierto que se permite a los Estados miembros mantener o, en su caso, introducir requisitos del tipo de los mencionados en el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123, siempre y cuando cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad contempladas en el apartado 3 de dicho artículo 15 ( sentencia de 16 de junio de 2015, Rina Services y otros, C-593/13, EU:C:2015:399, apartado 33).

55 Sin embargo, la apreciación de la conformidad de tal requisito con el principio de proporcionalidad puede variar en el tiempo en función del mercado afectado y de su evolución. Además, debe evitarse que el mantenimiento de uno de los requisitos a que se refiere el artículo 15, apartado 2, de la Directiva 2006/123 equivalga a perpetuar un obstáculo a la realización del mercado interior.

56 En este contexto, el tribunal remitente debe examinar si el Derecho nacional aplicable somete a las autoridades competentes -y, de ser así, en qué medida- a una obligación de reexaminar periódicamente, a intervalos no demasiado amplios, la necesidad y las modalidades de su intervención en función de la evolución del mercado de que se trate ( sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C-265/08, EU:C:2010:205, apartado 35).

57 A este respecto, del auto de remisión se desprende que la disposición adicional trigésima tercera de la Ley 34/1998, en su versión modificada por el Real Decreto-ley 8/2014, establece que el Ministro de Industria, Energía y Turismo determinará los precios máximos de venta de GLP "en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes". Además, dicha disposición establece que la obligación de suministro domiciliario se revisará "cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo precisen y, en todo caso, cada cinco años".

58 Incumbe al tribunal remitente comprobar si esta disposición nacional responde al requisito de reexamen periódico a que se refiere el apartado 56 de la presente sentencia.

59 Por otra parte, se desprende de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia que la legislación nacional aplicable establece un mecanismo de adaptación del precio máximo de venta de GLP a intervalos regulares a fin de que refleje la evolución de los costes, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente. Como ha declarado el Tribunal de Justicia, un mecanismo de este tipo, que solo prevé una revisión periódica del nivel de esas tarifas y no afecta a la necesidad ni a las modalidades de la intervención pública en los precios, no puede equipararse a una limitación de la duración de la medida de que se trate ( sentencia de 7 de septiembre de 2016, ANODE, C-121/15, EU:C:2016:637, apartado 62).

60 A continuación, es preciso señalar que el hecho, mencionado en los autos de remisión, de que medidas como las controvertidas en los litigios principales están en vigor en España desde el año 1998, a pesar de su carácter transitorio, no permite por sí solo concluir que no son adecuadas. En efecto, se desprende de las observaciones presentadas al Tribunal de Justicia por el Gobierno español que el mercado español de GLP envasados en bombonas está en recesión debido a la expansión del mercado del gas natural. La disminución de las ventas resultante aumenta los costes de los operadores presentes en este mercado y hace más difícil la entrada de nuevos competidores, que podrían ejercer una presión sobre los precios. El tribunal remitente debe verificar estos extremos y tenerlos en cuenta al examinar la proporcionalidad de las medidas controvertidas en los litigios principales.

61 Además, según la información de que dispone el Tribunal de Justicia, el precio regulado y la obligación de suministro únicamente se aplican a los GLP envasados en bombonas con carga comprendida entre 8 kg y 20 kg y cuya tara sea superior a 9 kg. El comercio de dichos gases en otros envases no está sujeto a estas obligaciones. A este respecto, el tribunal remitente ha de comprobar si las medidas controvertidas en los litigios principales tienen por efecto reducir o anular la rentabilidad del comercio de GLP no regulado. Este podría ser el caso si el precio máximo, tal como está fijado en virtud de la normativa española pertinente, fuera sustancialmente inferior al precio de mercado, como alegan las demandantes en los litigios principales.

62 Por último, la exigencia de proporcionalidad debe apreciarse también en relación con el ámbito de aplicación personal de la medida controvertida y, más concretamente, de sus beneficiarios ( sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C-265/08, EU:C:2010:205, apartado 39).

63 A este respecto, se desprende de los autos de que dispone el Tribunal de Justicia que las medidas controvertidas están dirigidas a los consumidores domésticos y no a las empresas, lo que corresponde al objetivo perseguido por dichas medidas, que es el abastecimiento de energía a consumidores vulnerables a un precio razonable.

64 Por otra parte, ha quedado acreditado que los consumidores domésticos se benefician de las medidas controvertidas en los litigios principales con independencia de si son socialmente vulnerables o viven en zonas de difícil acceso o alejadas de los puntos de distribución de GLP. En principio, aunque esta circunstancia puede constituir un indicio de que estas medidas van más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, el principio de proporcionalidad no se opone necesariamente a que las medidas controvertidas afecten a todos los consumidores domésticos (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de abril de 2010, Federutility y otros, C-265/08, EU:C:2010:205, apartado 40). En este contexto, el tribunal remitente debe examinar la posibilidad y la conveniencia de adoptar medidas dirigidas ante todo a los consumidores vulnerables. Constituyen elementos pertinentes a este respecto las alegaciones formuladas por las demandantes en los litigios principales y por el Gobierno español relativas a la viabilidad de la adopción de medidas alternativas y a los efectos económicos potenciales de dichas medidas.

65 A la vista de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que la condición de proporcionalidad establecida en el artículo 15, apartado 3, letra c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a medidas, como las controvertidas en los litigios principales, que fijan un precio máximo de la bombona de GLP envasados y exigen a determinados operadores el suministro domiciliario de estos gases, siempre que estas medidas se mantengan solo durante un período de tiempo limitado y no vayan más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo de interés económico general perseguido."

Sobre la regulación del precio de la bombona del gas butano.

La obligación que se impone al operador dominante en el territorio nacional peninsular e insular comprende dos aspectos: la regulación del precio de la bombona y la obligación de reparto domiciliario de la misma. Digamos, antes de comenzar, que utilizamos el término popular de "bombona" de gas, para referirnos precisamente al envase sujeto a la obligación de precio regulado y distribución domiciliar: el envase con una carga entre 8 y 20 kg. y con una tara superior a 9 kg.

Tal como hemos indicado en el fundamento de derecho segundo, de conformidad con la disposición adicional trigésimo tercera de la Ley del Sector de Hidrocarburos (introducida por el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio), el operador mayoritario al por mayor de gases licuados del petróleo (GLP en lo sucesivo) en el territorio correspondiente queda obligado a suministrar la bombona de gas a un precio de venta máximo determinado por el entonces Ministerio de Industria, Energía y Turismo -hoy el que resulte competente- , previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, que establecerá precios concretos o bien un sistema de determinación y actualización automática de los mismos; dicho precio incluye el coste de la distribución a domicilio. De no disponer el operador obligado de envases con tara superior a 9 kg. deberá cumplir la obligación con envases de tara inferior.

Los operadores sujetos a esta obligación son designados por resolución del Director General de Política Energética y Minas con una periodicidad de tres años. Las condiciones para ejercer la obligación o su extinción se han de revisar "cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial del sector lo precisen" y, en todo caso, cada cinco años.

La justificación de la obligación de suministrar la bombona de gas a precio regulado con distribución domiciliar está en la actualidad recogida en el preámbulo del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, y luego, en los mismos términos literales, en el preámbulo de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, resultado de la tramitación de la anterior disposición. En el preámbulo de la Ley se dice:

"En materia energética se adoptan una serie de medidas dirigidas a garantizar la sostenibilidad y accesibilidad en los mercados de hidrocarburos, así como a establecer un sistema de eficiencia energética en línea con las directrices europeas.

El Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de la actividad de distribución de los gases licuados del petróleo (en adelante GLP), establece, en su artículo 25, que las empresas suministradoras de GLP deberán efectuar el suministro a todo peticionario del mismo, y su ampliación a todo abonado que lo solicite, siempre que el lugar donde deba efectuarse la entrega del gas se encuentre comprendido en el ámbito geográfico de la autorización otorgada.

En lo que respecta a los agentes del mercado, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, mantuvo la figura del operador al por mayor, pero modificó la figura de la empresa suministradora de GLP, creándose el comercializador al por menor de GLP a granel y el comercializador al por menor de GLP envasado. Asimismo, en la modificación de la citada ley dada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se eliminaron los regímenes de autorización para el ejercicio de la actividad de operador al por mayor de GLP y de comercializador al por menor de GLP a granel, sustituyéndose por una comunicación de inicio de actividad, acompañada de una declaración responsable de que se cumplen los requisitos exigidos para su ejercicio.

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, en su artículo 47.1 establece que la comercialización al por menor de gases licuados del petróleo envasados se realizará libremente, si bien, en su artículo 47.3 dispone que sólo podrán establecerse pactos de suministro en exclusiva de gases licuados del petróleo envasados, entre los operadores y los comercializadores, cuando se garantice a los usuarios que lo soliciten el suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados.

Asimismo, en su artículo 49 establece que todos los consumidores tendrán derecho al suministro de productos derivados del petróleo en el territorio nacional, en las condiciones previstas en la misma ley y en sus normas de desarrollo.

Además, el Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos, contempló medidas específicas para una mayor liberalización e incremento de la competencia en la comercialización de los gases licuados del petróleo envasados, salvaguardando los intereses de los consumidores en un mercado de marcado carácter social, para el que de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria cuarta de la ley 34/1998, de 7 de octubre del sector de hidrocarburos, se estableció un régimen de precios máximos de venta al público, antes de impuestos, incluyendo el suministro domiciliario.

En el momento actual, dado que el mercado de los gases licuados del petróleo envasados cuenta con un colectivo de consumidores ubicados en zonas de difícil acceso y consecuentemente con falta de alternativas energéticas, y el suministro en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos va dirigido a un colectivo dónde existen consumidores de marcado carácter social, se considera de extraordinaria y urgente necesidad la actualización de los términos de la obligación de suministro a domicilio de GLP envasado para asegurar que todos los consumidores de este tipo de envases que lo soliciten tengan a su disposición gases licuados del petróleo envasados suministrados en su propio domicilio.

Para ello, se establece que a nivel peninsular y en cada uno de los territorios insulares y extrapeninsulares, el operador al por mayor de GLP con mayor cuota de mercado por sus ventas en el sector de los gases licuados del petróleo envasado en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, exceptuados los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante, deberá efectuar el suministro domiciliario a todo peticionario del mismo dentro del correspondiente ámbito territorial.

La presente Ley recoge el ámbito de aplicación de los precios máximos de venta al público de los gases licuados del petróleo envasados, que el Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá establecer, en tanto las condiciones de concurrencia y competencia en este mercado no se consideren suficientes. Dichos precios serán de aplicación, en su caso, a los gases licuados del petróleo envasados, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, cuya tara sea superior a 9 kilogramos, a excepción de los envases de mezcla para usos de los gases licuados del petróleo como carburante.

De esta forma, se liberaliza el precio de venta de los gases licuados del petróleo envasados en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, que tengan una tara inferior a 9 kilogramos. El objetivo de esta liberalización es incentivar aquellas inversiones que se traducen en un menor consumo energético y facilitan el suministro domiciliario suponiendo además, una mejora del servicio prestado al cliente. Asimismo, se pretende favorecer las condiciones de concurrencia y competencia del mercado.

No obstante, como garantía de que todos los consumidores puedan disponer en su propio domicilio de gases licuados del petróleo, en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos, al precio máximo regulado, la citada liberalización se acomete con la restricción de que, en el caso de que el operador al por mayor de GLP con obligación de suministro domiciliario no disponga de envases cuya tara sea superior a 9 kilogramos, la obligación de suministro domiciliario a los precios máximos de venta regulados se extenderá a envases cuya tara sea inferior a 9 kilogramos, en el correspondiente ámbito territorial."

Así pues, el legislador español mantiene la liberalización del sector del gas, reforzada posteriormente mediante la Ley 25/2009 sobre liberalización de actividades de servicios, pero mantiene la restricción existente respecto a la bombona de gas, para lo que se acoge a una justificación social: la necesidad de atender a consumidores vulnerables por razones geográficas o estrictamente sociales ("consumidores ubicados en zonas de difícil acceso y consecuentemente con falta de alternativas energéticas", "un colectivo donde existe consumidores de marcado carácter social"). Ello no obsta a que se incremente el proceso de liberalización, puesto que se liberaliza el precio de venta de bombonas de otros tamaños y pesos.

Frente a esta justificación, la mercantil recurrente aduce fundamentalmente que la medida provoca un cierre del mercado y que por tanto, en contra del objetivo de liberalización, perpetúa una situación de inexistencia de competencia efectiva, además de perjudicar en forma discriminatoria al operador dominante, que lo es Repsol en el territorio peninsular. A ello se suma, afirma la recurrente, que la generalidad de la medida la convierte en un beneficio indiscriminado para todo tipo de usuarios, no solo los usuarios domésticos socialmente vulnerables, sino también los usuarios no domésticos (pequeña o mediana empresa) y los usuarios domésticos en condiciones sociales no vulnerables.

Ninguna de estas razones es suficiente para invalidar la medida de limitación del precio de la bombona de gas. Comenzando por las razones referidas al tipo de destinatarios, es forzoso reconocer, son indudablemente ciertas y así lo confirma el informe pericial judicial. Sin embargo, ello no anula el hecho, también cierto y no negado por la mercantil recurrente, de que la bombona de gas sigue teniendo una importancia indiscutible en los sectores sociales urbanos más desfavorecidos y en la España rural. En suma, en todos aquellos lugares, incluso urbanos, en los que no llega la canalización del gas natural, en los que la bombona de gas proporciona una energía para todo tipo de usos a un precio más asequible que otras fuentes de energía. Estas razones llevan a la Sala a considerar que la atención a sectores sociales vulnerable y, en términos más generales, desfavorecidos por razones sociales o geográficas, constituye un fundamento suficiente para justificar la medida.

Estas mismas razones justifican suficientemente la obligación de reparto domiciliar, sin perjuicio de que dicha obligación pueda adaptarse a las condiciones sociales cambiantes. En efecto, la disminución progresiva del mercado de la bombona y el aumento de la capacidad de muchos usuarios para prescindir del reparto gracias a la amplia distribución en otros puntos (como muy destacadamente, en estaciones de servicio), hace que esta obligación suponga una carga igualmente decreciente.

En lo que respecta al supuesto cierre de mercado, es cierto que la limitación del precio puede originar una congelación relativa del mercado como consecuencia del escaso incentivo que puedan tener los competidores para entrar en el mismo, al no poder separarse mucho del precio regulado. Pero esta consecuencia resulta atemperada por otros factores que evitan que la medida sea desproporcionada en relación con el objetivo social que se acaba de exponer. En primer lugar, no puede desconocerse que la limitación del precio de la bombona afecta sólo a un producto, sin duda el más extendido, pero que los restantes envases de distintas cabidas y pesos están liberalizados y tienen una difusión creciente. En este sentido hay que considerar también que el sector de la bombona de gas, aun todavía de gran relevancia, se encuentra en una tendencia de progresiva disminución, como señala la propia recurrente. Esta circunstancia, lejos de ser un argumento contrario, hace menos relevantes las razones de orden competitivo expuestas por la mercantil recurrente: por un lado, porque las razones sociales se mantienen para los sectores socialmente vulnerables que siguen precisando de esta medida regulatoria y, por otro, porque para el operador mayoritario en la península supone una carga decreciente.

En segundo lugar, el precio regulado de la bombona de butano está sometido a una revisión periódica, tal como requiere la sentencia del Tribunal de Justicia. En primer lugar, ya hemos visto que el Gobierno debe revisar la medida "cuando la evolución del mercado y la estructura empresarial lo precisen" y, en todo caso, cada cinco años. A lo que hay que añadir que la intervención del legislador, esto es, la verificación por el propio legislador de las condiciones del mercado ha sido en el 2014 y la Orden impugnada establece los precios para 2015. No sería posible, por tanto, considerar contraria a derecho la Orden recurrida por falta de revisión, pues constituye la aplicación de una obligación legal establecida el año anterior. Y, por las razones ya expuestas como fundamento de la medida regulatoria, esta Sala no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la Ley que impone tal obligación, como se verá en fundamentos posteriores.

Por otra parte, tampoco cabe desconocer que se trata una medida que por sus implicaciones sociales excede el ámbito regulatorio para incidir en la política económica general del Gobierno, lo que hace que el margen de apreciación del Poder Ejecutivo sobre la conveniencia, necesidad e idoneidad de la medida sea forzosamente más amplio que el que pudiera aplicarse a otras medidas regulatorias. Y tampoco puede aceptarse como un criterio decisivo el hecho de que España sea el único país en nuestro entorno (junto con Bélgica) en el que el precio del gas envasado para uso minorista esté regulado. En efecto, para que tal razón pudiera ser determinante habría que acreditar que las circunstancias sociales y de distribución geográfica de la población en dichos países europeos son semejantes a las españolas.

Finalmente es preciso referirse también en este apartado a la alegación de discriminación respecto a otros operadores competidores en el mercado. En concreto, aduce Repsol que carecería de incentivo para hacer una enorme inversión a favor del cambio de envases por otros de menor tara, puesto que seguiría obligada como operador mayoritario en la península al suministro a precio regulado. Mientras que su competidor Cepsa podía distribuir los envases más modernos de minoristas a mejor precio (esto es, más caros), obteniendo así una ventaja competitiva discriminatoria para Repsol. Sin embargo, no es razonable plantear como objeción el coste de la hipotética sustitución completa y simultánea de todo el parque de bombonas con tara superior a 9 kilos. Nada impide a la actora hacer una sustitución progresiva, como efectivamente está efectuando, aun estando sujeta a la distribución a precio regulado, a la vez que compite con envases de distinta tara y carga. La imposición de una obligación de interés general como la que se discute implica sin duda una carga competitiva, pero admisible en términos de la regulación comunitaria y nacional siempre que, a más de justificada, sea proporcional y no discriminatoria, como entiende la Sala que sucede en este caso por las razones que se han expuesto.

Así pues, la conclusión que se deriva de todo lo anterior es que, tras el escrutinio al que obliga a esta Sala la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, apreciamos que la medida es proporcionada respecto a su objetivo de interés general. Pese a su ya larga duración, es una medida temporal y no permanente o indefinida, sino que está sometida a una revisión periódica respecto su necesidad en orden a alcanzar el objetivo de satisfacer una medida socialmente precisa en tanto no exista un mercado suficientemente competitivo como para hacerla innecesaria.

Sobre el motivo de impugnación formulado contra el artículo 2 de la Orden IET/389/2015, basado en que los artículo 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014, convalidado por la Ley 18/2014, son inconstitucionales porque vulneran el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución española.

El motivo de impugnación formulado contra el artículo 2 de las Orden IET/389/2015, basado en el argumento de que la referida disposición, que establece el ámbito de aplicación del sistema de determinación de los precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del producto envasado, que se circunscribe a determinados envases, tiene cobertura en los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que fue convalidado por la Ley 18/2014, que son inconstitucionales por infringir el artículo 14 de la Constitución, no puede ser estimado por las consideraciones jurídicas que se hacen a continuación.

Partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento de derecho segundo, esta Sala no aprecia que el artículo 57 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, por el que se modifica la disposición adicional trigésima tercera de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, pueda tacharse de inconstitucional, por -según se aduce- su carácter discriminatorio e infringir el principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución, por imponer únicamente al operador al por mayor de GLP, con mejor cuota de mercado en el ámbito territorial correspondiente, la obligación de efectuar el suministro domiciliario de gases licuados del petróleo envasados en envases con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos con tara superior a 9 kilogramos a precios máximos de venta al público regulados.

Entendemos, por el contrario, que dicho precepto legal no es contrario al principio de no discriminación, con base en la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional formulada sobre el principio de igualdad, en la medida que la diferencia de trato, respecto de los demás operadores que no tienen esa posición pivotal en el mercado, responde a criterios objetivos que no resultan irrazonables, en atención a las condiciones de concurrencia y competitividad que caracterizan el mercado de distribución de GLP envasado y a la estructura empresarial del sector, -cuya concentración en el archipiélago canario puede calificarse de monopolista-.

A nuestro juicio, la concurrencia de estas circunstancias específicas justifican que la obligación de suministro domiciliario se imponga únicamente a aquel operador que tiene una posición de dominio en el mercado de distribución de GLP envasado, y que, por ello, tiene la capacidad de garantizar la prestación del servicio de interés público, en términos de logística y de economías de escala, que le permite soportar los costes adicionales derivados del sistema de comercialización de este producto energético básico.

En este sentido, cabe recordar que en la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2012, de 15 de febrero, se reitera su doctrina sobre la aplicación del principio de igualdad, afirmando que dicho principio no consagra "un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, ni menos, consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual".

En la sentencia constitucional 167/2016, de 6 de octubre, se concreta, al respecto, que "lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, resume su doctrina sobre el principio de igualdad en los siguientes términos:

"[...] Sistematizando lo anterior, la doctrina del Tribunal acerca del art. 14 CE se puede concretar en los siguientes cuatro rasgos: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hechos se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que se persigue con ella, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos."

Por ello, no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que procede plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por infringir los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014 el principio de igualdad.

Consideramos que la desigualdad de trato entre operadores, en relación a la mayor cuota de mercado, no resulta desproporcionada con respecto a los objetivos que persigue la norma, porque, como hemos expuesto al analizar la supuesta infracción del Derecho de la Unión Europea, la idoneidad de las medidas adoptadas en el Real Decreto-ley 8/2014 -convalidadas por la Ley 18/2014-, tienen como finalidad un marcado carácter social, puesto que pretenden garantizar el suministro de energía a clientes domésticos vulnerables a precios razonables (abastecimiento que resulta imprescindible en muchos núcleos urbanos y rurales, que no disponen de otras fuentes de suministro de energía alternativas, como el gas natural, a precios asequibles, para desarrollar tareas básicas de la vida cotidiana.

Por las razones ya expuestas al tratar la compatibilidad con el derecho comunitario de la medida en discusión, esta Sala tampoco comparte la imputación de inconstitucionalidad que se formula a los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014 por introducir -según se aduce- un trato discriminatorio en la medida que se liberaliza -y, por consiguiente, no están sometidos al régimen de precios regulados-, la venta de GLP envasados con carga igual o superior a 8 kilogramos e inferior a 20 kilogramos con tara inferior a 9 kilogramos, pues consideramos que la sujeción al sistema de precios máximos de venta al público de los GLP envasados con tara superior a 9 kilogramos obedece a criterios objetivos, que guardan relación con la naturaleza intrínseca del producto y las condiciones de su comercialización (distribución de bombonas de butano tradicionales, que requiere la utilización de medios de transporte y la dificultad de manipular las bombonas de butano por su elevado peso), así como con las características personales de los destinatarios usuarios del servicio de reparto domiciliario.

Sobre el motivo de impugnación formulado contra el artículo 2 de la Orden IET/389/2015, basado en que los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014, convalidado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, con inconstitucionales porque vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución española.

El motivo de impugnación formulado contra el artículo 2 de la Orden IET/389/2015, basado en la inconstitucionalidad de los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014, convalidado por la Ley 18/2014, por infringir el principio de interdicción de la arbitrariedad, consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, al introducir medidas que suponen una excepción a la regla general de liberalización del mercado de hidrocarburos, no puede ser estimado.

Partiendo de la evolución normativa de la regulación del suministro de gases licuados del petróleo establecida en la Ley del Sector de Hidrocarburos y sus ulteriores modificaciones ya explicada en el fundamento de derecho segundo, debe señalarse que, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo, para enjuiciar los reproches de arbitrariedad referidos al legislador, no cabe eludir el amplio margen de apreciación de que goza para determinar qué actividades económicas, por razones imperiosas de interés general y para atender necesidades colectivas, deben ser sometidas a regulación, conforme a lo establecido en el artículo 131 de la Constitución, con el límite de la libertad de empresa, protegido en el artículo 38 de la Constitución.

Así, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 270/2015, de 17 de diciembre, destaca la capacidad del legislador para abordar la regulación del régimen jurídico del sector energético y determinar las medidas que considere necesarias, requeridas para salvaguardar los intereses públicos concurrentes y mejorar el adecuado funcionamiento de los distintos sectores que lo integran, a la vista de la situación de los mercados del gas y la electricidad, lo que resulta coherente con la concepción dinámica que caracteriza al ordenamiento jurídico económico.

Desde esta perspectiva, ponderando los intereses públicos puestos en juego, esta Sala no considera ni irracional ni arbitraria la decisión del legislador de urgencia, plasmada en los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014, de establecer un sistema de precios regulados en el sector de GLP envasado (el que se corresponde con los envases con carga superior a 8 kilogramos e inferior o igual a 20 kilogramos y tara superior a 9 kilogramos), así como imponer al operador dominante con mayor cuota de mercado una obligación de servicio público consistente en el suministro domiciliario, pues dichas disposiciones tienen como objetivo evitar eventuales abusos de posición de dominio en el mercado afectado y favorecer a los colectivos de consumidores y usuarios socialmente más vulnerables y garantizar, de este modo, el acceso a una fuente de energía a precios razonables, con un alcance temporal limitado a un periodo de cinco años.

Por ello, no consideramos que las medidas establecidas en los artículos 57 y 58 del Real Decreto-ley 8/2014, puedan tacharse de inconstitucionales por transgredir el proceso de liberalización del sector de hidrocarburos, puesto que no cabe eludir que el sistema de precios o tarifas regulados y la imposición de obligaciones de servicio público en el sector energético es compatible con el principio de libertad de empresa, siempre que la intervención de las autoridades públicas esté justificada por razones de interés general y respete los principios de objetividad, transparencia y no discriminación, lo que constatamos que acontece en este caso, como hemos expuesto.

Sobre el motivo de impugnación formulado contra el apartado 2 de la disposición final segunda de la Orden IET/389/2015, que añade una disposición transitoria segunda a la Orden ITC/3292/2008, de 14 de noviembre, basado en que carece de cobertura normativa.

El motivo de impugnación formulado contra el apartado 2 de la disposición final segunda de la Orden IET/389/2015, que añade la disposición transitoria segunda a la Orden ITC/3292/2008, de 14 de noviembre, por la que se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización, que somete a regulación el precio de los gases licuados del petróleo para empresas distribuidoras de gases manufacturados y/o aire propanado en territorios insulares, que se fundamenta en que la citada disposición reglamentaria carece de cobertura normativa, debe rechazarse por las consideraciones jurídicas que siguen.

Esta Sala considera que la disposición recurrida de la Orden IET/389/2015, que, como hemos expuesto, añade una nueva disposición transitoria segunda en la precedente Orden ITC/3292/2008, que, bajo la rúbrica "Precio de los gases licuados del petróleo para empresas distribuidoras de gases manufacturados y/o aire propanado en territorios insulares", establece que en los territorios insulares en los que la disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, sea de aplicación, el precio de venta de los suministros de gases licuados del petróleo a granel a empresas distribuidoras de gases licuados del petróleo por canalización se aplicará también a los suministros con destino a empresas distribuidoras de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización, no carece de cobertura legal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 34/1998 y en el Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento, por cuanto entendemos que el Ministro de Industria, Energía y Turismo no se ha extralimitado al equiparar el régimen económico aplicable a los suministros de GLP a granel a empresas distribuidoras de GLP por canalización a los suministros con destino a empresas distribuidoras de gases manufacturados y/o aire propanado por canalización que utilizan GLP como materia prima para su producción.

En efecto, aunque en la regulación del sector de hidrocarburos se distingue con nitidez el régimen jurídico del suministro de gases licuados del petróleo del régimen jurídico del suministro de los gases combustibles por canalización, entre los que se incluyen los gases combustibles manufacturados o sintéticos, (entre los que se recogen las mezclas de gas natural, butano o propano con aire), a tenor de lo dispuesto en los artículos 45 y 54 de la Ley del sector de hidrocarburos, procede subrayar que el artículo 94 de la citada Ley 34/1998, que, dentro del capítulo VII del Título IV, y bajo la rúbrica "Tarifas de los gases licuados del petróleo por canalización", dispone que el Ministro de Industria, Turismo y Comercio, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá dictar las disposiciones necesarias para el establecimiento de las tarifas de venta de los gases licuados del petróleo por canalización para los consumidores finales, así como los precios de cesión de gases licuados del petróleo para los distribuidores de gases combustibles por canalización, estableciendo los valores concretos de dichas tarifas y precios o un sistema de determinación y actualización automática de las mismas, si así se requiere y en los términos que se establezcan por el desarrollo reglamentario que regule el marco de la actividad de suministro de gases licuados del petróleo.

Con base en estos antecedentes normativos, consideramos que la determinación del régimen jurídico aplicable a la distribución de GLP utilizado como materia prima para producir gases manufacturados, y la decisión respecto de si es conforme a Derecho la asimilación efectuada por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, entre gas manufacturado procedente de GLP y GLP canalizado, a los efectos de fijación de los precios de venta de los suministros de dichos productos energéticos a empresas distribuidoras de GLP, de forma canalizada, y de gases manufacturados, también por canalización, se resuelve con la aplicación del citado artículo 94 de la Ley del sector de hidrocarburos, en la redacción introducida por la Ley 12/2007, de 2 de julio.

Aunque compartamos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que es incierta la consideración de que el artículo 94 de la Ley del Sector de Hidrocarburos no restringe el ámbito de aplicación de los precios regulados, así como que es incorrecta la afirmación de que dicho precepto no establece límites a la intervención administrativa en la regulación de los precios de GLP canalizado, sin embargo, no consideramos que dicha disposición legal excluya la facultad de regular el precio de cesión para las empresas distribuidoras de gases combustibles manufacturados, lo que determina que entendamos que la regulación contemplada en la disposición transitoria segunda de la Orden ITC/3292/2008, de 14 de noviembre, introducida por el apartado 2 de la disposición final segunda de la Orden IET/389/2015, no carece de cobertura en dicho precepto legal, en la medida que, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el GLP distribuido como gas manufacturado o aire propanado constituye una modalidad de distribución por canalización.

Conclusión y costas.

En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil Repsol Butano, S.A. contra la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho, que determinó que esta Sala, antes de dictar su fallo, planteara cuestión de prejudicialidad ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las disposiciones legales que daban cobertura a la Orden ministerial impugnada.