STS 752/2019, 6 de Noviembre de 2019

Ponente:MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
Número de Recurso:1221/2017
Procedimiento:Recurso de casación para la unificación de doctrina
Número de Resolución:752/2019
Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
ÍNDICE
CONTENIDO

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1221/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 752/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

  1. Angel Blasco Pellicer

  2. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Rocío Pellicer Ibaseta, en nombre y representación de D. Florian, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, de fecha 22 de febrero de 2017, recaída en el recurso de suplicación núm. 1930/2016, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Málaga, dictada el 19 de mayo de 2016, en los autos de juicio núm. 437/2015, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Florian, contra la empresa PROSEGUR ESPAÑA S.L., sobre derechos.

Ha sido parte recurrida la empresa PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, SL., representada por el letrado D. Felipe Antonio Rubio González.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 19 de mayo de 2016, el Juzgado de lo Social nº 12 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por D. Florian, declaro el derecho del actor a consolidar el salario y retribuciones correspondientes al nivel funcional de vigilante de seguridad de transporte conductor que se fijen en los correspondientes convenios colectivos para las empresas de seguridad privada, condenando a la empresa Prosegur España SL a estar y pasar por la anterior declaración, con los efectos jurídicos inherentes".

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " Primero.- D. Florian, DNI N° NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Prosegur España, S.L., CIF B86657640, a virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con antigüedad de 11 de febrero de 2006, con categoría profesional inicial de vigilante de seguridad. Desde febrero de 2011 de forma esporádica, y desde junio del mismo año de forma continua, el trabajador fue adscrito a funciones de vigilante de seguridad de transporte-conductor. Desde el 1 de mayo de 2014, el actor tiene reconocida la categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte de fondos. La empresa retribuye al trabajador por las funciones superiores que realiza, equiparando sus retribuciones a las de Vigilante de seguridad transporte conductor (hecho incontrovertido).

Segundo.- El Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad julio de 2015-diciembre 2016 (BOE N° 224/2015, de 18 de septiembre), aplicable a la relación laboral, establece en su artículo 39 (Movilidad funcional):

"Las empresas, en caso de necesidad, podrán exigir de sus trabajadores la realización de trabajos de nivel funcional superior con el salario que corresponda al nuevo nivel funcional, reintegrándose a su antiguo puesto cuando cese la causa del cambio. Este cambio no podrá tener una duración superior a tres meses ininterrumpidos, debiendo el trabajador reintegrarse a su antiguo puesto y nivel funcional al finalizar aquel período. Si el trabajador ocupara el puesto de nivel funcional superior durante doce meses alternos, se consolidará el salario de dicho nivel funcional á partir de ese momento, sin que ello suponga necesariamente la creación de un puesto de trabajo de ese nivel funcional (...)"

Se da por reproducido el C.C., y en especial, los arts. 22 a) y 18.

Tercero.- Se reclama por el actor el derecho a la consolidación del salario correspondiente al nivel funcional de vigilante de seguridad de transporte de fondos conductor, que es el que ha venido realizando desde hace más de un año, y según el cual ha sido retribuido por la empresa. La demandada admite expresamente en la vista que el trabajador,efectivamente, realiza tareas correspondientes a nivel funcional superior, y que le retribuye conforme a dicho nivel superior.

Cuarto.- Agotada la vía administrativa previa".

TERCERO

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la empresa PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SL., formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2017, recurso 1930/2016, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representacíon de Prosegur Servicios de Efectivo España S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero 12 de Málaga con fecha 19 de mayo de 2.015 en autos sobre reclamación de derechos, seguidos a instancias de D. Florian contra dicha recurrente y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la demanda formulada por D. Florian y absolvemos a Prosegur Servicios de Efectivo España S L de las pretensiones de contrario formuladas en aquélla"

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, la letrada D.ª Rocío Pellicer Ibaseta, en nombre y representación de D. Florian, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de abril de 2016, recurso 3833/2015.

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, SL., se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente por falta de contradicción y subsidiariamente procedente.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 6 de noviembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión debatida consiste en determinar si el actor, con categoría de vigilante de seguridad que desde febrero de 2011, de forma esporádica y desde junio del mismo año, de forma continua viene realizando funciones de vigilante de seguridad de transporte conductor, tiene derecho a consolidar el salario y retribuciones de vigilante de seguridad de transporte conductor.

  1. - El Juzgado de lo Social número 12 de los de Málaga dictó sentencia el 19 de mayo de 2016, autos número 437/2015, estimando la demanda formulada por D. Florian contra PROSEGUR ESPAÑA SL sobre DERECHOS, declarando el derecho del actor a consolidar el salario y retribuciones correspondientes al nivel funcional de vigilante de seguridad de transporte conductor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración con los efectos jurídicos inherentes.

    Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor viene prestando servicios para la empresa demandada, en virtud de contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con antigüedad de 11 de febrero de 2006, con categoría profesional inicial de vigilante de seguridad. Desde febrero de 2011, de forma esporádica y desde junio del mismo año, de forma continua, el trabajador fue adscrito a funciones de vigilante de seguridad de transporte conductor. La empresa retribuye al trabajador por las funciones superiores que realiza, equiparando sus retribuciones a las de vigilante de seguridad transporte-conductor.

  2. - Recurrida en suplicación por el Letrado D. Felipe Antonio Rubio González, en representación de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia el 22 de febrero de 2017, recurso número 1930/2016, estimando el recurso formulado ,y, revocando la sentencia recurrida, desestimó la demanda interpuesta.

    La sentencia, reproduciendo lo argumentado en sentencia de la propia Sala de 19 de noviembre de 2015, recurso número 1762/2015, entendió que "la realización de trabajos de superior categoría en el Estatuto de los Trabajadores hace referencia a la realización de funciones correspondientes a un grupo profesional distinto al en que se encuadra la categoría profesional del trabajador, y que la previsión convencional de consolidación del salario la categoría profesional desempeñada por el demandante durante un período de tiempo superior a doce meses, aunque sean alternos, es una mejora respecto de la regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, esa mejora deberá interpretarse de acuerdo con las normas contenidas en el Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad, que incluye en un mismo grupo profesional a las categorías profesionales de vigilante de .seguridad y vigilante de seguridad de transporte, con lo que no puede interpretarse que la realización por los vigilantes de seguridad de las funciones correspondientes a los vigilantes de seguridad de transporte sea un supuesto de realización de trabajos de categoría superior.

    Por ello, y dado que las categorías profesionales de vigilante de seguridad y vigilante de seguridad de transporte se encuentran incluidas en el mismo grupo profesional, como se desprende del artículo 18 del Convenio de aplicación, y que el abono del salario correspondiente a la categoría de vigilante de seguridad de transporte es consecuencia de la previsión específica contenida en el último inciso del primer párrafo del artículo 22 A) A. 1 del Convenio, es evidente que la empresa demandada, con sus propios actos, no ha reconocido que la realización por el demandante de las funciones de vigilante de seguridad de transporte sea un supuesto de realización de funciones de superior categoría, único supuesto en el que el demandante tendría derecho a que se le reconociese la consolidación salarial prevista en el artículo 39 del Convenio. Y ello, porque el último inciso del artículo 22 A) del Convenio considera esa categoría del mismo rango jerárquico que la ostentada por el demandante.

    Es cierto que el último inciso del primer párrafo del artículo 22 A) A. 1 del Convenio prevé el abono del salario de la categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte cuando los vigilantes de seguridad realicen esporádicamente las funciones de aquella categoría profesional, pero ello no quiere decir que cuando el ejercicio de esas funciones sea permanente nos encontremos ante un supuesto de realización de trabajos de categoría superior a los efectos de aplicación de la previsión convencional de consolidación del salario de aquella categoría profesional. Antes, al contrario, debe entenderse que el vigilante de seguridad tiene derecho a percibir el salario correspondiente a la categoría profesional de vigilante de seguridad de trasporte cuando realice esas funciones de manera permanente, porque si tiene reconocido ese derecho cuando ese ejercicio sea esporádico, con mayor razón lo tendrá cuando sea permanente".

  3. - Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada Doña Rocío Pellicer Ibaseta, en representación de D. Florian, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de abril de 2016, recurso número 3833/2015.

    El Letrado D. Felipe Antonio Rubio González, en representación de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SL, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente por falta de contradicción entre las sentencias comparadas.

SEGUNDO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 29 de abril de 2016, recurso número 3833/2015, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur SA frente a la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Ourense, en autos número 143/2015, confirmando la sentencia impugnada.

    Consta en dicha sentencia que el actor presta sus servicios para la demandada desde el 1 de octubre de 2005, en el complejo hospitalario de Ourense, realizando funciones de vigilante de seguridad y con dicha categoría. Desde el inicio de la relación laboral en febrero de 2012 ha realizado funciones de vigilante de seguridad para transporte de fondos.

    La sentencia entendió que "ninguna de las tres facetas que presenta el recurso puede compartirse. La primera (consolidación de una categoría diferente) parte de la siguiente argumentación de la empresa: la categoría de Vigilante de Seguridad de Transporte no es superior a la de simple Vigilante de Seguridad, por lo que el actor no podría consolidar dicha categoría en base al artículo 39 CC; pero, primero, ambas categorías son distintas - artículo 22.A.3 CC aplicable-; segundo, tanto una como otra está retribuidas de manera diferente; tercero, la dicción del artículo 39 CC no es exactamente como la refleja la empresa, puesto que se habla de la consolidación del nivel retributivo por realización de trabajos de nivel funcional superior y, desde luego, las funciones de transporte de fondos son superiores a las de simple vigilancia, toda vez que su nivel retributivo es mayor; y, finalmente, el artículo 18.IV.a) las jerarquiza en diferentes categorías, donde la de Vigilante de Seguridad de Transporte es superior a la de simple Vigilante de Seguridad. En definitiva, a la vista de los artículos 26 ET y 29 del CC de empresas de seguridad privada 2009-2012, no puede estimarse el motivo".

    Continúa razonando "efectivamente, ello supone que el objeto de la litis es una obligación -y correlativo derecho- de tracto sucesivo, la atribución de una determinada categoría profesional por mor del artículo 39 CC, en el que se advierte la consolidación del salario correspondiente al nivel funcional que hubiese ejercido durante, al menos, doce meses, y el cobro de los salarios del año anterior a la papeleta de conciliación. Por lo tanto, siquiera el ejercicio de dichas funciones de Vigilante de Seguridad de Transporte de Fondos haya finalizado en 2012, lo cierto es que en esa fecha ya se había consolidado su nivel retributivo y, por lo tanto, con independencia de la efectividad limitada a un año de las diferencias salariales, no puede alegarse la prescripción de la acción para reclamar aquel nivel, al haberse consolidado automáticamente."

  2. - Procede examinar, en primer lugar, los Convenios aplicables en cada uno de los supuestos comparados.

    En el supuesto de la sentencia recurrida se aplica el Convenio Colectivo de vigilantes de seguridad privada 2015-2016 (BOE 18-09-2015), en tanto en la sentencia de contraste se aplica el Convenio Colectivo de vigilantes de seguridad privada 2009-2012 (BOE 16-02-2011).

    La regulación contenida en dichos Convenios respecto a la movilidad funcional no es idéntica.

    Así el Convenio Colectivo aplicable en la sentencia recurrida, Convenio para el periodo 2015-2016, establece en el artículo 39:

    "Movilidad Funcional

    Las Empresas, en caso de necesidad, podrán exigir de sus trabajadores la realización de trabajos de nivel funcional superior con el salario que corresponda al nuevo nivel funcional, reintegrándose a su antiguo puesto cuando cese la causa del cambio.

    Este cambio no podrá tener una duración superior a tres meses ininterrumpidos, debiendo el trabajador reintegrarse a su antiguo puesto y nivel funcional al finalizar aquel período. Si el trabajador ocupara el puesto de nivel funcional superior durante doce meses alternos consolidará el salario de dicho nivel funcional a partir de ese momento, sin que ello suponga necesariamente la creación de un puesto de trabajo de ese nivel funcional".

    Por su parte el artículo 18 dispone:

    "Clasificación General

    El personal que preste sus servicios en las empresas comprendidas en este Convenio Colectivo se clasificará en los siguientes grupos profesionales:...

    Grupo profesional 4. Personal operativo

    En este Grupo se comprenden los siguientes subgrupos profesionales:

    1. Habilitado

    2. No habilitado.

      Estos subgrupos profesionales se dividen a su vez en los siguientes niveles funcionales

    3. Habilitado

      1. Vigilante de seguridad de Transporte-Conductor.

      2. Vigilante de seguridad de Transporte de explosivos-Conductor.

        c): Vigilante de seguridad de Transporte

        d): Vigilante de seguridad de Transporte de Explosivos.

        e): Vigilante de seguridad

      3. Vigilante de Explosivos

      4. Escolta.

      5. Guarda Particular de Campo (Pesca Marítima, Caza etc...)"

        El Convenio Colectivo aplicable en la sentencia de contraste, Convenio para el periodo 2009-2012 establece en el artículo 39:

        "Las Empresas, en caso de necesidad, podrán exigir de sus trabajadores la realización de trabajos de categoría superior con el salario que corresponda a la nueva categoría, reintegrándose a su antiguo puesto cuando cese la causa del cambio.

        Este cambio no podrá tener una duración superior a tres meses ininterrumpidos, debiendo el trabajador reintegrarse a su antiguo puesto y categoría al finalizar aquel período. Si el trabajador ocupara el puesto de categoría superior durante doce meses alternos consolidará el salario de dicha categoría a partir de ese momento, sin que ello suponga necesariamente la creación de un puesto de trabajo de esa categoría".

        Por su parte el artículo 18 dispone:

        "Clasificación General

        El personal que preste sus servicios en las empresas comprendidas en este Convenio Colectivo se clasificará, por razón de sus funciones, en los grupos que a continuación se indican:

        IV.- Personal operativo -Comprende las siguientes categorías:

    4. Habilitado

      1. Vigilante de seguridad de Transporte-Conductor.

      2. Vigilante de seguridad de Transporte de explosivos-Conductor.

        c): Vigilante de seguridad de Transporte.

        d): Vigilante de seguridad de Transporte de Explosivos.

        e): Vigilante de seguridad

      3. Vigilante de Explosivos

      4. Escolta.

      5. Guarda Particular de Campo (Pesca Marítima, Caza etc...)"

        La regulación no es idéntica porque el Convenio Colectivo 2009-2012 no hace referencia, ni contempla en su articulado, los niveles funcionales sino únicamente las categorías, en tanto el Convenio 2015-2016 regula el nivel funcional de Vigilante de Seguridad de Transporte-Conductor como diferente al nivel funcional de Vigilante de Seguridad , teniendo el primero el nivel funcional a) y el segundo el nivel funcional c)

TERCERO

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005, R. 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

  1. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS. Si bien es cierto que en ambos supuestos se trata de trabajadores de una empresa de seguridad que tienen la categoría de vigilantes de seguridad y realizan funciones diferentes a las de su categoría -en la sentencia recurrida funciones de vigilante de seguridad de transporte conductor y en la sentencia de contraste funciones de vigilante de seguridad para transporte de fondos- entre las sentencias comparadas existe un dato que las diferencia e impide que podamos apreciar que concurre el requisito de la contradicción.

La diferencia entre la sentencia recurrida y la sentencia de contraste estriba en que en la sentencia recurrida se examina el pedimento contenido en la demanda consistente en que "se dicte en su día sentencia estimando integramente la presente demanda, declarando el derecho del actor a consolidar el salario y retribuciones correspondientes a la categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte CONDUCTOR que se fijen los correspondientes y vigentes convenios colectivos para las empresas de seguridad privada, con los demás efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración". En la sentencia de contraste se resuelve si procede reconocer al actor la categoría de vigilante de seguridad de transporte, por lo que, al ser diferente el objeto de cada uno de los procesos, no puede apreciarse la triple identidad requerida por el artículo 219 de la LRJS.

La inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas conduce en este momento procesal a la desestimación del recurso.

CUARTO

Por todo lo expuesto y razonado procede la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Rocío Pellicer Ibaseta, en representación de D. Florian, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el 22 de febrero de 2017, recurso número 1930/2016, interpuesto por el Letrado D. Felipe Antonio Rubio González, en representación de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Málaga el 19 e mayo de 2016, autos número 437/2015.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Rocío Pellicer Ibaseta, en representación de D. Florian, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Málaga, el 22 de febrero de 2017, recurso número 1930/2016, interpuesto por el Letrado D. Felipe Antonio Rubio González, en representación de PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Málaga el 19 de mayo de 2016 , autos número 437/2015, seguidos a instancia de D. Florian contra PROSEGUR ESPAÑA SL sobre DERECHOS.

Confirmar la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.