ATS, 27 de Noviembre de 2019

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:2316/2017
Procedimiento:Recurso de casación
Fecha de Resolución:27 de Noviembre de 2019
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
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CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 27/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 2316/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

Transcrito por: MAR/I

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2316/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Olegario y doña Antonieta interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 396/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1759/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.

SEGUNDO

Por diligencia de ordenación de 10 de mayo de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO

Formado el presente rollo, la procuradora doña Gema Avellaneda Peña presentó escrito en nombre y representación de don Olegario y doña Antonieta, personándose en calidad de parte recurrente. Y el procurador don Eduardo Codes Feijoo presentó escrito en nombre y representación de Banco Santander, S.A., personándose en calidad de parte recurrida.

Comunicada a esta sala la defunción de doña Antonieta, por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2017, se ha tenido a la procuradora doña Gema Avellaneda Peña por personada en nombre y representación de la herencia yacente de doña Antonieta

CUARTO

Por providencia de 19 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

QUINTO

Mediante escritos de 5 de julio y 22 de octubre de 2019, la parte recurrente mostró su oposición a las posibles causas de inadmisión. La parte recurrida, mediante escrito de 4 de julio de 2019, se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión.

SEXTO

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, interpuestos por la parte demandante apelante, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía. La cuantía es superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.

Con carácter principal, se ejercita en las demandas acumuladas la acción de anulabilidad del Seguro Estructurado Sidex, contratado el 8 de mayo de 2007 por 300.000 euros, del Producto Estructurado Tridente, contratado el 16 de noviembre de 2007 por 1.100.000 euros, y del Depósito Estructurado Tridente "Cesta 25 Valores", contrato de fecha 8 de junio de 2009 por 900.000 euros.

SEGUNDO

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene un único motivo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, que se funda en la infracción del art. 218.1 LEC, por incongruencia omisiva y extra petita, pues resuelve una acción no ejercitada en la demanda y que no forma parte del objeto del proceso (la acción de error en el consentimiento) y deja sin resolver otra acción que sí fue debidamente ejercida en la demanda (indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte del Banco del asesoramiento en materia de inversión prestado en relación con los productos financieros comercializados).

TERCERO

El recurso de casación, interpuesto al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC, contiene dos motivos.

El motivo primero se funda en la infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 79.1 (e) LMV (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007) y el art. 79 bis LMV (en su redacción dada por la Ley 47/2007 de reforma de la LMV), ya que la sentencia recurrida entiende indebidamente que a los clientes que han tenido una experiencia inversora se les debe presumir el conocimiento de lo que contratan. Según el recurso, nada en los hechos probados de la sentencia permite concluir que el Banco prestó información clara, precisa y suficiente sobre las características y riesgos de los productos objeto de litis ni otros anteriores. El nivel de conocimiento sobre los productos litigiosos que la Audiencia atribuye a los recurrentes se limita a un cierto conocimiento difuso sobre la mecánica de esta categoría de productos y la existencia de un riesgo de pérdida de capital, pero no alcanza las exigencias que establece la doctrina de la Sala Primera sobre las condiciones del conocimiento (conocimiento suficiente del producto, sus riesgos concretos asociados y el alcance real de éstos) para entender que el consentimiento fue válido.

El motivo segundo se funda en la infracción del art. 1266 CC, en relación con el art. 79.1(e) LMV (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007 de reforma de la LMV) y el art. 79 bis (6) LMV (en su redacción dada por la Ley 47/2007 de reforma de la LMV), en relación con la influencia que puede tener el perfil inversor del cliente a la hora de valorar si se encontraba en condiciones de comprender la información suministrada. Según el recurso, no puede partirse de la base (como hace la sentencia de apelación) de que los recurrentes se aquietaron al perfil inversor o al juicio de idoneidad de los productos realizados por el juez de primera instancia. Las cuestiones sobre el verdadero perfil del cliente y la idoneidad de los productos comercializados formaron parte del objeto procesal de la segunda instancia; y la valoración jurídica sobre la influencia de la experiencia inversora para evaluar el conocimiento o la capacidad de comprensión del cliente resulta contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, que señala que la contratación de productos previos no convierte per se al cliente minorista en un inversor experto y que, a falta de prueba expresa sobre esta cuestión, la existencia de inversiones previas no permiten presumir conocimientos financieros específicos.

CUARTO

El recurso extraordinario por infracción procesal debe ser inadmitido, al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2 LEC) por las razones que se exponen a continuación.

En lo que respecta a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, el argumento de que se ha producido una alteración de la causa de pedir porque la Audiencia ha resuelto sobre la anulabilidad por error, que no ha sido alegado, carece de relevancia desde el momento en que la Audiencia resuelve también, para desestimarla, sobre la acción de anulabilidad por dolo, al no considerar acreditado que la demandada haya incurrido en alguna conducta insidiosa, ya sea activa o pasiva, que haya inducido a contratar al demandante.

En lo que respecta a la omisión del pronunciamiento referido a la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de un supuesto incumplimiento por parte del Banco del asesoramiento en materia de inversión prestado en relación con los productos financieros comercializados, el motivo carece de fundamento porque es doctrina de la sala que, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en esta clase incongruencia.

En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, se recuerda la jurisprudencia al respecto:

"[...]es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última Sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado[...]".

En nuestro caso no se justifica que estamos ante una excepción a la reseñada regla general de que las sentencias absolutorias no pueden incurrir en incongruencia omisiva. Y, además de entenderse desestimado lo pedido, la Audiencia expone, en la resolución que deniega el complemento, que los razonamientos que se emplean para excluir la falta de información son aplicables al incumplimiento alegado.

QUINTO

El recurso de casación debe ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por falta de respeto a la base fáctica y a la razón decisoria de la sentencia recurrida.

El recurso de casación exige que en cada motivo se concrete de forma inequívoca la norma sustantiva pretendidamente vulnerada por la sentencia de la Audiencia Provincial, relevante para el fallo, atendida la razón decisoria de la sentencia recurrida, y con respeto a los hechos declarados probados, expresa o implícitamente, que sirvan de fundamento fáctico para tal decisión. Y esto no se cumple en el presente caso.

En primer lugar, a la vista de los términos del recurso, debemos recordar cual es la doctrina de esta sala en relación con la contratación de productos financieros complejos en lo que respecta a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento.

En la sentencia 207/2015, de 23 de abril, se razona lo siguiente:

"[...]Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros [...]".

Y en sentencia 323/2015, de 30 de junio, se declara lo siguiente:

"[...]La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente. [...]

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional[...]".

En la sentencia 474/2016, de 13 de julio, recogiendo la anterior doctrina, se razona lo siguiente:

"[...]Lo relevante para decidir sobre la acción de nulidad contractual por error vicio no es enjuiciar si el banco cumplió todos los requisitos que le impone la normativa bancaria y sobre el mercado de valores ni pronunciarse sobre si esta normativa imperativa fue correctamente observada por el banco, puesto que como ya ha declarado esta sala, lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba[...]."

En nuestro caso, la Audiencia declara:

"[...] la sentencia de instancia hace las siguientes afirmaciones que no han sido combatidas en el recurso de apelación:

A estos efectos no puede obviarse el perfil de los demandantes en el cual no puede soslayarse el hecho de que frecuentemente hayan contratado productos financieros complejos en los años en los que se suscribieron los impugnados, y lo hayan hecho apalancadamente (este hecho no es siquiera discutido).

Ello supone la imposibilidad nuevamente de que un eventual error pudiera considerarse excusable y por tanto pudiera dar lugar a la anulabilidad pedida. ... Asimismo obran los tests realizados por D. Olegario, con independencia de que fuera o no obligado el realizarlos no se discute que se rellenaron, y aparece que ofrece un perfil dinámico (dispuesto a asumir pérdidas a cambio de una eventual mayor rentabilidad, esencia de la aleatoriedad), y especulativo, lo que se vería refrendado por su propio historial personal en cuanto a la suscripción de este tipo de contratos, más aun teniendo en cuenta el apalancamiento a que solía acudir, aumentando sin duda ese riesgo y esa especulación. [...]"

La Audiencia considera acreditado que el demandante invertía de manera recurrente en distintos tipos de productos complejos y de riesgo elevado, y que incluía productos estructurados sin garantía de capital y cuya rentabilidad -positiva o negativa- dependía del comportamiento de las acciones, fondo de inversión, opciones sobre divisa, y valores convertibles, todos ellos de cuantías considerables; y que por ello conocía y asumía el riesgo que comportaban a cambio de la rentabilidad potencial que ofrecen. Y entiende que la experiencia y recurrencia con que los demandantes hacían inversiones en productos sofisticados y de riesgo no es la propia de un ahorrador o un inversor lego, sino la propia de un inversor experimentado.

Por último, la cuestión referente a si los recurrentes, en su recurso de apelación, se han aquietado o no al perfil inversor o al juicio de idoneidad de los productos realizados por el juez de primera instancia, es ajena al recurso de casación.

SEXTO

Las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Y ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la parte recurrente se produce por la inadmisión de los recursos, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

SÉPTIMO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

OCTAVO

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por don Olegario y doña Antonieta contra la sentencia dictada con fecha 11 de enero de 2017 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4.ª) en el rollo de apelación n.º 396/2016, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 1759/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de San Bartolomé de Tirajana.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.