STS 553/2019, 12 de Noviembre de 2019

JurisdicciónEspaña
Número de resolución553/2019
Fecha12 Noviembre 2019

RECURSO CASACION núm.: 1723/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 553/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Andres Martinez Arrieta

    Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

  2. Vicente Magro Servet

    Dª. Susana Polo Garcia

  3. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.

    Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Fidel, Dña. Estela, D. Gaspar, D. Gonzalo, Dña. Flor, D. Hermenegildo y D. Horacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condeno a los anteriores acusados y otros por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña. Isabel Díaz Solano y bajo la dirección Letrada de Dña. Cecilia Pérez Raya respecto de Fidel; Procuradora Dña. Concepción Sánchez Cabezudo-Gómez y bajo la dirección Letrada de Dña. Raquél Rodríguez Barba respecto de Estela; Procuradora Dña. Concepción Sánchez Cabezudo-Gómez y bajo la dirección Letrada de D. Antonio Urdiales Gálvez respecto del acusado Gaspar; Procuradora Dña. Mª Bellón Marín y bajo la dirección Letrada de D. Ricardo Álvarez- Ossorio Fernández respecto de Gonzalo; el Procurador D. Manuel Ortiz de Apodaca García y bajo la dirección Letrada de D. Héctor González Izquierdo respecto de Flor; Procuradora Dña. Ana Villa Ruano y bajo la dirección Letrada de Dña. Mª Victoria Guerra Gaspar respecto de Hermenegildo y el Procurador D. Pedro Ramírez Castellanos y bajo la dirección Letrada de D. Jesús López Jiménez-Montesinos respecto de Horacio.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga incoó Diligencias Previas con e lnº 130 de 2005 contra D. Fidel, Dña. Estela, D. Gaspar, Dña. Rosaura, D. Gonzalo, Dña. Flor, D. Hermenegildo, D. Horacio y otros, y, una vez concluso, o remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 31 de marzo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía, actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedente de Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puerto deportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales. Gaspar, contactaba con los marroquíes que desde Marruecos se encargaban de los envíos procedentes de Marruecos, así como con los marroquíes afincados en Holanda, y a quienes iba destinada la sustancia, para su distribución. Gonzalo, constituyó el 25/6/03 la mercantil NAUTICASPOERTEAM S.L con varias embarcaciones de recreo atracadas en dicho puerto deportivo, y se organizaban los portes haciendo ver que la finalidad era la pesca deportiva y a unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad, le alijaban la droga, regresando a puerto donde la trasladaban a un vehículo autocaravana. Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era la denominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otra embarcación de nombre DIRECCION004), a nombre de Jon, el cual no ha sido habido, si bien en realidad la embarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo, encargándose de sus reparaciones y mantenimiento y la denominada " DIRECCION001" habitualmente atracada en el amarre número NUM001, embarcación que figura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía, siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusado Hermenegildo. Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, guardia civil en activo, mecánico destinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, daba cobertura a las operaciones que realizaban.

Con fecha 2 de septiembre de 2004, Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales se reunió con otra persona, a la que no afecta la presente sentencia, por encontrarse en situación de rebeldía, y con Gaspar en el establecimiento Burger king de la Urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa para preparar la operación de transporte del hachís en la autocaravana. Sobre las 10,00 horas del día 13 de septiembre de 2004, Hermenegildo en unión de Belarmino, mayor de edad y sin antecedentes penales, partieron desde el puerto de Benalmádena hacia Marruecos. Volvieron sobre las 16 horas y atracaron el barco en el atraque número NUM002. Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estaban descargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravana matrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afecta la presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargar y trasvasar la droga a la caravana, Belarmino, en el interior de la embarcación DIRECCION001, contratado en esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo; Evelio, y otro al que no afecta la presente sentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga y trasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana. Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpillera en el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de 2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 con un THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta euros (3.480.750 euros). Mientras tanto Horacio, cuñado de Gonzalo, estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán, y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarle por si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente. En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su pariente Gonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios. Ello explica que aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros, cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividad descrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros. Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidad superior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomo en la Seguridad Social de "Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervino el teléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico. Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel, Hermenegildo y Ángeles, Gonzalo Y Flor, Gaspar Y Estela se desprende lo siguiente: Gonzalo, a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdadera titularidad de los mismos. Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORT S.L ( B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L ( B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia. Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedad de Gonzalo con número de casco NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barca hinchable marca Tender número NUM006. Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana ( Málaga), se intervinieron: Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007, NUM008, NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011, NUM012, NUM013, y número de casco NUM014, un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller. Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio, utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidas tres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales en metálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015 puesta a nombre de Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio, siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la misma éste último. Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ, puesta a nombre de un tal Mario, con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad. El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo ( 25, 800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar, se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004. Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE, adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio, puesto a nombre de Teodosio, en cuyo interior fue detenido Horacio, cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas. También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo, con su connivencia, el Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL, adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro, pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY, respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo. De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero. Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos de Flor, de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros. En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10 euros. La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno. Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros. En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ése ejercicio Flor. El total de los ingresos demostrables en éste año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades. En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestaciones de desempleo. De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en éste ejercicio. Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo, se desprende que en ese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce. En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor, no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros. Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventas imputadas de 18.692,24 euros. El total de los ingresos demostrables en éste ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros. Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en éste ejercicio, siendo escasa la actividad comercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismos fueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefaciente llevadas a cabo por Gonzalo. Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio, cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos". Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros. Hermenegildo junto con su mujer, Ángeles, mayor de edad y son antecedentes penales, constituyó el 20 de julio de 2004 y a nombre de ella la sociedad denominada EXCAVACIONES VARELA S.L ( B-92560994), contabilizándose en el año 2.004 varios ingresos en efectivo por importe superior a 5.000 euros cuyo origen es desconocido. Igualmente se le intervino a Hermenegildo el vehículo OPEL FRONTERA matrícula HO-....-YD que adquirió el 19 de julio de 2004 por la cantidad de 6.000 euros y lo puso a nombre de Ángeles. El seguro lo puso a nombre de Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, del que se sirvió igualmente para matricular el camión matrícula ....- NZY a nombre de éste último. Tras constituir la mercantil mencionada con fecha 24 de junio de 2004 Hermenegildo adquirió una máquina para realizar excavaciones marca Cartepillar 428 B (máquina registrada a nombre de Ángeles). El precio total de ésta máquina ascendió a 22.249,99 euros. Igualmente el 26 de julio de 2004 Hermenegildo compró a la empresa HITA RECAMBIOS MAQUINARIA S.L una máquina excavadora marca Komatsu Modelo SL 07 matrícula I .... KPL registrándola a nombre de Excavaciones Varela S.L. El total de la compra ascendió a 13.943 euros. El 31 de octubre de 2001 adquirió el vehículo Ford Sierra matrícula RU- ....-OQ por valor aproximado de 5.000 euros. El 14 de junio de 2002, Hermenegildo adquirió el vehículo SEAT Trans matrícula QU-....-UY por un valor aproximado de 6.000 euros. En fecha 11 de marzo de 2004 Hermenegildo participó como titular en la adquisición de la motocicleta propiedad de Gonzalo, marca honda CBR 600 RR matrícula .... PKJ por un importe estimado de 6.000 euros. Con fecha 3 de junio de 2.004 Ángeles compró un ciclomotor marca Yamaha modelo CS50Z por la cantidad de 1.500 euros. Hermenegildo y Ángeles pasaron de tener un escaso patrimonio a comienzos del año 2000 a disponer de grandes cantidades de dinero en el año 2004, adquiriendo igualmente con dinero en efectivo varios vehículos y máquinas excavadoras por un valor que superaría los 46.000 euros, adquisiciones realizadas con dinero procedente del tráfico de sustancia estupefaciente. En el momento de su detención se le intervino igualmente un teléfono móvil marca Nokia modelo 3110, otro Motorola via satélite, un GPS marca Garmi nº 85038165, cincuenta euros en metálico y otro teléfono móvil marca LG modelo C3100. A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles, (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros. En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno ( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros ( 50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 E ( 60.000 e) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....Para la compra de ésta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros . Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora , incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo. De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por el tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros. Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos. En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas. A Gaspar en su domicilio sito en CALLE001 número NUM022 de Arroyo de la miel de Benalmádena se le intervinieron varias escrituras notariales y 1.450 euros en metálico; igualmente se le intervino el vehículo mercedes ML 270 CDI matrícula ....-PBL a transferir y matricular a nombre de su mujer Estela, mayor de edad y sin antecedentes penales, para lo cual Gaspar entregó en la Gestoría Barrera toda la documentación del mismo y 1.000 euros para los gastos de gestión. Del estudio patrimonial de Gaspar Y su mujer Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figuraba de baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004, siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 ( matrículas WU-....-Q y BS ....-G), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombre de la sociedad " Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en la gestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela, siendo titular del contrato de seguro y tomadora del mismo ésta última. En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujer Estela. De la documentación remitida por las entidades bancarias en éste ejercicio se desprende que se aperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresos cuya procedencia se desconoce. El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSAR S .L ( b-92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros. En las cuentas corrientes tituladas por ésta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar. En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel ( Benalmádena) finca NUM023, inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma. De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar. En éste ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela, la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar s.L. Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, ni declaración del impuesto de sociedades en éste ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por la Agencia Tributaria de 26.658, 35 euros. El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuya procedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados con tarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa. En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar, cotizando su mujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004. La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en éste ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican. A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24. 825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado, Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar. Finalmente cuando fue detenido Octavio se le intervinieron 465 euros en metálico y un teléfono marca Nokia 2100. En el interior de la embarcación DIRECCION001 se intervinieron otros dos teléfonos de la marca Nokia y Philips respectivamente. El presente procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas extraordinarias, a pesar de la complejidad de la causa, de la actuación procesal de alguno de los inculpados, y de la necesidad de recurrir al auxilio judicial internacional, habiéndose demorado la cumplimentación de exhortos, habiéndose suspendido en varias ocasiones el juicio para examen de documentación con devolución incluso de la causa al Juzgado de Instrucción y habiendo sufrido también demora el señalamiento, y celebración del juicio. El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Marcelina en el acto del juicio oral, en el trámite de las conclusiones definitivas".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcelina, Adriano, Imanol, Serafin Y Conrado del delito de Blanqueo de capitales del que venían siendo acusados. Debemos absolver y absolvemos a Gonzalo, Serafin Y Conrado del delito de falsedad documental del que han sido acusados, con declaración de oficio de ocho ventiseisavas partes de las costas procesales. Que debemos condenar y condenamos a los acusados: Gonzalo, y Gaspar, como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369 y , 370 (jefes), 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.600.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses y pago de una ventisisava parte de las costas procesales cada uno. Debemos condenar y condenamos a Hermenegildo, Y Horacio como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369, y , 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.600.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses y pago de una ventiseisava parte de las costas procesales cada uno. Debemos condenar y condenamos a Fidel, como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3 y 6 y 8, 372, 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 1.600.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses e inhabilitación absoluta de CUATRO años sobre la base de lo establecido en el artículo 372 del mismo código y pago de dos ventiseisavas partes de las costas. Debemos condenar y condenamos a Belarmino, Evelio, Desiderio, Y Octavio como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369- 3º , 374 y 377 del Código penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya referido, este último como cómplice, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de los tres primeros de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.600.000 euros, con arresto sustitutorio de dos meses para caso de impago, asi como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una ventiseisava parte de las costas procesales causadas cada uno y para Octavio de OCHO MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.000.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes para caso de impago, asi como inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una ventiseisava parte de las costas procesales causadas. Debemos condenar y condenamos a Gonzalo, Gaspar, Hermenegildo, Y Fidel como autores de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio de su profesión o industria por el mismo plazo, y para Fidel la inhabilitación absoluta de CUATRO años y pago de una ventiseisava parte de a costas procesales cada uno. Debemos condenar y condenamos a Horacio, Flor, Ángeles, Y Estela, como autores de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , a la pena para cada uno de ellos de DIEZ MESES DE PRISIÓN MULTA de la mitad del tanto del valor de los bienes intervenidos a cada uno de ellos y pago de una ventiseisava parte de a costas procesales cada uno. Debemos condenar y condenamos a Fidel Y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 con relación al artículo 390.1º y del CP, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de DOS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y MULTA DE DOS meses con una cuota diaria de 10 euros y pago de una ventiseisava parte de a costas procesales. Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia. Se decreta el comiso de la droga, dinero intervenido y efectos señalados en el antevente tercero de la presente sentencia a los que se dara el destino legal, asi como la disolución de las sociedades relacionadas en dicho antecedente (Nauticasporteam SL, Tecnisport SL, y Excavaciones Varela SL)".

Con fecha 5 de junio de 2017 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia conteniendo el siguiente fallo:

"Que procede la aclaración del fallo de la sentencia n° / 17 de 31 de marzo de 2017, rectificando el error contenido en el mismo en el sentido de dejar sin efecto la pena de multa por el delito de blanqueo fijada erróneamente a parte de las personas acusadas, y en concreto a Estela y también a Horacio, Flor y Ángeles. No procede la ampliación de la fundamentación de la sentencia reseñada en el antecedente de hecho de esta resolución a la escritura de compraventa de la vivienda de fecha 12 de noviembre de 2003, interesada por la representación de Estela, por las razones expuestas en el razonamiento del presente auto. Notifiquese esta resolución a todas las partes y únase testimonio de la misma a los autos principales".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Fidel, Estela, Gaspar, Gonzalo, Flor, Hermenegildo y Horacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Fidel , lo basó en los siguientes Motivos de casación:

Motivo por quebrantamiento de forma: Primero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen conceptos jurídicos predeterminantes.

Motivos por infracción de ley: Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368, 369.3, 6 y 8, 372, 374 y 377 del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1 párrafos 1 y 2 y 302.1 y 2 del Código Penal en su redacción válida hasta el día 30 de septiembre de 2004.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 del Código Penal.

Quinto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación el art. 28 del Código Penal.

Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se ha infringido por su indebida aplicación el art. 127 del Código Penal e igualmente el art.128 del mismo texto legal.

Motivos por infracción de preceptos constitucionales: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a secreto de las comunicaciones telefónicas.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa en su vertiente del derecho a conocer la acusación, al haberse formulado acusación por el Fiscal en términos vagos, imprecisos e indeterminados.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa, en su vertiente de utilización de los medios necesarios para la defensa.

Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho de defensa por razón del interrogatorio al que fue sometido para que identificara otro trastero del que disponía, sin asistencia letrada.

Sexto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías. Considera que en las condiciones expresadas en los números anteriores, la sentencia vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, indicando que la sentencia se dicta seis meses después de acabado el Juicio Oral de lo que infiere falta de inmediación.

Séptimo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Octavo.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Noveno.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  1. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gonzalo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia del acusado.

    Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebas evidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

    Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración del principio de legalidad penal y de tipicidad así como el principio in dubio pro reo, y el derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

    Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones. Cuestiona la legalidad del Auto habilitante inicial de las escuchas.

    Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un juicio público con todas las garantías, al impedirle tomar debido conocimiento de lo actuado y ejercer la contradicción en la fase de investigación de los hechos, infringiéndose, por consiguiente, el principio de igualdad de armas con relación al Ministerio Fiscal.

    Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr., al inaplicarse el art. 66.2 del Código con el 21.6 en su máxima extensión.

    Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 370 del Código Penal. Considera que no ha quedado acreditada la posición de jefe del acusado recurrente.

  2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gaspar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de blanqueo de capitales. Señala la ausencia de pruebas y también la falta de motivación sobre el presente delito, añadiendo que no se han considerado hipótesis alternativas más favorables al acusado.

    Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

    Tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen conceptos jurídicos predeterminantes.

  3. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Flor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18 Constitución Española) y nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

    Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

    Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 Constitución Española) y principio de legalidad ( art. 25 Constitución Española).

    Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1 y 2 del Código Penal. Reproduce el recurrente su argumentación del motivo segundo.

    Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

  4. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Estela , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 127 y 301.1 párrafos 1º y del Código Penal.

    Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebas evidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

    Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en relación con el art. 301.1 párrafo 1º y del Código Penal y art. 127 del Código Penal.

    Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones.

    Quinto.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva.

  5. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Hermenegildo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones.

    Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.2 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio

    Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia del acusado.

    Cuarto.-

    1. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003. b) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 369.3 y 6 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003. c) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1, párrafo 1 y 2 del Código Penal, en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004.

  6. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Horacio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    Primero.- Motivo ex artículo 852 de LECrim y 5.4 de LOPJ, infracción del precepto constitucional recogido en el artículo 24.2 de la C.E. que reconoce el principio de presunción de inocencia y artículo 18.2 C.E que consagra el principio de presunción de inocencia 9.3 de la C.E. por causar indefensión ante la omisión en el iter probatorio.

    Segundo.- Motivo ex artículo 852 de LECrim y 5.4 de LOPJ, infracción del precepto constitucional recogido en el artículo 24.2 de la C.E. en relación a un proceso con todas las garantías.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de octubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto del presente recurso de casación los interpuestos por la representación de los acusados Estela, Horacio, Fidel, Hermenegildo, Gonzalo, Gaspar y Flor, contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por la Sección Segund de la Audiencia Provincial de Málaga.

Son hechos probados los siguientes:

" Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía, actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedente de Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puerto deportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Gaspar, contactaba con los marroquíes que desde Marruecos se encargaban de los envíos procedentes de Marruecos, así como con los marroquíes afincados en Holanda, y a quienes iba destinada la sustancia, para su distribución.

Gonzalo, constituyó el 25/6/03 la mercantil NAUTICASPOERTEAM S.L con varias embarcaciones de recreo atracadas en dicho puerto deportivo, y se organizaban los portes haciendo ver que la finalidad era la pesca deportiva y a unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad, le alijaban la droga, regresando a puerto donde la trasladaban a un vehículo autocaravana.

Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era la denominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otra embarcación de nombre DIRECCION004), a nombre de Jon, el cual no ha sido habido, si bien en realidad la embarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo, encargándose de sus reparaciones y mantenimiento y la denominada " DIRECCION001" habitualmente atracada en el amarre número NUM001, embarcación que figura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía, siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusado Hermenegildo.

Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, guardia civil en activo, mecánico destinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, daba cobertura a las operaciones que realizaban.

Con fecha 2 de septiembre de 2004, Octavio, mayor de edad y sin antecedentes penales se reunió con otra persona, a la que no afecta la presente sentencia, por encontrarse en situación de rebeldía, y con Gaspar en el establecimiento Burger king de la Urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa para preparar la operación de transporte del hachís en la autocaravana.

Sobre las 10,00 horas del día 13 de septiembre de 2004, Hermenegildo en unión de Belarmino, mayor de edad y sin antecedentes penales, partieron desde el puerto de Benalmádena hacia Marruecos. Volvieron sobre las 16 horas y atracaron el barco en el atraque número NUM002.

Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estaban descargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravana matrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afecta la presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargar y trasvasar la droga a la caravana, Belarmino, en el interior de la embarcación DIRECCION001, contratado en esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo; Evelio, y otro al que no afecta la presente sentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga y trasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana.

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpillera en el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de 2.731 kilos con 750 gramos ( 482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 con un THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta euros ( 3.480.750 euros).

Mientras tanto Horacio, cuñado de Gonzalo, estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán, y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarle por si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.

En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su pariente Gonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios.

Ello explica que, aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros, cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividad descrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros.

Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidad superior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomo en la Seguridad Social de " Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervino el teléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico.

Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel, Hermenegildo y Ángeles, Gonzalo Y Flor, Gaspar Y Estela se desprende lo siguiente:

  1. - Gonzalo, a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdadera titularidad de los mismos.

    Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORT S.L ( B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana ( Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L ( B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

    Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedad de Gonzalo con número de casco NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barca hinchable marca Tender número NUM006.

    Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana ( Málaga), se intervinieron:

    Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007, NUM008, NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011, NUM012, NUM013, y número de casco NUM014, un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller.

    Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio, utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

    En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidas tres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales en metálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015 puesta a nombre de Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio, siendo abonada ( 15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la misma éste último.

    Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ, puesta a nombre de un tal Mario, con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

    El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo ( 25, 800 euros ) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar, se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004.

    Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE, adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio, puesto a nombre de Teodosio, en cuyo interior fue detenido Horacio, cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

    También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia, el Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL, adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro, pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY, respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

    De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero.

    Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos de Flor, de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

    En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10 euros.

    La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno.

    Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

    En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ése ejercicio Flor.

    El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

    En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestaciones de desempleo.

    De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en éste ejercicio.

    Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo, se desprende que en ese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce .

    En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor, no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.

    Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventas imputadas de 18.692,24 euros.

    El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

    Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividad comercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismos fueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefaciente llevadas a cabo por Gonzalo.

    Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio , cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de " Compraventa de vehículos".

    Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros.

  2. - Hermenegildo junto con su mujer, Ángeles, mayor de edad y son antecedentes penales , constituyó el 20 de julio de 2004 y a nombre de ella la sociedad denominada EXCAVACIONES VARELA S.L ( B-92560994), contabilizándose en el año 2.004 varios ingresos en efectivo por importe superior a 5.000 euros cuyo origen es desconocido.

    Igualmente se le intervino a Hermenegildo el vehículo OPEL FRONTERA matrícula HO-....-YD que adquirió el 19 de julio de 2004 por la cantidad de 6.000 euros y lo puso a nombre de Ángeles.

    El seguro lo puso a nombre de Adriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, del que se sirvió igualmente para matricular el camión matrícula ....- NZY a nombre de este último.

    Tras constituir la mercantil mencionada con fecha 24 de junio de 2004 Hermenegildo adquirió una máquina para realizar excavaciones marca Cartepillar 428 B (máquina registrada a nombre de Ángeles).

    El precio total de esta máquina ascendió a 22.249,99 euros.

    Igualmente el 26 de julio de 2004 Hermenegildo compró a la empresa HITA RECAMBIOS MAQUINARIA S.L una máquina excavadora marca Komatsu Modelo SL 07 matrícula I .... KPL registrándola a nombre de Excavaciones Varela S.L.

    El total de la compra ascendió a 13.943 euros.

    El 31 de octubre de 2001 adquirió el vehículo Ford Sierra matrícula RU- ....-OQ por valor aproximado de 5.000 euros .

    El 14 de junio de 2002, Hermenegildo adquirió el vehículo SEAT Trans matrícula QU-....-UY por un valor aproximado de 6.000 euros.

    En fecha 11 de marzo de 2004 Hermenegildo participó como titular en la adquisición de la motocicleta propiedad de Gonzalo, marca honda CBR 600 RR matrícula .... PKJ por un importe estimado de 6.000 euros.

    Con fecha 3 de junio de 2.004 Ángeles compró un ciclomotor marca Yamaha modelo CS50Z por la cantidad de 1.500 euros.

    Hermenegildo y Ángeles pasaron de tener un escaso patrimonio a comienzos del año 2000 a disponer de grandes cantidades de dinero en el año 2004, adquiriendo igualmente con dinero en efectivo varios vehículos y máquinas excavadoras por un valor que superaría los 46.000 euros, adquisiciones realizadas con dinero procedente del tráfico de sustancia estupefaciente.

    En el momento de su detención se le intervino igualmente un teléfono móvil marca Nokia modelo 3110, otro Motorola via satélite, un GPS marca Garmi nº 85038165, cincuenta euros en metálico y otro teléfono móvil marca LG modelo C3100.

  3. - A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros).

    En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno ( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros ( 50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 E ( 60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

    Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

    Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

    De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por el tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

    Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

    En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

    Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

  4. - A Gaspar en su domicilio sito en CALLE001 número NUM022 de Arroyo de la miel de Benalmádena se le intervinieron varias escrituras notariales y 1.450 euros en metálico; igualmente se le intervino el vehículo mercedes ML 270 CDI matrícula ....-PBL a transferir y matricular a nombre de su mujer Estela, mayor de edad y sin antecedentes penales, para lo cual Gaspar entregó en la Gestoría Barrera toda la documentación del mismo y 1.000 euros para los gastos de gestión.

    Del estudio patrimonial de Gaspar Y su mujer Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figuraba de baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004, siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 ( matrículas WU-....-Q y BS ....-G), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombre de la sociedad " Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en la gestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela, siendo titular del contrato de seguro y tomadora del mismo ésta última.

    En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujer Estela.

    De la documentación remitida por las entidades bancarias en éste ejercicio se desprende que se aperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresos cuya procedencia se desconoce.

    El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSAR S.L ( b- 92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

    En las cuentas corrientes tituladas por ésta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar.

    En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel ( Benalmádena) finca NUM023, inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma.

    De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar.

    En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela, la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L.

    Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, ni declaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por la Agencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

    El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuya procedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados con tarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

    En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar, cotizando su mujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

    La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en éste ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican

    A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24. 825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado, Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar.

    Finalmente cuando fue detenido Octavio se le intervinieron 465 euros en metálico y un teléfono marca Nokia 2100.

    En el interior de la embarcación DIRECCION001 se intervinieron otros dos teléfonos de la marca Nokia y Philips respectivamente.

    El presente procedimiento ha sufrido dilaciones indebidas extraordinarias, a pesar de la complejidad de la causa, de la actuación procesal de alguno de los inculpados, y de la necesidad de recurrir al auxilio judicial internacional, habiéndose demorado la cumplimentación de exhortos, habiéndose suspendido en varias ocasiones el juicio para examen de documentación con devolución incluso de la causa al Juzgado de Instrucción y habiendo sufrido también demora el señalamiento, y celebración del juicio.

    El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Marcelina en el acto del juicio oral, en el trámite de las conclusiones definitivas".

    Es decir, nos encontramos con un dato objetivo con un gran cantidad de droga aprehendida, con investigación previa suficiente y validada por resolución judicial, aunque sea cuestionada por los recurrentes, con intervenciones telefónicas y entradas y registros posteriores que dieron resultado positivo y con un informe patrimonial que es claro, conciso y explicativo de las actividades económicas de cada interviniente.

    Frente a ello los recurrentes han cuestionado las pruebas practicadas y disienten del proceso valorativo por la queja de la convicción final del Tribunal, pero sin ofrecer una opción alternativa a cómo se obtuvo el dinero para las adquisiciones, sin ser factible y admisible suposiciones de ejercicios de actividades futuras o posibles dedicaciones al comercio no constatadas, ni probadas oficialmente, cuando la realidad del resultado probatorio ha constatado una inexistencia de actividad real de la mayoría de las sociedades, e, incluso, en algunos casos sin actividad. La queja del informe patrimonial no tiene un resultado que lo desvirtúe por constituir un informe objetivo, bien construido y asentado en bases sólidas de experiencia y estudio de la documentación aportada.

    En el caso de existir pruebas de un origen legal de las fuentes de adquisición no puede alegarse que el dinero negro es esa fuente, o que los pagos se hacen en efectivo, o que ese es el proceder habitual de los recurrentes.

    En el análisis de cada recurso comprobamos que no se ha desvirtuado, pues, con la relevancia necesaria, que la prueba de cargo que consta en el informe patrimonial es contrarrestada con prueba de descargo de relevancia, que pueda acreditar la inexactitud de este informe objetivo, no siendo válidas conjeturas acerca de fuentes económicas no constatadas oficialmente, o posibilidades no especificadas con pruebas registradas, o constancia oficial de que existían ingresos reales. No se trata de que en este caso la defensa deba probar su inocencia, sino que cuando nos referiremos al delito de blanqueo de capitales, por ejemplo, se refleja con suficiencia la constancia de los presupuestos básicos de la actividad delictiva previa, como es el tráfico de drogas, la inexistencia recogida en el informe de fuentes claras de ingresos, y los movimientos económicos sin justificar, y en cantidades relevantes, lo que lleva a la parte a contrarrestar esta probanza explicando, al menos, con datos objetivos y pruebas de dónde proceden los ingresos y los gastos, no sirviendo meras conjeturas o alegatos que no pueden tener entidad desvirtuadora, al no constar las pruebas objetivas que corroboren un origen legal del dinero invertido en las adquisiciones.

    Se constata, así de la valoración de la prueba del Tribunal que el análisis de las testificales y periciales que se citan por el Tribunal en su proceso de motivación en relación con la documental obrante en las actuaciones nos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictiva que requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede de Marruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dicho entramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguir el delito. Todo ello, con la colaboración del resto de recurrentes, conforme se ha valorado por el Tribunal.

    RECURSO DE Fidel

SEGUNDO

MOTIVOS POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

  1. - Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen conceptos jurídicos predeterminantes.

    Se alega falta de claridad técnica. Sin embargo, debemos hacer notar que este motivo se refiere solo al relato de hechos probados. Y para ello se exigen los siguientes requisitos:

  2. - Que en el contexto del hecho probado se produzca incomprensión, bien por uso de frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por empleo de juicios dubitativos, o por absoluta ausencia de presupuesto fáctico. Este vicio procesal es interno del hecho probado.

  3. - La incomprensión del hecho probado ha de ser casualmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia y no existiría un engarce entre el hecho y la fundamentación de la subsunción.

  4. - La falta de claridad por incomprensión o falta de entendimiento debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 716/2001 de 6 Abr. 2001, Rec. 386/2000).

    La omisión del hecho probado da lugar al vicio procesal cuando la omisión tenga trascendencia para la calificación jurídica.

    Esta Sala del Tribunal Supremo señala en Auto 1160/2016 de 30 Jun. 2016, Rec. 476/2016 que:

    Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

    También en Auto 1216/2018 de 13 Sep. 2018, Rec. 1054/2018 hemos señalado a propósito del vicio procesal consistente en la falta de claridad o contradicción en los hechos probados, según reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio ), que este motivo solo puede prosperar "cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos" ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015 , 837/2015 o la más reciente 44/2016 ). Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.

    La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

    Considera el recurrente que lo único que se le atribuye en la sentencia es el hecho de "dar cobertura" al resto de los acusados, conclusión que considera que carece de apoyo concreto en datos de los que el Tribunal considera probados. Alega ausencia de concreción de los hechos que se le imputan.

    En el relato de hechos probados no se encuentra ninguna de las circunstancias expresadas ya que en su redacción se contienen términos claros, precisos y congruentes con la calificación jurídica de los mismos, describiéndose los actos delictivos por los que es condenado.

    Sin embargo, consta en los hechos probados con relación a la actividad de tráfico de drogas que:

    " Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía, actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedente de Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puerto deportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

    ... Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, guardia civil en activo, mecánico destinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, daba cobertura a las operaciones que realizaban.

    Con relación a las operaciones de blanqueo de capitales y falsedad consta en los hechos probados que:

    "3.- A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles, (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

    En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno ( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros ( 50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 E ( 60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

    Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

    Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

    De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por el tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

    Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

    En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

    Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos , siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

    Atendiendo al objeto del motivo, no hay contradicción en los hechos probados, ni ausencia de referencia al recurrente en cuanto a ilícita actividad, ya que consta perfectamente descrita la actividad delictiva en los tres tipos penales, así como no se hacen constar conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, lo que vendría en contradicción con el alegato de ausencia en los hechos probados de referencia inculpatoria.

    No pueden en modo alguno considerarse el relato de hechos probados incurso en los vicios denunciados, por lo que el motivo articulado, carece manifiestamente de fundamento.

    El motivo se desestima.

TERCERO

MOTIVOS POR INFRACCIÓN DE LEY

  1. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

Considera el recurrente que evidencia en error del Juzgador el informe obrante al Tomo VII, folios 100 a 112 y ampliado en el Juicio Oral, relativo a la situación patrimonial del acusado y al origen del dinero en metálico utilizado e intervenido. Considera que el citado informe no aporta nada relativo a la responsabilidad del acusado.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

  1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

  3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

  5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

  7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

Este motivo va ligado más a la presunción de inocencia porque supone cuestionar las conclusiones de un informe patrimonial policial acerca de la comisión del delito de blanqueo de capitales, por lo que no se trata de un documento literosuficiente, sino que, simplemente, apunta el recurrente que este informe no aporta nada. Dicho informe fue ratificado en el juicio oral por los funcionarios que como peritos lo emitieron y copiado en parte -más que valorado- por el Tribunal en la fundamentación jurídica.

Con ello, no tiene encaje este punto en la vía del art. 849.2 LECRIM de estricto encaje documental, y no de valoración de pruebas, en este caso las conclusiones que el Tribunal aprecia de un informe de la vida patrimonial del recurrente que lleva a considerar al Tribunal de la comisión de un delito de blanqueo de capitales.

Se hace constar en la sentencia que:

"De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por él tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación , habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

No tiene encaje en la vía del art. 849.2 LECRIM. El Tribunal valora la prueba de la investigación patrimonial respecto a hechos concretos y resultado de la investigación.

El motivo se desestima.

CUARTO

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368, 369.3, 6 y 8, 372, 374 y 377 del Código Penal.

Señala el recurrente que "no se consigna que mi mandante ejecutara una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la salud; ni describe actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas. Tampoco se consigna el elemento subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico; y respecto a la extrema importancia de la cantidad de sustancia intervenida, en modo alguno se indica que mi mandante poseyera o tuviera la disponibilidad de sustancia alguna y su cuantía.

Ni en modo alguno se describen actos que revelen su pertenencia a una organización, ni tan siquiera se describen todos y cada uno de los elementos que la jurisprudencia de este Tribunal considera necesarios para la propia existencia de la misma".

Pues bien, el acusado es pieza esencial en el engranaje del operativo que diseñaban " Gaspar y Gonzalo. Y ello, porque al Tribunal le llega la convicción de la prueba practicada de que al ser Guardia Civil en activo y destinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena desde donde se realizaban las operaciones delictivas que se relatan en los hechos probados, era una persona relevante para facilitar el operativo, y, por ello, "daba cobertura a las operaciones que realizaban" los acusados, estando además, perfectamente integrado en la organización que dirigían Gaspar y Gonzalo.

En este sentido, se ha descrito cómo en los hechos probados se marcan cuáles son esas operaciones, y en concreto la que determina la detención de los acusados: la importación de 2.700 kilos de hachís a través de un barco que descargaban en el puerto de Benalmádena para introducirlo en una caravana.

La cobertura del recurrente en el operativo de la droga suponía, como se ha expuesto, dar tranquilidad y apoyo para el buen fin de la operación.

Cierto y verdad es que la mención de los hechos probados se refiere a la actuación de "dar cobertura a las operaciones que realizaban..." Y estas operaciones quedan perfectamente descritas en el relato de hechos probados en cuanto se referían a las actuaciones de alijo de droga, regreso al puerto en la embarcación y descarga de la droga a un vehículo para su traslado, produciéndose una aprehensión de cantidad relevante de droga ya expuesta en el relato de hechos probados.

No puede hablarse, por ello, de que no esté descrita la participación del recurrente, ya que por su condición de guardia civil debería velar por evitar este tipo de actos, pero lejos de ello se integra en el grupo con los líderes del mismo y colabora con el mismo mediante la cobertura expuesta en los hechos probados a las operaciones que realizaban, que no son otras que las destinadas al narcotráfico y que quedan definidas con detalle y concreción en el relato de hechos probados y desarrollo en la fundamentación jurídica.

No hay que olvidar que la ubicación del recurrente en el puerto, como consta en los hechos probados, le daba el dominio del hecho y el control del modus operandi que daba lugar a la cobertura que facilitaba al grupo "en las operaciones que realizaban", que no eran otras que las de narcotráfico.

Respecto al significado de la expresión que consta en los hechos probados de dar cobertura debemos entender por tal la de "crear las condiciones adecuadas para facilitar la operación del narcotráfico", porque el hecho probado anuda su conducta de "cobertura" con "las operaciones que realizaban" los citados Gonzalo y Gaspar con el resto de miembros del grupo en al descripción llevada a cabo en el relato de hechos probados.

Cobertura es un término derivado del latín coopertura como metodología que se emplea para cubrir o proteger algo. Suele definirse la "cobertura" como el " conjunto de prestaciones que proporciona un servicio", o conjunto de medidas llevadas a cabo para asegurar un fin concreto y específico, o actividad desplegada para tapar o resguardar algo; fin que, por cierto, como consta en el relato de hechos probados es el de narcotráfico .

En este caso, aunque hubiera sido preferible una mejor descripción, se entiende como suficiente la expuesta en cuanto la condición profesional del recurrente, su posición en el puerto, las operaciones que se realizaban allí por los condenados y su función de "cubrirlas", lo que conllevaba la evitación de la detección de todo el operativo de la descarga de la droga. Y ello se lograba con un eje y/o elemento sustancial en el operativo, cual era disponer de un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado en el operativo para evitar el control y detección de la droga en el puerto. Lo que no contaron es con la investigación policial que dio lugar a las intervenciones de los teléfonos, tras los seguimientos y vigilancias, y que comprueba el diseño del operativo con la directa participación y función que se le otorgaba al recurrente en esa función desplegada en el puerto.

Con ello, la cobertura lo es con respecto a las "operaciones que realizaban", por lo que, como hemos precisado, en lugar de actuar de forma ejemplarizante como miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se integra en el grupo y "le cubre", "ampara", "protege" y "tutela", para, con esta cobertura en el puerto donde consta en los hechos probados que se llevaba a cabo la operación de descarga de la droga, evitar el control policial y detección del operativo criminal.

El Tribunal explicita en la fundamentación jurídica que no le supone duda alguna la intervención y participación del recurrente en los hechos delictivos en base a los seguimientos y vigilancias policiales, las intervenciones telefónicas llevadas a cabo que son validadas y los contactos de éste con Gonzalo y Gaspar y resto de miembros del grupo. Resultó sorprendente para la investigación que, precisamente, fuera un agente policial quien colaborara con la organización, pero en definitiva, ello es lo que les daba "un plus" en "las operaciones que realizaban", porque su "cobertura" en el operativo le suponía a la organización engrosar las dificultades de detección del modus operandi, porque su presencia en el lugar donde se producía el desembarco de droga y la descarga les daba ciertas garantías que se vienen abajo con el resultado de la operación. Además, para corroborar la dedicación al tráfico de drogas se pone el acento por el Tribunal en que sus gastos no se corresponden con los ingresos derivado de su actividad, por lo que el Tribunal expone en relación a la diligencia de entrada y registro, la aprehensión de metálico fraccionado que evidenciaba, sin lugar a dudas, la dedicación e integración del recurrente en el grupo, así como el gasto invertido en su inmueble en el que se produce su "complemento interior" con un gasto estimado de 110.000 euros, sin que pueda justificarse en modo alguno el origen del dinero en una persona que se dedica a la función pública. Ni para realizar ese gasto al conformar finalmente en su parte interior con ese importe, ni para disponer de la suma de dinero que le es aprehendida.

Con ello, el motivo se circunscribe a la subsunción de los hechos en los tipos penales referidos por el recurrente en relación a las actividades de tráfico de drogas y los hechos probados y la prueba practicada correcta y extensamente valorada y motivada por el Tribunal evidencian que existe una participación relevante en los hechos que desemboca en el beneficio patrimonial personal en el que repercute la actividad delictiva y que está relacionada con ese incremento patrimonial.

El Tribunal señala en su argumentación que:

"1.- A este acusado se le ocupó en su domicilio una cantidad de dinero descrita en el relato de hechos probados , y una moto Yamaha adquirida por mas de ocho mil euros. Así repasando los efectos intervenidos a dicho acusado, por si mismos hablan de su intervención en la trama delictiva que nos ocupa y que revela el fin lucrativo que le movió a ello los pingues beneficios que le reportó, claramente procedentes de dicha actividad ilícita.

  1. - Es clara su relación con Gonzalo y no solo se explica por que pudiera reparar algún barco por encargo de el, sino que también fue visto cuando se reunía con otros miembros del grupo, como el dia que se reunió con Gaspar y con él y fueron objeto de las vigilancias ya comentadas ampliamente.

  2. - Son reveladores por si mismos los efectos que le fueron intervenidos. Así, no solo dinero, sino teléfonos, ordenador, y en concreto la forma y medida en que tenia guardados los paquetes de dinero: 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

  3. - En el trastero de la vivienda anterior , entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno ( 55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 € (60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

  4. - No se explica cómo tiene esa capacidad económica , cuando solo la estimación en gastos de material presentada y ratificada supera los 100.000 euros.

  5. - Niega su defensa su relación con el alijo de hachís intervenido el 14 de septiembre de 2014 cuando el día anterior, 13 de septiembre es observado por varios agentes , los tip NUM024, NUM025 y NUM026 que vigilaban el domicilio de Gonzalo, que estaba junto a Gaspar y observaron la llegada de Fidel entrando en el domicilio y con anterioridad también es de destacar que tal como se refleja en los folios 119 a 121, el Tip NUM027, puso en conocimiento del Juzgado que de las intervenciones telefónicas y de las conversaciones de Gonzalo con Gaspar se desprende que el 2 de septiembre van a iniciar los preparativos de una nueva operación y como el 29 de agosto Gaspar, Gonzalo y Fidel quedaron en verse en el faro y los TIP NUM028 y NUM029 comprobaron que efectivamente ese dia estaban cenando en el mesón el Faro del Arroyo de la Miel y vieron también como se reunía con Pelayo y con Pedro y de los folios 131 a 134 se desprende que el domingo 5 de septiembre aprovechando que Fidel le habían asignado la vigilancia de los atraques de 10 a 12 horas, que el día 8 de septiembre el DIRECCION001 salió a navegar, que ese mismo dia estacionó junto al atraque NUM002 dicho barco junto a la autocaravana con matrícula holandesa .... YGRJ considerando la fuerza actuante que se trataba de una prueba en falso, añadiendo que nuevamente tenía servicio Fidel de vigilancia de atraques el dia 10 desde las 22 horas a las 10 horas del dia 11 interesando nueva intervención de un teléfono de Gonzalo entre otros, siendo detenido Fidel el mismo dia que Horacio, que reconoció que estaba en funciones de vigilancia después de que en la madrugada del 14 de septiembre, sobre las 3,50 horas vieron llegar a Hermenegildo y la descarga por varios individuos de paquetes desde la embarcación, que ocultaban en la autocaravana referida, y si bien no pudieron detener a Gonzalo y a Gaspar ese dia porque se fueron a bordo del vehículo Audi conducido por el primero, detuvieron a Hermenegildo y tambien se procedió a la detención de Fidel y se solicitó la entrada y registro de los domicilios de los detenidos y de la nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Gonzalo y Flor.

  6. - Otro dato a reseñar respecto a Fidel es la entrevista que fue objeto de vigilancia policial que tuvo lugar el dia 3 de septiembre entre Gonzalo, Gaspar y Fidel en el asador de pollos "El Dorado" , habiendo sido sometidas a contradicción todas estas vigilancias y diligencias policiales en el plenario a través de las testificales de los agentes actuantes que fueron desglosando dichos datos durante los dias en que se fue celebrando el juicio tal como ha sido detallado con anterioridad.

  7. - Al tomo II folios 2 y siguientes obra informe de la Guardia Civil (E.D.O.A.), de Málaga referido al desarrollo de los hechos y en el que se recogen las conversaciones telefónicas intervenidas de interés entre los investigados y vigilancias y demás datos relevantes de la investigación policial, sometido a contradicción en el plenario a través de las testificales ya reseñadas, siendo de destacar la conexión o connivencia entre Gonzalo y Gaspar".

  8. - Asimismo, varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 y Mercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su moto y entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con los equipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana , que tres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta había otros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetes y los de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos , como ya hemos reiterado un total de 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos-".

Todo ello evidencia el alcance de la actuación del recurrente dando cobertura a las operaciones de narcotráfico comandadas por Gonzalo y Gaspar, y en la que la intervención del recurrente era pieza esencial en los operativos llevados a cabo .

Existen vigilancias policiales e intervenciones telefónicas de agentes que han comparecido al juicio oral a declarar, así como seguimientos que evidencian su colaboración y de resultas de su actividad el importante beneficio patrimonial que le es detectado. Existe, por ello, perfecta identidad en la subsunción jurídica de los hechos probados. Al comprobar las vigilancias y las intervenciones telefónicas en las que el recurrente aparece se evidencia perfectamente su integración en las labores del grupo. Al recurrente se le asignaban servicios relacionados con la vigilancia de los amarres, y que se aprovechaba esa circunstancia por los antes citados para asegurar y ayudar eficazmente en el operativo.

Con ello, su integración absoluta en la organización conlleva la aplicación de los tipos penales por los que se impone la condena sin exclusión, y por ello se integra la condena como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.3 y 6 y 8, 372, 374 y 377 del CP.

Se cuestiona su pertenencia a una organización, pero el Tribunal motiva de forma adecuada que:

"Respecto a la organización ( artículo 369-3º del CP vigente cuando se produjeron los hechos), debemos decir que estamos ante unas personas que venían actuando con un estructura jerarquizada y un modus operandi reiterado destacando el liderazgo desempeñado como veremos por dos de los acusados, concurriendo en ellos el subtipo agravado del artículo 370-2 del Código penal relativo a "los jefes", entre otros supuestos, por las funciones de organización y dirección que ejercían en el entramado enjuiciado, y respecto a los otros miembros de la organización, les encargaron determinadas funciones, pero subordinados a sus determinaciones, como la de vigilancia en el pantalán, o dando cobertura o apoyo a la operación de que se tratara aprovechando su puesto como Guardia civil en el Puerto deportivo , lo que determina un supuesto más de agravación por dicha condición , o pilotando las embarcaciones con las que se transportaba el alijo, de tal manera que seguían las instrucciones que se les señalaban para proceder a hacer efectiva la operación, como sucedió con el alijo incautado en la madrugada del 14 de septiembre de 2004, y por otro lado, han sido excluidos de la organización aquellos que aparecieron ese día en torno a la concreta operación reseñada y que principalmente tenían funciones de alijadores o en definitiva participaron con el resto en las labores de preparación, transporte y desembarco de la droga. Concurre en uno de los acusados por su condición de guardia civil la agravación prevista en el apartado 8º del artículo 369, vigente a la fecha de los hechos, por tratarse de un funcionario público que obró con abuso de su cargo, ejerciendo labores de cobertura y apoyo a la organización dedicada al tráfico de hachís, introducida a través del Puerto deportivo de Benalmadena donde ejercía sus funciones".

Como hemos señalado en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo, 141/2013 de 15 Feb. 2013, Rec. 722/2012 "la agravación de las penas relacionadas con el tráfico de drogas para aquellos casos en los que la conducta delictiva se realiza a través de una organización delictiva, forma parte de una idea básica desde el punto de vista de las exigencias de cualquier política criminal. La intensidad de la ofensa al bien jurídico se multiplica cuando la acción típica no es el fruto de una iniciativa individual, más allá de los ocasionales apoyos con los que el autor pueda contar, sino que aparece como el resultado de una convergencia de voluntades puestas al servicio del delito.

Si además esta puesta en común cuenta con una estructura organizativa, con un reparto funcional de cometidos y, en fin, con un organigrama jerarquizado que se subordina al fin delictivo que se persigue, las razones para el incremento de pena están más que justificadas. Esta agravación estuvo ya presente en la redacción del art. 344 bis a) 6º del Código Penal 1973, introducida por Ley Orgánica 1/1988, que se producía cuando el culpable perteneciere a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. Esta agravación, con el añadido de pertenencia a una asociación, pasó a configurar el subtipo agravado núm. 6 del art. 369 en el texto original del Código Penal regulado por Ley Orgánica 10/1995, de 25 de noviembre; el cual, en idénticos términos, fue trasladado al núm. 2 del mismo art. 369.1 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

La supresión expresa de la agravación previgente, recogida en el núm. 2ª del art. 369 CP que ahora efectúa la Ley Orgánica 5/2010, no puede ser interpretada, claro es, como un nuevo enfoque de política criminal. Antes al contrario, el legislador ha considerado oportuno acentuar la sustantividad típica del delito de tráfico de drogas cometido en el seno de una organización y dispensa una regulación individualizada, ahora alojada en el nuevo art. 369 bis, en cuyo primer párrafo se establece que cuando los hechos descritos en el artículo 368 se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

En el segundo párrafo del nuevo art. 369 bis CP se imponen las penas superiores en grado a las antedichas, a los jefes, encargados o administradores de la organización.

La nueva regulación introducida por el art. 369 bis se aparta de su inmediato precedente, representado por el art. 369.1.2 del CP. En éste se castigaba la pertenencia a una organización, o asociación "... incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional". En el nuevo texto legal no se hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito.

Esta novedad, sin embargo, es congruente con el renovado enfoque legislativo abanderado por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, consistente en la creación de un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", establece un concepto de organización criminal en el artículo 570 bis CP, con arreglo al cual, "... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Esta definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria, expresada entre otras muchas, en las SSTS 808/2005, de 23 de junio; 763/2007, 26 de septiembre, 1601/2005, 22 de diciembre, 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre, con arreglo a la cual, la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura.

En consecuencia, son elementos definitorios de la organización criminal:

  1. la agrupación de, al menos, tres personas para la comisión del delito;

  2. una actuación planeada, bien con carácter estable, bien por tiempo indefinido;

  3. el desarrollo de una tarea concertada y coordinada, con un reparto funcional de cometidos puestos al servicio del delito (cfr. STS 112/2012, 23 de febrero)".

    En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2019 de 29 Ene. 2019, Rec. 10357/2018 señalamos que:

    "La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

    Nótese que estaríamos en la finalidad de cometer cualquier otro delito grave del apartado b) en el art. 570 ter 1 CP entre los que están los delitos contra la salud pública.

    Dichos grupos, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales son intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad para obtener droga y transportarla, cuál era el objetivo y la prueba evidente de permanencia, incluso, era que la colaboración de un agente policial les era imprescindible para conseguir el fin previsto que consta en los hechos probados.

    En cualquier caso, la doctrina también ha fijado con acierto en relación al elemento de la estabilidad temporal que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación.

    Debemos destacar, asimismo, el elemento de la "concertación" en el grupo criminal, ya que lo exige el art. 570 ter CP, al referirse a la perpetración concertada de delitos. Por eso, apunta la doctrina que en la definición de los grupos criminales, y con relación a la alusión a la "concertación" debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un claro ejemplo de coautoría. Por ello, se apunta que la carencia de conexión entre los integrantes del grupo criminal debe ser suplida a través de una mínima estructura entre sus integrantes y tipificada en esta misma línea si se pretende configurar el grupo criminal como un delito autónomo diferente de una forma de participación.

    Por ello, el Tribunal ha fijado las conexiones existentes.

    En cuanto al elemento de la estabilidad y permanencia que es propio de las organizaciones criminales y no se exige del grupo criminal, al ser "su hermana menor", se recuerda, también, que esta falta del carácter de estabilidad o indefinición en el tiempo en el grupo es lo que venía siendo propio de las "organizaciones transitorias" criminalizadas en referencia con muchos delitos, y que ahora se integra en el grupo criminal, por lo que si ante un caso concreto se comprueba la inexistencia probatoria de la duración indeterminada y el claro reparto de funciones bajo una estructura nos llevaría a la consideración de grupo criminal si se dan los dos elementos antes citados.

    Ello, sin embargo, no nos debe llevar a que el grupo criminal sea como una especie de "cajón de sastre" donde, "si no cabe la organización criminal, cabe el grupo criminal", ya que será preciso definir los límites frente a la conspiración y la coautoría como forma de participación frente al delito autónomo, y, así, aunque no se exijan como tales, deberá existir algún mínimo reparto de tareas y un mínimo acuerdo de voluntades con alguna permanencia aunque no con la duración que se exige en la organización criminal y, como apunta algún autor, supera la simple consorciabilidad del acuerdo.

    En cualquier caso, como apunta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 389/2018 de 25 Jul. 2018, Rec. 1171/2017, "concurría grupo criminal dado el reducido número y lo sencillo del entramado de los acusados. Con ello, para excluir la mera coautoría como forma de participación y entrar en el delito autónomo, al menos existiría un cierto entramado que se debe colegir de la prueba practicada, y que en los casos de delitos contra la salud pública queda acreditado con las conversaciones telefónicas, y seguimientos policiales donde se detecta ese cierto entramado entre más de dos personas para organizarse de alguna manera para recoger la droga, transportarla y llevarla a algún lugar, o tenerla a disposición para su venta con algún mínimo control que lo distingue de la simple coparticipación en el delito".

    Y esto es lo que ha ocurrido en el caso analizado en la sentencia por el Tribunal, descartando la mera coautoría.

    También, como poníamos de manifiesto en la sentencia del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 en los grupos criminales no se trata de una "unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito", que es el caso de la sentencia de esta sala 271/2014 de 25 de Marzo, sino que los grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes". "La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas".

    Y se añade en esta sentencia para describirlo:

    "El concepto de grupo criminal es, pues, de carácter residual frente al de organización criminal, con el que presenta algunas semejanzas, como el hecho de estar constituido por la unión de más de dos personas y tener por finalidad la perpetración concertada de delitos; sin embargo, se crea sobre los conceptos negativos de no concurrencia de alguna o algunas de las características de la organización criminal, de modo que basta la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que surja la figura de grupo criminal.

    En definitiva y a tenor de la anterior definición legal el grupo criminal sólo requiere de dos elementos:

    a.- Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas.

    b.- Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos.

    .. el grupo deberá presentar una cierta estabilidad, aunque sea menor de la exigida para la organización criminal, lo que permitiría apreciar su existencia aun cuando su formación tenga por objeto la comisión de un solo delito, siempre que esté presente una cierta complejidad y una exigencia de mantenimiento temporal relevante, que vendría a permitir nuevos delitos similares"".

    Estas circunstancias que se han expuesto concurren en el presente caso, y han sido analizadas por el Tribunal en los supuestos de condena.

    De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

    Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

    La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

    Diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.

    En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

    "1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

    1. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

      Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

      En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 CP, se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor:

    2. ) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal.

    3. ) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal".

      Como se suele decir, el relato de hechos y la fundamentación permiten apreciar en el juicio histórico los contactos entre los miembros del grupo. Y así, refleja, también, esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 289/2014 de 8 Abr. 2014, Rec. 2158/2013 que "deben constar la existencia de relaciones o contactos personales entre el acusado y los restantes miembros del grupo criminal por el que se ha formulado condena. En efecto, la pertenencia al grupo criminal al que se refiere el art. 570 ter del CP exige una actuación concertada de más de dos personas, concebida para la perpetración de delitos. Y esto es lo que se describe precisamente en el factum.

      El precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

      Diferencia entre el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.

      Lo concreta diferencia que afecta al presente caso consta en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 15/2018 de 16 Ene. 2018, Rec. 374/2017 donde se recoge que:

      "La STS 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

      En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado

  4. Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

    Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

    En el mismo sentido la STS ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

    No debemos olvidar que la redacción con la que se sanciona es la del art. 369. 6.ºque castiga con las penas superiores en grado cuando El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

    Con ello, es en este marco donde el Tribunal fija su agravación y bajo estas reglas conceptuales, por lo que el entramado que se había diseñado era el propicio para facilitar las operaciones y en las que había sujetos plurales, una coordinación, reuniones constantes que se comprueban en las vigilancias y escuchas telefónicas y un adecuado reparto de tareas que evidencia que esa organización, bajo la fórmula del art. 369.6º CP en la redacción en la comisión de los hechos permite aplicar la agravante. Y lo mismo cabe decir de la del nº 8 en cuanto a su condición de funcionario público, que lo era, lo que constituye un dato objetivo y que, además, es buscado de propósito por los jefes de la organización para garantizar el "buen fin" de las operaciones y la cobertura que les facilitaba en mejor medida un guardia civil que otra persona, lo que exige una agravación de la conducta en el aprovechamiento de esa condición.

    No es cierto que no se explique la cobertura desplegada, ya que en la fundamentación ya se ha hecho mención a que el recurrente aparece perfectamente integrado en las labores del grupo. Y no podemos obviar que al recurrente se le asignaban servicios relacionados con la vigilancia de los amarres, y que se aprovechaba esa circunstancia por los condenados que ejercían una mayor función, precisamente, por su condición. La presencia del recurrente en todo el operativo desplegado garantizaba el buen resultado del plan ideado para ser llevado a cabo y garantizar el desembarco de la droga sin problemas de control. Sin embargo, desconocía, obviamente, los seguimientos policiales que se estaban llevando a cabo que concluyeron en la detención. Pero su intervención era, precisamente, la de evitar que esto ocurriera con labores de vigilancia en los amarres para posibilitar la llegada de la droga sin intervención policial, lo que se garantizaba, en teoría, por su condición.

    El motivo se desestima.

QUINTO

3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1 párrafos 1 y 2 y 302.1 y 2 del Código Penal en su redacción válida hasta el día 30 de septiembre de 2004.

Cuestiona el recurrente que la sentencia señala que las adquisiciones de bienes y las inversiones realizadas se hicieron con dinero procedente del tráfico de drogas, sin establecer las pruebas o indicios que amparan dicha consideración.

Señala el hecho probado que "Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel...:

"3.- A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles, (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno (55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 € (60.000 e) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por el tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación, habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos , siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Señala el Tribunal apoyando la existencia del delito de blanqueo de capitales que:

"El informe patrimonial obrante en el tomo VII, folios 21 y siguientes, y que fue sometido a contradicción en el plenario, como ya hemos analizado anteriormente, con todo detalle, vino a poner sobre la mesa un conjunto de datos inequívocos sobre la actividad económica desplegada por los acusados y acusadas que no deja margen de duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de blanqueo de capitales del que dichas personas han sido acusadas, en los términos que han quedado expuestos en el relato de hechos probados de la presente sentencia y así ninguna duda albergamos de su conducta criminal consistente en invertir las ganancias obtenidas con dicha ilícita actividad, es decir el blanqueo de las ganancias en el que tanto ellos como ellas intervinieron y que procedían de la actividad de trafico organizado de hachís.

...A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno (55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 € (60.000 €) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por él tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación , habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Aunque se pueda alegar con respecto a la vivienda que se empezó antes, lo cierto es que tuvo gran importancia la participación del recurrente en estas actividades ilícitas, ya que coincide la fecha de su complementación con la de las operaciones. No se niega que pudiera disponer de ingresos, pero no en la cantidad tan relevante como la que consta en las intervenciones, que es lo determinante de la conexión de la prueba de su participación en actos de tráfico de drogas con su incremento patrimonial y las inversiones llevadas a cabo, precisamente para llevar a cabo estas operaciones de blanqueo.

Nótese que existen operaciones relevantes en cuanto a que trataba de "ocultar" sus incrementos patrimoniales, y así:

  1. - Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

    Además, la gran cantidad de dinero intervenido no puede ampararse en que procedía de otras actividades, dado el volumen del mismo y, sobre todo, la forma en la que estaba distribuido. Está acreditado y probado para el Tribunal que intentaba eludir sus incrementos patrimoniales, "disfrazando" las adquisiciones, siendo la inversión en la construcción para su finalización el destino de una parte del dinero obtenido con el tráfico de drogas, aunque en ese fin constructivo se hubiera empleado dinero de lícita procedencia de sus ingresos.

    Es evidente que el informe patrimonial demuestra que:

  2. - La vivienda que se construía el recurrente provenía de ingresos derivados de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

  3. - No se habla de ingresos derivados de una segunda actividad, sino de la inversión de ganancias relacionadas con el tráfico de drogas.

  4. - Se le intervienen cantidades de dinero en efectivo y repartidas de forma sospechosa que evidencia la procedencia de actividad delictiva.

  5. - Con respecto a la inexistencia de prueba pericial sobre su actividad, la omisión de una actividad probatoria por su parte tendente a acreditar todo lo que ahora reprocha a la sentencia que no tiene por probado no puede admitirse en esta sede.

    En la prueba testifical señala el Tribunal que:

    "3.- El policía NUM030, instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes así como en la diligencia de registro de Tecnisport y en el domicilio de Fidel y en el de Hermenegildo de la CALLE002, en la nave de Gonzalo y Flor y se ratificó en ellas.

    Respecto a Horacio corroboró la investigación patrimonial, la documentación de su vida laboral, ingresos bancarios etc y recordó que tenía ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes, así como que desarrollaba actividad de cerrajería en parte de la nave, añadiendo que los ingresos eran en efectivo y su origen se desconocía. Encontraron facturas y presupuestos en la nave que no se correspondían con la cantidad de dinero en efectivo de las cuentas corrientes.

    Respecto a Fidel se refirió a los ingresos en entidades bancarias y financieras y sobre si su capacidad económica por su trabajo se correspondía con los movimientos de sus cuentas bancarias.

    Observaron unos incrementos patrimoniales, y en el registro de su domicilio encontraron numerosas facturas de compra de materiales, se procedió a la suma total de esas facturas y aparte se consultó a un arquitecto para realizar la tasación de la casa.

    Tenía una sociedad dedicada a construcción y reparación de embarcaciones.

    Solo sabía que fue detenido por delito contra la salud pública y averiguaron todas esas cosas posteriormente a su detención.

    Hasta su detención en septiembre de 2004, no se había hecho ninguna investigación".

    Pero si esa segunda actividad tuviera el reflejo que se reclama debería constar su acreditación, no sirviendo el alegato de que sus ingresos son extraoficiales y no declarados, porque fácil es el alegato en una investigación por blanqueo de capitales donde constan dos extremos básicos, a saber:

  6. - Su intervención probada en operaciones de tráfico de drogas.

  7. - Su incremento patrimonial y la intervención de grandes cantidades de dinero, así como la adquisición de bienes, o su inversión, quedando probado que trató de "disimular" las adquisiciones para evitar ser detectado su incremento patrimonial, lo que conocía, obviamente, por su condición profesional.

    Están acreditadas las adquisiciones de bienes e inversiones, y, por ello el Tribunal apunta que "se realizaron actos para ocultar o encubrir dicho origen ilícito, adquiriendo, bienes, ocultando su titularidad y en consecuencia su origen ilícito tal como se ha descrito en el relato de hechos probados de la sentencia", lo que constituye el delito de blanqueo de capitales.

    Como apuntó el Tribunal en su sentencia, la esencia del tipo es, por tanto, la expresión "con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito". Finalidad u objeto de la conducta que debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo, como aquí consta. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado".

    Las actividades de adquisición, inversión o transformación de bienes están debidamente conectados con la actividad delictiva previa, que son las operaciones de tráfico de drogas debidamente probadas. Por ello, la condena por blanqueo de capitales es corolaria del delito precedente del que se nutre para disponer de fondos con los que hacer las adquisiciones. Una de las mayores plasmaciones delictivas interconectadas son, precisamente, los delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales donde en este caso hay un aprovechamiento de las ganancias para adquirir bienes o transformar o mejorar los preexistentes, lo que se consigue con mejoras constructivas por ejemplo, cuando son de gran entidad inversora como aquí consta en los hechos probados.

    La doctrina destaca que el delito de blanqueo de capitales ha nacido para castigar a quienes pretendían encubrir y rescatar los beneficios provenientes de delitos de tráfico de drogas. Y se recuerda que aunque el blanqueo o "lavado" de dinero (traducción del término inglés money laundering) es un proceso con claras repercusiones económicas y financieras, consistente en la realización de una serie de procesos financieros y empresariales, tendentes a transformar la procedencia ilegal de capitales para que adquieran una apariencia legítima ( STS de 26 de junio de 2001) se debe destacar su concepto jurídico: según la definición ofrecida por la STS de 13 de enero de 2006, consiste en incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias en general, obtenidos en la realización de actividades delictivas. Según la STS 25 de febrero de 2004, la introducción de los capitales en el torrente legal se realiza mediante adquisiciones de bienes inmuebles o la apertura de establecimientos aparentemente dedicados a realizar operaciones y actividades comerciales de apariencia lícita.

    En estos casos el Tribunal debe contar con informes de patrimonio de las actividades de los acusados, como aquí ha ocurrido, y es esta prueba sobre "capacidad de adquisición de bienes" con el examen de ingresos y gastos, sus actividades laborales, si tienen empresas si estas han tenido rendimientos y si tienen trabajadores si estos están dados de alta legalmente y su constancia legal en registros públicos, con sus referencias fiscales. Fácil sería pretender desconectar los indicios que aquí concurren con alegatos acerca de que los ingresos son opacos y no están declarados, y que los que constan en cuentas proceden de actividades mercantiles que no se acreditan o utilizan "tapaderas" empresariales para dar apariencia de que existe actividad que pueda justificar los movimientos de capital. Es carga de la prueba de quien lo alega probar estas actividades mercantiles y la constancia en los círculos ordinarios mercantiles y fiscales de las actividades que se despliegan, no pudiendo arrastrar a la acusación la prueba de que ese alegato de operaciones en dinero negro no existen y que pudiera ser realidad un tráfico mercantil que no justifica actividad ni ingresos por los canales de circulación ordinario y sus declaraciones en regla.

    Nos ajustamos a criterios de prueba indiciaria y a la inferencia de la actividad delictiva del blanqueo de capitales con las operaciones detectadas, con las intervenciones llevadas a cabo y con las pruebas objetivas de las aprehensiones de bienes en los registros llevados a cabo, con la constatación de las adquisiciones de bienes y su reflejo material. Es esta la prueba que se le debe exigir a la acusación para tener por acreditado los actos de blanqueo como actividad consecuente a la del tráfico de drogas y directamente relacionado con éste.

    Valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal:

    Dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

    Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

    La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar"

    Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable" .

    Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

    a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

    b.-El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

    Pues bien, la admisión de la prueba indiciaria se remonta a las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 174/1985, de 17 de diciembre de 1985, así como la núm. 175/1985, también de 17 de diciembre de 1985, que definen claramente la teoría de la prueba indiciaria.

    La primera de las citadas 174/1985, de 17 de diciembre de 1985 señala que:

    "Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión.

    Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

    De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos.

    En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente".

    La STC 175/1985 lo admite también señalando que:

    "En este caso surge la cuestión de determinar si el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva, cuestión a la que ha de darse una respuesta afirmativa, teniendo en cuenta que la CE -como ha señalado reiteradamente el Tribunal- constituye un todo en el que cada precepto adquiere un verdadero valor y sentido en función de los demás.

    En efecto, debe señalarse, de una parte, que el art. 120.3 CE establece que las Sentencias serán siempre motivadas, por lo que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito - art. 25.1 CE- no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la Sentencia, y de otra, que ello es también una exigencia del art. 24.1 CE, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho, como exige tal precepto, según muy reiteradas declaraciones del Tribunal, ni habría manera de que el TC determinase si el proceso deductivo es arbitrario irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo, por lo que debe afirmarse que tal derecho exige también la motivación indicada. En definitiva, en la operación deductiva deberán señalarse, en primer lugar, cuáles son los indicios probados, y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios".

    En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerda que, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se ha cometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor del delito un ciudadano.

    Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunal tenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se haga una apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación "en conciencia" que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivar la Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba de indicios.

    Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios, ya que cuando el Tribunal "los suma" en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

    El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detecta como la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

    En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

    Así, los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios" ( STS 947/2007, de 12 de noviembre).

    Así, apunta la doctrina que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

    En cualquier caso, podemos decir que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba" ( SSTS 947/2007, de 12 de noviembre, y n.º 456/2008, de 8 de julio).

    Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

  8. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008 .

    "La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios.

    Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.

    El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre )".

  9. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998 .

    "Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic ., 229/1988 de 1 Dic , entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 , etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de "inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:

    1. ) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas;

    2. ) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

      Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov . "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

      La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

      Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

    3. ) Desde el punto de vista formal:

      1. que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

      2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    4. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

      En cuanto a los indicios es necesario:

      1. que estén plenamente acreditados;

      2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

      4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).

      Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).

      Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

  10. - El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

  11. - En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

    Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb . o 515/1996 de 12 Jul . "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

    Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

  12. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016 .

    El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

    1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

    2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

    3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y

    4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos".

    No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

    No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de los indicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presente caso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir la convicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa, pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que pueden llevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.

    En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria."

    Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

    De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria.

  13. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

  14. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

  15. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

  16. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

    a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

    b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

  17. -Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

    Elementos:

    1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

    2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

    3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

    Requisitos:

    1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

    2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

    3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

    4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

    5) En es proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

  18. -La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

    Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

  19. - Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

  20. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

  21. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

  22. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

  23. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

  24. - Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

  25. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

  26. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

  27. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

  28. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

    Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

    El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

  29. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

    a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

    b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

    Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

  30. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

    a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

    Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

    b.- La falta de conclusividad.

    Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

  31. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

  32. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

    Pues bien, en el presente caso estos indicios son plurales, se han relacionado, citado y acreditado y existe correlación entre ellos, siendo lógico el proceso de su aceptación por el Tribunal en su exigencia de "suficiencia" para estimar concurrente la prueba de cargo.

    Señalar, también que con respecto a la prueba de indicios en lo que afecta a los delitos de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, de la doctrina y la Jurisprudencia de esta Sala podemos citar los siguientes que pueden tenerse en cuenta en casos como el ahora analizado:

  33. - Para el delito de tráfico de drogas del art. 368 CP , como indicios más relevantes, tenemos los siguientes:

    1. El informe policial donde se hace constar el seguimiento y vigilancia al que ha sido sometido el acusado, pudiendo comprobar la presencia de personas relacionadas con el consumo de drogas en su domicilio.

    2. Una cierta cantidad de dinero en billetes, moneda fraccionada o tarjetas de crédito que identifican el pago de la venta de droga en poder del traficante, así como la diversidad de objetos hallados en domicilios de los acusados, pues permite deducir que se ofrecieron en contraprestación al suministro de los estupefacientes;

    3. Lugar de ocultación de la droga, pues todo drogodependiente sabe perfectamente que el autoconsumo no es delito;

    4. La existencia de materiales e instrumentos adecuados para su elaboración y distribución como puede ser un cierto tipo de cortador para partir la droga, o los diversos envoltorios que la recubren, como señal de su entrega inmediata;

    5. La pureza y cantidad de droga poseída;

    6. La actitud adoptada por el sujeto al producirse la ocupación de las sustancias prohibidas y otros indicios que dependen del caso concreto a enjuiciar, como pudiera ser un almacén para el depósito de los materiales y sustancias donde se fabrican y custodian los elementos tóxicos a gran escala. O la existencia de una balanza para conocer su peso. En el delito de tráfico de drogas, bastaría un solo indicio pero siempre que fuera de especial envergadura, como sería la aprehensión de una gran cantidad de droga, o el grado de su pureza, para llegar por sí solo al convencimiento de la culpabilidad del acusado, aunque debemos de tener en cuenta que dicho dato no tiene por qué ser decisivo, pues como hemos dicho anteriormente, se debe huir de reglas fijas, ya que pueden conducir a incertidumbres, pues los criterios jurisprudenciales establecidos sobre la cantidad y pureza de la droga son meramente orientativos.

  34. - En cuanto al delito de blanqueo de capitales , se aprecian los diferentes hechos base o indicios:

    1. El incremento inusual del patrimonio del acusado o el manejo de elevadas cantidades de dinero, que en la dinámica de las transmisiones y al tratarse de efectivo, pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias;

    2. La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial y las transmisiones dinerarias; estando probado que aparecen agendas con nombres y pagos realizados a cuentas corrientes y entregas de dinero sin justificar;

    3. La constatación de algún vínculo o conexión con las actividades ilícitas, o con personas o grupos relacionados con las mismas.

    4. Otros indicios, que vienen a acreditar la relación del acusado con sujetos que se dedican al blanqueo derivado generalmente del tráfico de drogas, se deducen de las conversaciones y grabaciones telefónicas autorizadas judicialmente y de otros hechos básicos.

      La STS de 25 de abril de 2007 enumera como datos externos, para demostrar que las cantidades de dinero provienen de un tráfico ilícito, los siguientes:

    5. Cantidad de dinero afectada;

    6. Los cauces poco usuales en operaciones lícitas por los que se hace circular;

    7. El recurso a dinero en metálico;

    8. La intervención de personas distintas del auténtico titular;

    9. La ocultación de la procedencia;

    10. La ocultación del verdadero titular;

    11. La sucesión de operaciones o movimientos no justificados racionalmente;

    12. La inexistencia de negocios lícitos que acrediten el origen;

    13. Y la relación de quien aporta el dinero o de otras personas implicadas con operaciones ilegales por alguna vía.

      Igualmente la STS de 22 de julio de 2011, apunta los siguientes indicios:

    14. La importancia de la cantidad de dinero blanqueada;

    15. La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas;

    16. Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto;

    17. La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo y que coinciden con el uso de abundante dinero en metálico;

    18. La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones;

    19. La existencia de sociedades pantalla o entramados financieros que se apoyen en actividades económicas lícitas.

      Por otra parte, el modelo de iter criminis en que se suele parcelar el blanqueo, se manifiesta con las siguientes maniobras:

    20. De colocación, cuando el dinero entra por primera vez en el sistema financiero vía, por regla general, en metálico a través de persona interpuesta que no es su verdadero titular;

    21. De encubrimiento o ensombrecimiento, cuando se efectúan acciones para la total ocultación de la fuente o propiedad de los bienes, maquillándose su origen y

    22. De integración, cuando el dinero o los bienes, tras múltiples operaciones y transferencias, retorna al circuito financiero legítimo, convenientemente confundido o mezclado con otras actividades lícitas del sistema como puede ser la compra de bienes.

      Más indicios sobre el delito de blanqueo de capitales, son:

    23. Titularidad del acusado de un pequeño negocio carente de crédito y giro bancario;

    24. Tenencia de ese numerario en el domicilio;

    25. Explicaciones no convincentes sobre la tenencia de ese dinero;

    26. Posterior entrega del dinero a terceros.

      Existe, pues, suficiente referencia del Tribunal de los concurrentes para apreciar cometido el tipo penal.

      El motivo se desestima.

SEXTO

4.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 392 en relación con el art. 390.1 y 3 del Código Penal.

Señala el recurrente que "nunca reconoció haber manipulado documento alguno ni tampoco ningún testigo lo afirmó. Señala que el documento obrante como número 4 en la relación remitida por la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía al folio 269 del Tomo VII de la causa no es sino una fotocopia sin autenticar lo que no puede justificar en su opinión la falsedad en documento público y si tan solo en documento privado".

Es hecho probado que: " Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo".

No se trató de una fotocopia, ya que al Tribunal le queda probado que simuló un contrato de compraventa para presentarlo al expediente administrativo en el cual el nombre del comprador lo había sustituido por el suyo y la firma de la vendedora la había falsificado él. De esta manera, se consigue registrar oficialmente a su nombre un barco que había comprado a través de un tercero.

Y así es ya que el iter discursivo es que

Se le detecta " en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

Para la compra de esta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros .

Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo".

Es decir, plantea evitar ser detectado su incremento patrimonial, pero, luego, realiza la actividad para el registro falsificando la firma en documento público, porque como tal es el que accede al registro.

No se señala en la sentencia que el documento falseado sea una fotocopia, pero, como apunta la fiscalía, es cierto que en la causa solo constan fotocopias (el expediente está a los folios 148 y siguientes del tomo 5 de las actuaciones), pero eso no significa que en el expediente oficial se incorporaran fotocopias, y desde luego eso no es lo que señala el hecho probado. En todo caso, está absolutamente claro que el acusado recurrente es el dueño del barco, ejerciendo un dominio que le lleva a quejarse incluso (ver el rollo de la Sala) de que le siguen cobrando recibos por el atraque a pesar del que el barco está intervenido judicialmente. Pero en todo caso, la falsedad del acusado se produce con una finalidad específica que es la de posibilitar el registro oficial de un barco que no constaba a su nombre y que él había adquirido tratando de ocultar su titularidad a través de un testaferro. Es decir, que esa falsificación no tenía otro objeto que el de conseguir ese efecto en un registro público y permitir su uso como propietario a efectos de atraque y otros. El dolo falsario del agente surge con el único propósito de hacer figurar la nave a su nombre, es decir, de producir efectos en el orden oficial, sin que desde ninguna otra perspectiva se acredita la utilidad del documento falsificado.

El Tribunal señaló que "estamos también ante un delito de falsedad en documento oficial y respecto a dicho delito hemos de señalar que se recoge en el relato de hechos una conducta en la que su autor adquirió una embarcación a nombre de otra persona y después imitó la firma de la vendedora y firmó como comprador en otro documento de compraventa que incorporó posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo ".

Además, ya hemos señalado que la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma, u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría siendo reiterada y uniforme la doctrina de esta Sala que afirma que en supuestos de falsedad documental no se impide la condena por autoría, aunque se ignore la identidad de quien ejecutara materialmente la confección falsaria del documento, siempre que conste la intervención del acusado en el previo concierto para llevar la misma o haya dispuesto del "dominio funcional del hecho", bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización, de modo que tanto es autor, quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga u ostente el condominio del hecho. Está claro ese dominio del hecho en este caso. Existió una previa actuación de adquisición de la embarcación por testaferro para evitar ser detectados sus incrementos patrimoniales procedentes del narcotráfico, pero esta actuación utilizando a tercero exigía su posterior "modificación" para acceder al registro público, para lo cual es cuando lleva a cabo la falsedad.

El Tribunal argumentó que " Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo, incurriendo por tanto Fidel en una falsedad documental mediante la imitación de la firma de la mencionada señora en dicho contrato, lo que se reflejó en la declaración testifical de la misma que no reconoció su firma en el documento en cuestión y firmó asimismo en su propio nombre como comprador, sin intervención de Serafin en dicha falsedad, que limitó por tanto su actuación a aparecer como comprador cuando realmente el compraba desde el principio". Estaba claro que el documento incorporado era el original, y ahí es donde se articula la falsedad, porque la operación se lleva a cabo sobre un documento original, obviamente. La manipulación no lo era de una fotocopia, sino de documento original para su operatividad de acceso a registro público y para que produjera sus efectos en relación al recurrente, que precisaba de esa operación fruto de la previa llevada a cabo.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

5.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se han infringido por su indebida aplicación el art. 28 del Código Penal.

Se cuestiona por el recurrente que "se atribuye a mi mandante la autoría de un delito contra la Salud Pública en los términos tan genéricos ya referidos y sin consignar la conducta concreta que realizara el mismo y que tenga su encuadre en el art. 368 y ss del Código Penal".

Se ha hecho mención en el FD 5º de la presente sentencia a la expresión de dar cobertura el recurrente a las operaciones delictivas llevadas a cabo en el seno del grupo a lo que nos remitimos.

Se cuestiona la participación del recurrente en los hechos y su grado de autor. Pero ya se ha hecho mención de forma expresa al grado de intervención del recurrente en el FD 4º y 5º la participación de éste en los hechos por los que es condenado, y su actuación es pieza esencial en el engranaje del operativo que diseñaban " Gaspar y Gonzalo. Y ello, porque al Tribunal le llega la convicción de la prueba practicada de que al ser Guardia Civil en activo y destinado en el Servicio Marítimo Provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena desde donde se realizaban las operaciones delictivas que se relatan en los hechos probados, era una persona relevante para facilitar el operativo, y, por ello, "daba cobertura a las operaciones que realizaban" los acusados, estando además, perfectamente integrado en la organización que dirigían Gaspar y Gonzalo.

En este sentido, se ha descrito cómo en los hechos probados se marcan cuáles son esas operaciones, y en concreto la que determina la detención de los acusados: la importación de 2.700 kilos de hachís a través de un barco que descargaban en el puerto de Benalmádena para introducirlo en una caravana.

La cobertura del recurrente en el operativo de la droga suponía, como se ha expuesto, dar tranquilidad y apoyo para el buen fin de la operación. Se ha relatado en los fundamentos precedentes la autoría que ejerce el recurrente y se acredita con las vigilancias, seguimientos y escuchas que han dado lugar a su reconocimiento probatorio en la organización con su marchamo de grado en la estructura interna y en esa mención a la "cobertura" que el recurrente pretende degradar en su responsabilidad penal para minusvalorar el grado de participación olvidando las referencias que la Sala hace a la prueba practicada y su conexión con las intervenciones realizadas en las entradas y registros que se conectan con la actividad previa delictiva que no puede negar ni probar, aunque se intenta, que procedan de otras actividades que en ningún caso han llegado a criterio del Tribunal.

Se apunta por el recurrente que "del contenido de las afirmaciones que se consignan en la Fundamentación Jurídica no puede deducirse que colaborara con un delito contra la salud pública, como miembro de una organización", pero no es esa la convicción del Tribunal, ya que por las vigilancias, las intervenciones telefónicas, de lo que el Tribunal deduce que "es clara su relación con Gonzalo y no solo se explica porque pudiera reparar algún barco por encargo de él, sino que también fue visto cuando se reunía con otros miembros del grupo, como el día que se reunió con Gaspar y con él y fueron objeto de las vigilancias ya comentadas ampliamente".

Además, al recurrente se le interviene una gran cantidad de dinero dispuesto de forma que se cohonesta con la actividad ilícita llevada a cabo, no siendo admisible admitir que procedía de ingresos en dinero negro de actividades propias comerciales cuyo resultado no está justificado. La forma en la que se aprehende el dinero y la gran cantidad del intervenido da lugar a la convicción del Tribunal enlazado con las investigaciones y escuchas telefónicas.

El Tribunal ha concluido en su valoración probatoria que: El análisis de las anteriores testificales y periciales en relación con la documental obrante en las actuaciones nos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictiva que requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede de Marruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dicho entramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguir el delito.

El motivo se desestima.

OCTAVO

6.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues dados los hechos que se consideran probados se ha infringido por su indebida aplicación el art. 127 del Código Penal e igualmente el art.128 del mismo texto legal.

Entiende el recurrente que la sentencia acuerda el decomiso de bienes pertenecientes a la esposa, acordando una confiscación indiscriminada, y que no se razona que se trate de efectos necesarios para cometer el delito ni tampoco que fueran objeto de ganancias delictivas, cosa que señala que en el caso del solar donde se construía la casa, considera acreditado. Además, entiende arbitraria la conclusión de la Sala de instancia sobre el origen delictivo del dinero que el acusado tenía en su domicilio sin considerar que el acusado tenía una segunda actividad profesional.

Ya hemos señalado que no es arbitraria la relación del dinero intervenido y su clara relación con la ilícita actividad. Se ha fijado anteriormente la forma en que se lleva a cabo la intervención y la "disposición" del dinero, lo que es importante al objeto de determinar con claridad y contundencia el "origen" del dinero. No se trata de ganancias procedentes de una actividad lícita, porque aunque fuera dinero no declarado su disposición en estas cantidades antes citadas y su forma no puede arrojar otra conclusión, todo ello relacionado con las escuchas y vigilancias llevadas a cabo y su relación con Gonzalo y Gaspar, del destino al narcotráfico de las sumas intervenidas, de ahí la medida del art. 127 CP.

Resulta evidente que en este tipo de supuestos debe acudirse a la prueba indiciaria para la convicción de los datos relevantes que constan, y así, existe una gran diferencia entre el dinero que el acusado ingresaba a través de sus percepciones oficiales y declaradas y de otras cuyo origen no puede acreditar, ya que no puede admitirse el alegato de que existen ingresos de otras actividades de forma genérica, obviando las evidencias de las aprehensiones, y la forma en la que éstas se han llevado a cabo. Está acreditado que el acusado se dedicaba como miembro de una organización al tráfico de drogas, y así lo ha reflejado el Tribunal, pero no se contrarresta con una explicación razonable de cómo estaba ese importe de dinero en las aprehensiones, o la constatación material de las percepciones que acreditaban sus movimientos, más que la mera referencia a que existía otra actividad económica sin más, o que proceden de dinero no declarado.

La inferencia a la que llega el Tribunal en este caso es concluyente, ya que el conjunto de activos que el acusado adquirió sobrepasando sus ingresos provenía de su actividad ilícita. Incluso, como sostiene la fiscalía, el recurrente llegó a auto reconocerse autor de un robo para justificar el origen del dinero que se le ocupa, de manera que el origen real del dinero era considerado por el acusado más perjudicial para él que admitir que provenía de un delito contra la propiedad.

Señala el Tribunal en el FD 6º que "Conforme al artículo 127 del Código penal procede acordar el comiso del dinero y demás bienes relacionados en su escrito de conclusiones por el Ministerio Fiscal y que han sido descritos en el antecedente tercero de la presente sentencia, y asimismo, en aplicación del artículo 129 del mismo código procede acordar la disolución de las sociedades señaladas también en dicho antecedente, habida cuenta la ilícita actividad ya analizada que desplegaron los acusados y acusadas en el seno de las mismas".

Y en el fallo se añade que "Se decreta el comiso de la droga, dinero intervenido y efectos señalados en el antecedente tercero de la presente sentencia a los que se dará el destino legal, así como la disolución de las sociedades relacionadas en dicho antecedente (Nauticasporteam SL, Tecnisport SL, y Excavaciones Varela SL)".

En esa relación al AH 3º, la sentencia acuerda el comiso de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga como aquella que el acusado construía con dinero proveniente del narcotráfico. No hay duda alguna de que la construcción de la vivienda se produjo con dinero blanqueado del narcotráfico y por tanto el comiso de la vivienda es una decisión correcta del Tribunal.

No hay que olvidar que es hecho probado que:

"En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

Es evidente la relación de la intervención del bien inmueble por la pena acordada de decomiso del art. 127 CP, sin poder aislar suelo y bien construido, ya que consta en la sentencia la construcción del inmueble en coordinación con la época de los hechos, y cuya inversión se ve facilitada por el destino de su actividad colaborativa con Gonzalo y Gaspar en la cooperación que llevaba a cabo el recurrente, destinando el importe del dinero entregado por su actividad, o a la conclusión del inmueble o a la adquisición de otros bienes, como consta, en operación de blanqueo de capitales, habiéndose intervenido una gran cantidad de dinero que no tenía otro origen, como se ha expuesto, que el de su acreditada actividad de tráfico de drogas.

Se recoge, también, en la sentencia en cuanto al informe patrimonial que:

"En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga, terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por préstamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

Varios testigos propuestos por la defensa de Fidel declararon en el acto del juicio en el sentido de que le ayudaron gratis los fines de semana en la construcción de su casa porque son sus amigos, pretendiendo con ello hacer ver que sus gastos fueron inferiores pero ello, además de poco convincente como forma de que la construcción de la casa fuera asumible con sus ingresos legalmente demostrables, no cuadra con los datos extraídos de la documentación intervenida y análisis de la misma que en definitiva pone de manifiesto que no se explica cómo tiene esa capacidad económica, cuando solo la estimación en gastos de material presentada y ratificada supera los 100.000 euros. El mismo aludió en su primera declaración a que los 180.000 euros intervenidos en el trastero de su vivienda los había sustraído en otra operación en la que intervino, aun cuando negó los hechos en su día y se celebró juicio en el Juzgado de lo penal nº 9 ( Sentencia 507/2011)".

La inversión realizada es relevante, no existe acreditación de otra forma en virtud de la cual financia ese gasto, y, por ello, la relación del bien decomisado con la actividad ilícita es correcta.

El decomiso lo define el Código Penal como la "pérdida" de efectos, bienes, medios, instrumentos o ganancias de un delito o actividad delictiva, según los casos ( arts. 127.1 en relación con el art. 374 CP).

Señala la doctrina que cabe el decomiso tanto de efectos y de ganancias directas o indirectas provenientes del delito como de bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado. Cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Objetos de cualquier clase, de cualquier naturaleza (muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, etc.). En un caso, parece, para evitar el enriquecimiento ilícito del responsable penal y favorecer la satisfacción de la responsabilidad civil: finalidad reparadora por tanto, de cierto carácter punitivo, en algún supuesto en que nada haya que reparar. En otro, parece, para evitar la posibilidad de nuevos delitos con dichos objetos: finalidad preventiva por tanto de la consecuencia, aquí de carácter asegurativo, pero también de cierto carácter punitivo, en algún supuesto (si se acepta que la expresión "transformaciones que hubieren podido experimentar" también viene referida a los bienes, medios e instrumentos). Obviamente, ni en uno ni en otro supuesto hay que pensar, exclusivamente, en el objeto material del delito (cosa sobre la que recae el comportamiento del sujeto activo) y ni en uno ni en otro caso hablamos sólo de delitos de carácter patrimonial. Aquí estamos tratando de delito de tráfico de drogas, que es donde más se suele aplicar esta pena.

Resulta evidente que si se considera el comiso un instrumento de política criminal fundamental para privar a los delincuentes de sus ganancias, es coherente realizar la intervención de inmueble donde se ha realizado una inversión considerable con dinero procedente de actividad delictiva, como concluye con razonamiento el Tribunal de instancia, ante la "facilidad" con la que el recurrente se nutría de fondos para sus operaciones, bien fuera adquirir bienes, bien para la construcción y/o adecentamiento de un inmueble, por lo que el decomiso de los mismos es una pena proporcional.

Apunta en este sentido con acierto la doctrina que el comiso de ganancias responde a la idea de neutralizar un enriquecimiento o situación patrimonial ilícitos. El Estado no consiente que se puedan obtener ganancias o beneficios de la realización de conductas delictivas, por lo que ordena la pérdida de éstas. Requisito para su imposición es, por tanto, constatar que se ha producido la obtención ilícita de un enriquecimiento.

Se trata de una institución de "fuerte impronta civilista" que pretende evitar un enriquecimiento injusto. Con el comiso de ganancias no se persigue castigar al sujeto por la realización del hecho antijurídico, sino corregir una situación patrimonial ilícita, y enviar un mensaje al delincuente de que el delito no es una actividad lucrativa (función preventiva).

Su aplicación requerirá acreditar que la infracción penal ha producido beneficios, que constituyen un provecho ilícito que el comiso pretende impedir, y que tales beneficios tienen una vinculación directa con ella. Está claro en el presente caso que ha habido una actividad ilícita, aunque el recurrente sostenga su inocencia, o desconexión de los hechos que están debidamente probados, y así consta en el relato de hechos, por lo que si con el dinero procedente del narcotráfico se emplea en otras actividades, bienes adquiridos, o "transformaciones" ello puede ser objeto de decomiso, porque de no ser así se produciría una sanción penal privativa de libertad contra el autor, pero los beneficios obtenidos por el tráfico de drogas quedarían "inmersos" y "adquiridos" permanentemente en los bienes que se han comprado, o en los que han permitido su mejora o transformación con el importe de la droga.

El motivo se desestima.

NOVENO

MOTIVOS POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES

  1. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a secreto de las comunicaciones telefónicas.

    Cuestiona el recurrente el Oficio de 16 de julio de 2004, obrante a los folios 3 a 8 de las actuaciones, y trata de señalar la insuficiencia de los datos que se apuntan en el mismo para tomar la medida invasiva de la privacidad de las comunicaciones al recurrente.

    Alega que se daba cuenta en el oficio del inicio de una investigación y se indicaba que se encontraban en fase de desarrollo y análisis.

    Cuestiona el contenido del oficio y apela a extremos no concretados, a meras sospechas, a hipótesis, o a referencias no acreditadas. Sin embargo, no debemos olvidar que lo que se requiere es un estudio previo, o investigación, que, indudablemente, puede llevar a sospechas que, incluso, pueden partir hasta de una confidencia que dé lugar a una investigación que luego desemboque en la petición de intervención telefónica. Pero cuando se dicta el auto de injerencia conste que no se está dictando un auto de procesamiento, no se está dictando una resolución judicial validando pruebas, sino validando "mínimos" suficientes que permitan la continuación de la investigación cuando la sospecha inicial seguida de seguimientos y vigilancias aboca a un "punto muerto" que exige de medidas de injerencia habilitadas por el auto.

    Señala al respecto el Tribunal que:

    " Sobre la suficiencia del oficio policial para la adopción de la medida de injerencia de la interceptación telefónica.

  2. - Oficio inicial, origen de las presentes actuaciones.

    Del mismo se desprende que con fecha 16 de julio de 2004 el Equipo III de Delincuencia Organizada y Antidroga E.D.O.A. adscrito a la sección de investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Málaga presentó oficio ante el Juzgado de Instrucción número cuatro en funciones de incidencias de los de Málaga, en el que hacía constar la investigación que se estaba llevando a cabo sobre una presunta organización internacional de narcotraficantes dedicada a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente hachís, y que en dicha organización habían identificado a varias personas, concretamente a Gonzalo que había constituido con fecha 25 de junio de 2003 la mercantil Náutica Tecnisport SL con domicilio en la carretera de Coín 46 de Churriana y con fecha 1 de junio de 2004 la mercantil Náuticasporteam S.L. con el mismo domicilio que la anterior .

    También identificaron a Luciano como propietario de otra mercantil Fabricaciones La Noria, el cual también constituyó otra mercantil Torreblanca 50 S.L. y a Hermenegildo del que decía se venía dedicando a la compra y explotación de máquinas excavadoras.

    Continuaba su exposición sobre el modus operandi utilizado por la organización en el sentido de que contaban con varias embarcaciones de recreo atracadas en el puerto deportivo de Benalmádena y sobre el día que iban a llevar a cabo una operación de introducción de estupefacientes se observaba la salida del puerto de una de las embarcaciones con la excusa de ir de pesca deportiva y, desplazándose unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad alijaron una cantidad de hachís, que una vez cargada regresaba a puerto durante el día y, de madrugada se trasladaba el estupefaciente a un vehículo caravana.

    Este modus operandi se describe en dicho oficio y alegan también que han llegado a confirmar la relación de Gonzalo y el guardia civil mecánico destinado al servicio marítimo provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, Fidel , puesto que este en su tiempo libre hacía reparaciones de motores de embarcaciones en la náutica del anterior y que dicha organización contaba a través de la web de ese guardia civil con cobertura y apoyo para introducir hachís en el puerto con el jefe de marineros, identificado como Pelayo.

    También constataban que una de las embarcaciones utilizadas para introducir estupefaciente estaba atracada en el amarre NUM000 del puerto deportivo de Benalmádena con el nombre de DIRECCION000 matrícula .... SP-....- y que habían comprobado que con esa matrícula la referencia correspondía un velero cuyo nombre no se corresponde con el tipo de embarcación atracada en ese amarre y, consultada la base de referencia por el nombre de la embarcación, aparecían varios barcos con este nombre, si bien sólo uno matriculado en Palma de Mallorca con otra matrícula.

    También se aludía a la persona que hacía de patrón de la embarcación atracada en dicho amarre NUM000, Hermenegildo, y con relación a Gonzalo relataban en el oficio que conducía varios vehículos de lujo y cilindrada matriculados a nombre de otras personas , describiendo cada uno de esos vehículos.

    De las vigilancias también determinaron que se había llevado a cabo una operación que dio lugar a las diligencias pre policiales NUM031 en la que se recuperó una embarcación de alta velocidad previamente sustraída que se encontraba intervenida tras haber ocupado en ella una importante cantidad de hachís y esa embarcación fue recuperada tras ser descubierta en el interior de la Náutica de Gonzalo , en la que se encontraban una serie de personas y también se describe cuando se produjo la actuación policial en la náutica.

    También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo, que viene realizando contactos con personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de seguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera estar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachís y, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respecto a sus ingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introducciones de droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estaban utilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados por dichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constancia de indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron la intervención de teléfonos tanto de Hermenegildo, de Gonzalo, como de Fidel.

    Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendo dicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificaban la intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de la constitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida en el caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio de necesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sino más bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad de este tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos, puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución de sociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizaban para realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas, actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliaban a otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada una embarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, que además poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todos estos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

    El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación, goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas de ilegitimidad en la investigación.

    Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada que justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante.

    Insistimos pues en que como se constata en la STS 23-3-2015, la solidez de indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No hay razones para desconfiar de la investigación policial de la que se desprenden datos fácticos que avalan la utilización del medio de investigación, siendo un medio necesario para la investigación en concreto de los delitos aludidos. No eran fabulaciones de la guardia civil. Se detuvo a la mayoría de las personas objeto de las investigaciones y se incautó una cantidad importante de sustancia estupefaciente, tratándose de la investigación de delito grave en la que aparecían actuaciones de cobertura a dichas actividades, por uno de los miembros encargados en ese puerto, precisamente de que esas actividades no se produjeran, concretamente, un agente de la guardia civil.

    La validez de las prórrogas.

    Los sucesivos autos de intervenciones telefónicas que se fueron acordando son asimismo respetuosos con los principios constitucionales analizados y se van concatenando a medida que la investigación va avanzando, constatándose en todos ellos los indicios concurrentes derivados de las viglancias, seguimientos policiales y de la mismas escuchas telefónicas realizadas.

    En definitiva, vemos que se acordaron a partir de oficios policiales en los que se recogían los datos que se tradujeron en autos motivados, acordes con los principios constitucionales antes analizados, tanto el primer auto, del que arranca la causa como de los siguientes en los que se acordaron las demás intervenciones telefónicas y las escasas prórrogas que se solicitaron.

    Tampoco se aprecia infracción alguna de los requisitos de legalidad ordinaria que podría impedir que tuvieran eficacia probatoria como medio de prueba de cargo.

    En consecuencia estimamos que se han cumplido escrupulosamente los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para un efectivo control judicial habiendo tenido una correcta entrada en el proceso como medio probatorio válido y eficaz.

    La transcripción de las conversaciones telefónicas.

    Así respecto al contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas fueron transcritas en varias sesiones por secretario judicial, citadas las partes para que acotaran las apreciaciones que tuvieran por convenientes, llevándose a cabo en su momento con todas las garantías.

    Se procedió a la audición de las conversaciones señaladas por el fiscal y estuvieron de acuerdo con su contenido, pues nadie lo ha puesto en duda, no estimando necesaria la audición del resto en juicio, planteando la discusión sobre la insuficiencia de la plataforma indiciaria, así como de motivación de autos, debiendo insistir en que el TS analiza en múltiples sentencias dicha cuestión ( STS de 31-3-2010, STS de 3-3-15), entre otras, como la anteriormente analizada), considerando que exigir más sería pedir la alteración del significado de las diligencias de investigación. Indicios son más que sospechas pero menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. También es de reseñar la STS de 13-4-2015 sobre la doctrina de la ilegitimidad proceso de obtención de información, recogiendo que no es necesario facilitar para ello las fuentes confidenciales concretamente, partiendo de la presunción de la actuación policial conforme a la legalidad.

    En definitiva, no puede concluirse que las intervenciones tengan un carácter prospectivo, pues la Instructora tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad de los delitos investigados y consta en la causa adveración y cotejo realizado por la Sra Secretaria Judicial.

    Diligencia de audición de cintas

    A los folios 201 a 207, tomo VI, obra diligencia de audición de cintas para hacer constar que coincide con las transcripciones, acudiendo las representaciones de Hernan, Fidel, Gonzalo, y Gaspar, y a los folios 279 a 301 del mismo tomo y folios 2, 3 y 4 del tomo VII obra transcripción por la Sra secretaria Judicial e intérprete de las escuchas telefónicas y también a los folios 113,127 y 128 del tomo VII obran mas transcripciones de escuchas por la Sra secretaria, cumpliéndose así los requisitos de control del contenido de dichas escuchas con plenas garantías.

    Como señala la STS 26 febrero 2016 "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 775/2015, de 3 de diciembre, que se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo".

    Es decir, que queda acreditada la suficiencia de la actuación previa a la injerencia acordada por el juez y se coteja en el examen del Tribunal y se acredita que cumple las exigencias mínimas para la validez de la intervención telefónica.

    No hay inmotivación de la resolución por cuanto es válida, incluso, la llevada a cabo por referencia a la petición inicial examinada ésta por el juez y validada por la resolución habilitante.

    Sobre la validez de la investigación policial previa determinante del auto de injerencia en el secreto de las comunicaciones ya hemos precisado en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 216/2018 de 8 May. 2018, Rec. 941/2017 que:

  3. - Suficiencia de la descripción de las actividades operativas.

    Se incide en que el oficio incorpora una extensa actividad de investigación. No puede pues sostenerse que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado fundamentaran su solicitud en base a informaciones no concretadas ni especificadas, sino que a partir de esa investigación se obtienen determinados datos de carácter objetivo. No se trata de vagas informaciones, ni aseveraciones especulativas, pues revelan una presunta actividad ilícita de trafico de sustancia estupefacientes.

    Es cierto que en estos casos resulta complicado que los investigados por los agentes de la autoridad evidencien su conducta y actividad, además de incidirse en que dado que se trata de investigaciones donde los investigados adoptan medidas de cautela extremas, lo que dificulta las operaciones de seguimiento, pero la descripción de los indicios del oficio policial deben considerarse suficientes y habilitantes para el dictado del auto. Lo que debe analizarse es, pues, la "suficiencia" de la investigación, lo que se entiende concurre en la explicación del Tribunal.

  4. - No puede exigirse que el oficio reúna "auténtica prueba de cargo".

    Es evidente que si, por un lado, no se admiten investigaciones prospectivas con el auto habilitante, tampoco en estos casos se pueda exigir una "seguridad" de la actividad y destino del tráfico de drogas, ya que ello haría innecesaria la medida de intervención telefónica. No se trata de que el oficio integre prueba plena de cargo, sino determinar la necesaria ponderación, como hemos descrito, para concluir que eran suficientes con esos datos objetivos, para generar sospechas razonables.

    c.- No pueden exigirse "actos de fe" en la investigación que da lugar al oficio policial.

    Debe entenderse que los datos básicos que se exigen para el oficio policial son los que se han adoptado para la viabilidad del auto habilitante, lo que exige que existan "sospechas fundadas" en datos fácticos determinados y concretos sobre los que el Juez pudo formar racional juicio acerca de la posible y probable existencia de un delito que debía ser investigado con la intervención telefónica.

    No se exige una prueba consistente del destino al tráfico de drogas, pero sí datos indiciarios de que en la investigación policial se van poniendo de manifiesto estos.

    Lo que se exige es una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación para explicar la "suficiencia" de la investigación, lejos de pretender una mera prospección con datos insuficientes y vagos.

    Para la viabilidad de la medida de intervención telefónica que es cuestionada por el recurrente hay que señalar que la materia relativa a la correcta y adecuada habilitación para la adopción de una medida limitativa de derechos fundamentales en torno al oficio policial que da lugar a la resolución judicial habilitante hay que destacar que ha sido objeto de queja de forma reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos la defectuosa regulación de estas diligencias de prueba en nuestra legislación hasta el año 2015, señalándose que era altamente insuficiente la regulación procesal penal para disciplinar la abundante casuística que tiene lugar en la práctica de las investigaciones policiales. Y ello, al concurrir en el trabajo diario de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado multitud de situaciones a las que no se refería la regulación legal, por ejemplo, en torno a cómo proceder en estos casos y el contenido real tanto del oficio como de la resolución judicial.

    En esta línea, hay que recordar que hasta el año 2015 en que se aprobó la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, la regulación legal era absolutamente insuficiente, por cuanto dejaba fuera de la normativa legal multitud de cuestiones que tienen que dejarse al ámbito interpretativo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y del Poder Judicial, siendo evidente que, ante un cambio de criterio jurisprudencial acerca de la metodología a seguir para alcanzar una prueba sobre determinado extremo, resultaba que lo que hubiera podido convertirse en prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia se convertía en prueba ilícitamente obtenida, o sin contenido por falta de un presupuesto formal que la invalida como prueba, o método para alcanzar la convicción del juzgador sobre un determinado extremo.

    Esta ausencia de regulación legal dificultaba enormemente la actuación de la investigación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ya que, siendo éstas las que tienen que llevar a cabo las primeras diligencias de investigación que son remitidas más tarde al juez, era preciso que existiera una claridad en la metodología a seguir. Esta circunstancia se toma especialmente relevante en materia de actuación policial en medidas de limitación de derechos fundamentales; por ejemplo, intervenciones telefónicas, como es el presente supuesto, entradas y registros, intervenciones corporales, intervención de la correspondencia, entrega vigilada de drogas ( art. 263 bis LECrim.) o el agente encubierto ( art. 282 bis LECrim).

    La clave está, pues, en la exigencia de motivación en la solicitud policial de intervención telefónica.

    Una de las cuestiones de las que arranca toda medida de intervención telefónica o de entrada y registro es la de la motivación del oficio policial que es remitido al juez de guardia cuando se interesa la urgente adopción de la medida. En la jurisprudencia de esta Sala se hacen constar las circunstancias más importantes que deben concurrir en la redacción del oficio que es el soporte determinante de la concesión por el juez de guardia de la medida.

    Nótese que el juez de guardia no es soberano a la hora de adoptar la medida, y que si la adopta sin la motivación suficiente, o si el oficio remitido no está rodeado de indicios mínimos reflejados en el mismo, aunque se adopte la medida y se ocupe droga, por ejemplo, se podrá alegar la nulidad de la obtención de la prueba por falta de indicios suficientes para acordar esta medida limitativa de derechos.

    Como presupuestos básicos hay que destacar que:

    El oficio tiene que explicar las razones OBJETIVAS, no SUBJETIVAS , de la solicitud que se le expone al juez de guardia, basada no en meras sospechas, sino en algún indicio de cierta relevancia.

    No es válido, por ejemplo, instar la medida para realizar un muestreo de la zona en diversas viviendas o intervenir varios teléfonos "a ver si se caza algo".

    La autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada".

    También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 272/2009 de 17 Mar. 2009, Rec. 11245/2007 señala que:

    "La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquél al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser "específica", es decir, debe "atender a las circunstancias concretas", y tiene que ser también "razonada" ( STC 181/1995)".

    De la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2009 se deduce como aspecto más importante en este punto, que:

    Los indicios a los que se alude para solicitar la autorización son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

    Y en esta sentencia se incide en el " Grado de objetivación del oficio policial" al señalar que:

    "El oficio policial fechado el 21 de junio de 2004 ofrece al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva. Suministra detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehementemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos, y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso".

    "Conviene tener presente, además, como recuerda la STC 253/2006, de 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)".

    Por ello, esta Sala del Tribunal Supremo describe cómo debe ser el oficio policial, o los datos que debe recoger como basamento para que el juez pueda acordar la medida ( STS 24 de febrero de 2009), que en concreto se resumen en los siguientes:

  5. El oficio policial debe contener los datos precisos que permitan comprobar la corrección de la injerencia telefónica, datos que han de poner de manifiesto la necesidad de la injerencia.

  6. Que los hechos investigados tienen la apariencia de delito grave proporcionando información suficiente sobre la conducta y la participación en el hecho de las personas a las que se lesiona el derecho al secreto de las comunicaciones.

  7. Han de expresarse los indicios de realización de una conducta típica y grave, con relación de las investigaciones realizadas y justificación de la necesidad de la injerencia.

  8. No se trata de expresar el resultado de una actividad probatoria sobre los hechos y la participación de los implicados cuya intervención se solicita, pues en el momento de la petición se trata de investigar un hecho delictivo, pero sí de expresar las razones fundadas sobre la participación en el delito que aconsejan la lesión del derecho al secreto para procurar la investigación del hecho grave que se investiga.

  9. En ese examen el juzgado que la recibe deberá acordar lo procedente atendiendo a la entidad de los hechos denunciados, su tipificación como delito grave y, como toda resolución judicial, observar la debida proporcionalidad entre el derecho fundamental que se lesiona y la necesidad del medio para la investigación.

  10. En ese examen de la proporcionalidad cobra especial importancia la expresión de los indicios de comisión y participación en el hecho de los implicados.

    Pero no es posible confundir el nivel de exigibilidad de la información que se le pide a los agentes para que puedan instar por oficio la petición, ya que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2009 se concreta que no se piden convicciones al rango o nivel de pruebas, ya que se convalidó en este caso una petición policial apuntando que:

    "Cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (cfr. ATS 2262/2007, de 19 de diciembre). Y ello, porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (cfr. STS 1056/2007, de 10 de diciembre)".

    Esta Sala del Tribunal Supremo gradúa la exigibilidad del contenido del alcance de la motivación policial en cuanto a las razones que llevan a los agentes a pedir que se acuerde la medida de intervención telefónica, o entrada y registro, exigiéndose una mínima investigación previa que debe constar en el oficio, como ocurrió en este caso.

    También esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 738/2017 de 16 Nov. 2017, Rec. 10372/2017 recuerda sobre el grado de motivación del oficio policial que "Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

    Han de ser objetivos en un doble sentido:

  11. - En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control.

  12. - En segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

    Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre)".

    En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

    Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18.2) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

    Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

    En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009. En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o sus prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

    La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención:

    1. ) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y

    2. ) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

    "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009).

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito, o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

    Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

    También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

    Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

    Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

    Por otro lado, como ya explica el Tribunal de instancia, es frecuente que los autos que autorizan la práctica o, en su caso, las sucesivas prórrogas de una intervención telefónica, contengan una remisión al oficio policial en que se solicita la medida. Esta práctica es admisible, y por tanto no determina por sí misma la nulidad de lo actuado, siempre que dicho oficio sea lo suficientemente expresivo de la concurrencia de los presupuestos que habilitan la restricción del derecho fundamental: "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre).

    En palabras de esta Sala del Tribunal Supremo, " esto no origina indefensión para el investigado, que en todo caso puede conocer las razones tenidas en cuenta por el Juez de instrucción para acordar la intervención telefónica, que es lo verdaderamente relevante para su posible impugnación" ( sentencia del Tribunal Supremo 1029/2003, de 7 de julio). No obstante, lo que no sería admisible es una falta de fundamentación jurídica del auto, con la mera transcripción fáctica de los extremos contenidos en el oficio policial.

    Por todo ello, frente a la indefinición de la Ley procesal penal ante el modo y forma en la que los agentes policiales debían presentar la solicitud de autorización judicial para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica modificó de forma sustancial los preceptos de la LECRIM que regulaban esta materia para crear un verdadero cuerpo procesal que ha habilitado y secuenciado el modo y forma en la que en cada medida limitativa de derecho fundamental deben proceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, y aunque la reforma fuera posterior a los hechos, es aplicable perfectamente a cualquier hecho anterior, ya que no se trata de aplicar una retroactividad procesal, sino de principios procesales que siempre han estado vigentes en estos casos y que con la reforma por la citada LO 13/2015 se plasman en la Ley procesal penal, y lo que se lleva a cabo con la reforma es verificar lo que la propia doctrina jurisprudencial había venido exigiendo para clarificar los principios rectores para la adopción de una medida limitativa, en este caso de intervención telefónica, y para ello se recogió en el art. 588 bis a) que:

    "1. Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

  13. El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.

  14. El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.

  15. En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida:

    1. cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho, o

    2. cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida.

  16. Las medidas de investigación reguladas en este capítulo solo se reputarán proporcionadas cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho".

    Así las cosas, vistos los anteriores principios rectores deben entenderse que el Tribunal ha fundamentado debidamente:

  17. - Principio de especialidad. La investigación policial en torno a un grupo que estaba siendo investigado por la posible dedicación al tráfico de drogas, sin poder todavía, y pese a los seguimientos, llevar a cabo la detención, porque no existían datos concluyentes que permitieran la detención y aportación de pruebas al juez de instrucción para la apertura de diligencias.

  18. - Principio de idoneidad. Se define en la explicación del Tribunal en atención al oficio policial el ámbito de actuación del grupo, la pertenencia subjetiva de algunos de sus interventores (pese a que algunos de ellos no pudo probarse su intervención directa, lo que es lógico en estos casos al no ser integrantes todos los que con ellos se relacionan). Ámbito subjetivo y objetivo.

  19. - Principio de excepcionalidad. Llegó un momento en la investigación en el que los agentes no podían seguir la investigación con medidas menos gravosas que la intervención telefónica.

  20. - Principio de necesidad. Dado que la investigación se había quedado en un punto muerto que exigía la adopción de la medida de intervención telefónica para continuar.

  21. - Principio de proporcionalidad. Es adecuada la medida adoptada de intervención ajustada a la investigación de un delito contra la salud pública de gravedad y, además, con la constitución de un grupo organizado, por lo que la dificultad de su operativa ponía en duda la eficacia de los seguimientos simples si no seguían acompañados de otras medidas como la que aquí se adoptó.

    Por ello, y en base a ello, en el artículo 588 bis b LECRIM se disciplina la mecánica para la "Solicitud de autorización judicial" estableciéndose que:

    "1. El juez podrá acordar las medidas reguladas en este capítulo de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial.

  22. Cuando el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial soliciten del juez de instrucción una medida de investigación tecnológica, la petición habrá de contener:

    1. La descripción del hecho objeto de investigación y la identidad del investigado o de cualquier otro afectado por la medida, siempre que tales datos resulten conocidos (delito contra la salud pública).

    2. La exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia (se justifican en el oficio).

    3. Los datos de identificación del investigado o encausado y, en su caso, de los medios de comunicación empleados que permitan la ejecución de la medida (se identifica a quienes consideraban participan en las operaciones).

    4. La extensión de la medida con especificación de su contenido.

    5. La unidad investigadora de la Policía Judicial que se hará cargo de la intervención.

    6. La forma de ejecución de la medida.

    7. La duración de la medida que se solicita.

    8. El sujeto obligado que llevará a cabo la medida, en caso de conocerse.

    Vemos, con ello, que como indica el Tribunal, los datos reflejados en la investigación policial son bastantes y suficientes, sin ser preciso pruebas de cargo, o un acto de fe, que parece exigir el recurrente, en cuanto en su recurso plantea declarar la insuficiencia de los datos del oficio, pese a lo cual deben entenderse mínimos y suficientes por las sospechas fundadas tras las investigaciones llevadas a cabo, y que exigían un "paso más" en la investigación, para lo que era preciso el mecanismo habilitante de la resolución judicial que se dictó y que evidenció la veracidad de las sospechas tras los seguimientos realizados por los agentes en el entorno del grupo, pero sin que los agentes pudieran avanzar en la investigación si no se incidía en medidas como las acordadas de intervención telefónica y de entrada y registro para poder identificar con más detalle la "identidad" de los autores y todos los conformaban la red operativa que estaba dedicándose a la actividad de tráfico de drogas. Todo ello, mediante una estructura organizada que los agentes detectaron en sus seguimientos con reuniones y movimientos que evidenciaban una conducta que desembocó en la intervención posterior".

    En estos casos se trata de investigaciones iniciales de las que se pueda desprender que, luego, algunos investigados no sean detenidos o no arrojen resultado positivo, pero que lo sean para unos y no para otros no aboca a la nulidad de la investigación y las medidas de injerencia acordadas y prorrogadas cuando así ocurre. Los agentes empiezan con sospechas, como siempre es obvio, o por confidencias, y si, además, éstas se extienden a un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado con mayor razón las cautelas aumentan para evitar comunicaciones internas que le hagan llegar por alguien con él investigado relacionado el inicio de una investigación contra él. En estos supuestos las cautelas se extreman. Y en el presente caso, de las investigaciones se constató el modo de descargar la droga una vez alijada en alta mar, los incrementos patrimoniales no justificados de algunos investigados, así como la identificación del núcleo de personas que actuaban concertadamente para importar hachís. Como señala la sentencia, la Instructora tuvo a su disposición datos fácticos suficientes para acordar la medida solicitada, siendo por tanto una medida plenamente ajustada a derecho por la gravedad de los delitos investigados, por la necesidad de la investigación y por la constatación de indicios obrantes contra los investigados.

    La injerencia estuvo debidamente acordada, ya que los oficios estaban motivados y eran suficientes, como ha explicado con suficiencia el Tribunal, y en base a ello las resoluciones habilitantes fueron válidas y su resultado.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO

2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Descarta el Tribunal la nulidad de las medidas de entrada y registro domiciliarias. Y, así, se recoge que:

" No hay infracción de la inviolabilidad de domicilio. Validez de las diligencias de entrada y registro.

Igualmente se alega la nulidad de las actuaciones, por infracción de la inviolabilidad del domicilio, careciendo de motivación las resoluciones judiciales que acuerdan las diligencias de entrada y registro, no constando en dichas resoluciones, exteriorización de la necesidad de adopción de dichas diligencias.

Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia en la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art.18 de la Constitución, y en concreto, la motivación de dichas resoluciones, mediante remisión al Oficio policial que solicita la misma, como señala entre otras, la STS de 25 de abril de 2012,con cita de la STS. 53/2006 de 30.1,"la doctrina jurisprudencial, tanto la de esa Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial".

Así y como recuerda la STC. 167/2002 de 18.9 "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone".

En los términos de la STS. 177/2006 de 26.1, " existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada. Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000)".

En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de los detenidos Fidel, Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Flor con Gonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importancia así como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichas personas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico, y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro del domicilio de Fidel sito en la DIRECCION002, y la entrada y registro también del trastero, lugar donde se encontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados.

A los folios 138 y siguientes del tomo II obran oficio y auto autorizando entrada y registro de un apartamento utilizado por Gaspar y Gonzalo en los que expresamente se alude a los indicios concurrentes en torno a los investigados y a la función de cobertura desempeñada por Fidel destinado en el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Málaga con base en el Puerto Deportivo de Benalmádena, destacando que de las conversaciones telefónicas intervenidas se desprendía que estaban fraguando una nueva operación y que lo harían de la forma en que venían haciéndolo con anterioridad, es decir aprovechando que el guardia civil citado estaba de servicio de vigilancia de atraques en dicho puerto y las distintas incidencias con las que se iban encontrando , el cuatro de septiembre de 2004, despues aplazado al 13 de septiembre (folio 140, del tomo II), hasta que vieron el desembarco de la droga, aludiendo también a la huida en un primer momento de Gaspar y Gonzalo a bordo de un Audi -A-3, de este último.

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación que justifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento y que habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís, y en las que tanto a través de las intervenciones como vigilancias policiales, e, incluso, de las declaraciones de uno de los coimputados, en concreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigación y en concreto, respecto de Fidel, había sido observado en varias reuniones previas con los organizadores del transporte de la droga, así como había mantenido conversaciones sugestivas de su función de apoyo a la misma, así como Horacio así lo había corroborado, por lo que habían procedido a su detención así como a la de varios imputados más, tal como se desprende del oficio solicitante, estando justificadas dichas medidas de entrada y registro acordadas.

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro , destacando que tanto Gonzalo como Flor, así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivos registros como también lo estuvo Fidel en el suyo, constituyéndose el secretario judicial en compañía de los funcionarios policiales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron con base en los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales , lo que determina la desestimación de la causa de impugnación alegada".

Se añade, además, en la sentencia que:

"El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar. Pertenecía al Equipo de delincuencia organizada, manteniendo relación con el Juzgado presentando oficios, interviniendo en dispositivos encubiertos, y en la fase de explotación que dio lugar a detenciones e intervenciones de las sustancias estupefacientes.

También participó en varias entradas y registros en el domicilio de Fidel, y en el de Hermenegildo, en la nave de Gonzalo y Flor, su cuñado, en el trastero de Fidel, del cuartel de la Guardia Civil donde tenía su vivienda, añadiendo que usaba varios trasteros del complejo. Tuvo conocimiento por otro componente de la GC que había un espacio no registrado, pues Fidel había intentado ocultar que era su usuario. Voluntariamente se practicó esta diligencia de entrada y registro y se intervino gran cantidad de dinero, 180.000 euros y hachís. Acta obrante al folio 128 del Tomo III que el mismo fue realizado con la autorización del acusado recurrente y con presencia de letrado que le asistía en el acto. También declaró que participó en el registro de la nave, de cerrajería y náutica, que era una sola nave, sin separaciones físicas, tratándose de una nave abierta con diversas embarcaciones". No puede prosperar que respecto a su autorización fue una autorización firmada sin asesoramiento, porque se lleva a cabo voluntariamente. En la sentencia se especifica la corrección de los accesos a los inmuebles que quedan validados por el Tribunal con motivación suficiente y declarando en el plenario los agentes que intervinieron en ellas. Estos accesos están relacionados con la "suficiencia" de la investigación ya antes explicada, que no requiere un "agotamiento" de la investigación, sino indicios mínimos.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa en su vertiente del derecho a conocer la acusación, al haberse formulado acusación por el Fiscal en términos vagos, imprecisos e indeterminados.

Ya señaló al respecto el Tribunal que:

"Tampoco apreciamos violación del principio acusatorio causante de indefensión, estando clara la imputación y de lo que está acusado a cada uno. Así a los folios 176 y siguientes del tomo VIII obra auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado en el que consta un relato de hechos punibles que describe la presunta participación de los acusados en los hechos y se alude asimismo a los distintos delitos que se les imputan, (contra la salud pública, blanqueo de capitales, y falsedad) y sobre los que en fase de instrucción habían sido preguntados".

Vuelve de nuevo a plantearse la duda del término "dar cobertura" cuando ya ha quedado resuelto que esta expresión modula el grado colaborativo del recurrente en la estructura organizativa. No puede suscitarse dudas en relación al principio acusatorio en base a este alegato, como causante de indefensión, porque la indefensión, como ya hemos expuesto, debe ser material, no formal, y en este caso ni tan siquiera lo es formal, ya que no puede alegarse ignorancia de por qué razón se incluye al recurrente en el auto de transformación en P.A.

Se señala muy claramente que el acusado recurrente sobre cómo "prestaba cobertura" a la organización para el tráfico de drogas desde su posición de Guardia Civil en activo y destinado en el puerto de Benalmádena. Se indica además que por ese trabajo el acusado se enriqueció de manera muy relevante, llegando incluso a falsear documentación para ocultar las adquisiciones de bienes que realizaba con el dinero procedente del tráfico de drogas. La operación del día 14 de septiembre de 2004 no se produce hasta que el acusado no se reincorpora de las vacaciones y está de servicio el acusado. Obviamente, la cobertura que presta el acusado desde su posición de Guardia Civil no se limita al acto de la importación y descarga, sino que formando parte de su puesto de agente policial "da cobertura", como hemos expuesto, para evitar sorpresas inesperadas en los actos de llegada de droga y descarga, lo que resulta evidente en esa mención fruto de las investigaciones llevadas a cabo y en las que se detecta su presencia colaborativa con la organización y les lleva a las entradas y registro donde se confirma, además, el resultado de que la investigación fue acertada.

No puede estimarse que se vulnera el principio acusatorio por el planteamiento de que "dar cobertura" a un grupo u organización relacionado al tráfico de drogas conlleva una situación de indefensión que impide defenderse formal y materialmente, cuando nos encontramos ante un entramado en el que el recurrente forma pieza esencial por su condición profesional y en el que esa expresión delimita con claridad su eje colaborativo.

Sobre este punto ya hemos expuesto en sentencia del Tribunal Supremo, 530/2016 de 16 Jun. 2016, Rec. 2092/2015 que:

"Es cierto que la función del auto de transformación, supone la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación ( STS 371/2016, de 3 de mayo); la determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, deviene expresión ineludible del referido auto; también que las partes acusadoras, se acomoden en sus pretensiones a la referencia fáctica sobre la que quedan jurisdiccionalmente autorizados a formular acusación; esa es la garantía jurisdiccional esencial de todo proceso penal en una sociedad democrática: nadie puede ser acusador sobre un hecho si antes una instancia tercera, es decir el poder jurisdiccional, no lo autoriza; y de ahí que la queja formulada en el motivo no afecta tanto al denominado principio acusatorio, que concierne a la comparación del fallo con la acusación, cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías que concierne a la relación entre la autorización jurisdiccional y la acusación.

Así, en la STS 148/2015, de 18 de marzo, acertadamente citada en la resolución recurrida, desarrolla, en lo que se refiere a la concreción del objeto del proceso y a la necesidad de evitar la indefensión que pudiera causar una ampliación sorpresiva del mismo, que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECr ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo), tiene "la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal", añadiendo que "el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor", y que con "la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".

Sin embargo, precisa esta sentencia 148/2015 , la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que "una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa".

Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre, que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que "... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada", después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril, que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio, concluía que "esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda".

De forma que esta Sala (SSTS 276/2016, de 6 de abril o 760/2015, de 3 de diciembre), ha reiterado que sólo la exclusión expresa en el auto de apertura de juicio oral, impide a las acusaciones, integrar su objeto con hechos que hubiesen formado parte de la imputación en su momento, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, eso sí, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS 386/2014 de 22 de mayo, con cita de la STS 179/2007 de 7 de marzo, 1532/2000, de 9 de noviembre)."

En este caso el alegato de que la referencia al recurrente era escueta en cuanto a su forma colaborativa no determina la indefensión que patrocina como hemos explicado. Era conocedor perfectamente de lo que se estaba acusando y pudo construir adecuadamente su defensa, que ello es en lo que consiste la indefensión material.

También en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 364/2011 de 11 May. 2011, Rec. 2419/2010 ya expusimos que:

"El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

  1. concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

  2. acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

  3. con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

    En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

    En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E .Criminal, y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

    Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º, bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

    Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones , donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el "factum" de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones".

    El motivo se desestima.

    DUOCÉCIMO.- 4.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la defensa, en su vertiente de utilización de los medios necesarios para la defensa.

    Se alega por el recurrente que se denegó tanto la documental y la pericial que propuestas en el escrito de defensa, fueron rechazadas por el Tribunal sentenciador, admitiendo solo la testifical del perito, D. Ramón, ya en el acto del juicio oral al que fue citado, quien no pudo realizar su pericia, dado que no se le facilitó el material documental intervenido a mi mandante en los registros practicados, tal y como se había interesado de la Sala.

    El recurrente afirma que "se ha perdido buena parte de la documentación intervenida en los registros y que todo su patrimonio, que comparte con su esposa, tiene un origen totalmente lícito, fruto del trabajo profesional de ambos, aunque no todo se hubiera declarado a la Hacienda Pública. Pero lo que no se tiene en cuenta por el Tribunal sentenciador es que realmente lo aducido por esta parte era la pérdida de una buena parte de la documentación intervenida en los registros efectuados a mi mandante y que de forma tan irregular no se controlaron por la autoridad judicial ni por el Secretario judicial que intervino en las mismas".

    Sin embargo, como apunta la fiscalía, la defensa no es capaz de señalar en qué aspectos concretos se siente indefenso por la documentación que echa a faltar (que si existiese fue producida en nombre o por cuenta del recurrente), y por tanto, en qué aspectos concretos cuestiona el informe de la Guardia Civil. No existe la certeza absoluta del extravío y de qué documentos se trata en concreto, porque señalar que no puede acreditarse actividad comercial por falta de constancia en registros oficiales conlleva la "facilidad del alegato" de que existían documentos en el registro que hubieran probado la actividad mercantil, pero que ahora no se pueden probar. No consta esa documentación y de existir esa actividad mercantil bien podría haberse obtenido de terceros partícipes en la actividad mercantil, declaraciones fiscales, seguridad social, trabajadores, proveedores, etc, que pudieran avalar el alegato de una actividad comercial que daba dividendos que pudieran acreditar la existencia de los ingresos que pudieran probar esos gastos y suscitar la duda de la ajenidad de los gastos de una actividad ilícita previa.

    Esto no ha ocurrido, como ya se ha expuesto, en cuanto a una ausencia de prueba de descargo que se justifica con el alegato de documentos necesarios para la defensa y que es causante de indefensión. No puede, por ello, ante un incumplimiento de normativa mercantil de transparencia trasladarse un problema negativo alegando pérdida de instrumentos probatorios con los que se podía haber acreditado el cumplimiento de la prueba de ingresos ajenos al alegato de la acusación de la dedicación al tráfico de drogas.

    No se citan, o reseñan, los documentos en concreto que son los imprescindibles para fundar su construcción de defensa y que podrían justificar su defensa respecto a la alternativa de ingresos procedentes de actividad lícita. No se trata tan solo de alegar indefensión, sino que esta debe ser material y no formal.

    Sobre la denegación de prueba hay que señalar que esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013):

    "En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

  4. Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio].

  5. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

  6. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

  7. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

  8. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril).

  9. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).

    Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

    Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

    A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

    Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.

    La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.

    La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

    El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

    Y hemos precisado que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post .

    No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.

    Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

    La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que

    "...Este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:

    1. - En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

    2. - En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

    3. - En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

    4. - Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)". Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).

      Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y el juicio ex post a la sentencia para poder estar en condiciones de decidir si la prueba reunía esos requisitos, una vez visto el contenido de la sentencia, la prueba que se llevó a cabo, la conexión de esa prueba con la practicada y si se causó indefensión a la parte que la propuso.

      Pues bien, con respecto a las pruebas propuestas hay que recordar que:

    5. - Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.

      Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2 LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era "necesaria", o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, "pertinente".

      Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 "de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

      En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.

      Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 o 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros".

      Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017

      "Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada" era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.

      Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:

      a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.

      b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

    6. - La prueba debe ser "necesaria".

      Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].

      Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.

      La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.

      Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.

      No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].

    7. - Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.

      a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).

      b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

      Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:

      b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y

      b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.

      El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

    8. - La prueba debe ser entendida como "relevante".

      Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.

      Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

      Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.

    9. - La prueba debe ser "posible".

      Es preciso que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas" ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017).

    10. -Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

      Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

    11. -La trascendencia de la inadmisión.

      La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

      Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

      Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

      En cuanto a la "posibilidad" de la prueba resulta que el alegato del "extravío" no puede dar lugar a indefensión cuando podría haberse acreditado la existencia de actividad comercial por otros medios, y, además, hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 347/2018 de 11 Jul. 2018, Rec. 1381/2017 que debe añadirse la exigencia explicativa de cuáles son los documentos y los conceptos individualizados, ya que no es válido limitarse a señalar en sede casacional que se impidió aportar unos documentos sin especificarse qué documentos eran, a fin de poder valorar las consecuencias de su viabilidad, ya que en caso de que así no sea no puede valorarse su pertinencia y necesidad. Pero más si se limita a un mero extravío, por lo que la indefensión no puede existir en base a los motivos alegados y la posibilidad de su obtención por otros medios, aunque la ausencia de cita de su contenido evidencia las dudas de su realidad documental.

      El motivo se desestima.

DÉCIMO TERCERO

5.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho de defensa por razón del interrogatorio al que fue sometido para que identificara otro trastero del que disponía, sin asistencia letrada.

Considera que la identificación del trastero se obtuvo del recurrente sin asistencia letrada, pues solo posteriormente se le recibió declaración al acusado. Considera que la prueba practicada en el Juicio Oral puso de manifiesto que el acusado fue interrogado estando detenido para conocer la otra dependencia que acabó siendo registrada.

La sentencia señala que:

"El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar. Pertenecía al Equipo de delincuencia organizada, manteniendo relación con el Juzgado presentando oficios, interviniendo en dispositivos encubiertos, y en la fase de explotación que dio lugar a detenciones e intervenciones de las sustancias estupefacientes. También participó en varias entradas y registros en el domicilio de Fidel, y en el de Hermenegildo, en la nave de Gonzalo y Flor, su cuñado, en el trastero de Fidel, del cuartel de la Guardia Civil donde tenía su vivienda, añadiendo que usaba varios trasteros del complejo. Tuvo conocimiento por otro componente de la GC que había un espacio no registrado, pues Fidel había intentado ocultar que era su usuario. Voluntariamente se practicó esta diligencia de entrada y registro y se intervino gran cantidad de dinero, 180.000 euros y hachís . También declaró que participó en el registro de la nave, de cerrajería y náutica, que era una sola nave, sin separaciones físicas, tratándose de una nave abierta con diversas embarcaciones".

Y se añade que:

"A Horacio se le detuvo por su participación que generó la actuación policial del 14 de septiembre. No lo vieron en el dispositivo policial del acceso al puerto deportivo de Benalmádena pues no estaba dentro de su cerco policial pero a posteriori saben que había otra gente apostada en el puerto. Insistió en que se registró la vivienda de Fidel y tres trasteros, dos por la mañana y uno por la tarde, el de por la mañana, por error inducido del detenido. En el más importante que fue por la tarde, estuvo presente Fidel con su letrada".

Además, como sostiene la fiscalía, no se tiene por acreditada que la localización del trastero obedeciera a ningún acto ilícito, y de hecho, el funcionario de la Guardia Civil con carnet profesional NUM029 señaló que fue el acusado espontáneamente quien dio el dato mientras se practicaba el registro. Además, en el momento de practicarse el registro, la defensa no hizo constar ninguna anomalía en el mismo, que como se dice, se practicó con la aquiescencia del acusado. Este agente señaló que, como apunta el Tribunal, "Recordó que a Fidel se le ocupó dinero, ciento y pico mil euros en una mochila, en el registro en el cuartel de la Guardia Civil, en su vivienda, con su letrada. Cada pabellón tenía adjudicado una especie de trastero, que se registró".

No existe prueba alguna que permita confirmar la aseveración de una inducción policial a que se señalara dónde estaba el trastero a registrar. No existe probanza de una actuación policial irregular ante el detenido que le privara de sus derechos de asistencia letrada, o que fuera inducido para actuar como lo hizo.

El motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO

6.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías. Considera que en las condiciones expresadas en los números anteriores, la sentencia vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, indicando que la sentencia se dicta seis meses después de acabado el Juicio Oral de lo que infiere falta de inmediación.

Achaca al transcurso de ese tiempo el que el Tribunal no pudiera consignar la conducta concreta que se atribuye al acusado. Se estima que la falta de concreción de la responsabilidad que se alega "es fruto de la falta de inmediación con la que se ha dictado la sentencia, más de seis meses después de la finalización de las sesiones, y casi un año después de su inicio".

Ya hemos precisado con claridad que no hay indefinición en la responsabilidad del recurrente, y que el Tribunal la ha fijado con exquisito detalle y con las pruebas que han llevado a la consideración de la relevante participación del recurrente en el dispositivo criminal en la dedicación a las operaciones de narcotráfico.

Por otro lado, en las causas complejas, y esta lo es, como se comprueba con la descripción del señalamiento del juicio y la abundante práctica de prueba y aspectos a detallar y concretar en la sentencia determina que pueda ser comprensible la dedicación de un tiempo a su dictado para ir ensamblando toda la prueba practicada y los alegatos de las partes.

No puede predicarse, por ello, que este tiempo en el dictado de la sentencia hace al ponente perder inmediación, porque el juicio se graba y es posible la revisualización de aquellos aspectos que se consideren necesarios para una mayor concreción de cómo se llevó a cabo la prueba en el juicio oral, y no quede al dictado de las notas tomadas en el plenario. La sentencia está motivada y no se acepta el alegato de que el tiempo empleado en el dictado de la sentencia causa indefensión por falta de inmediación, porque podría darse la hipótesis de que si se hubiera dictado en menos tiempo tendría más cercana la inmediación, pero posiblemente podría alegarse, más tarde, que era inmotivada. Por ello, la cuestión de base no es el tiempo empleado, sino si existe la debida motivación que es garantía de la tutela judicial efectiva, y, ante ello, se considera que la sentencia responde a los parámetros mínimos de motivación ante una causa de especial complejidad que requiere de su estudio, análisis de cuestiones alegadas y resolución meditada y motivada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO QUINTO

7.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

Se alega que se ha infringido el deber de motivación ( art. 120 CE) en relación con la tutela de dichos derechos fundamentales, que damos por reproducidas para evitar reiteraciones, lo cierto es que la propia sentencia incurre en falta de motivación causante de indefensión, en tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado en los tres delitos por los que condena a Fidel; en la subsunción de los hechos en los tipos penales (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y en las consecuencias punitivas y comiso.

Hemos reseñado que no se da esa ausencia de motivación, precisamente, ya que se ha expuesto el cumplimiento de la motivación suficiente en cuanto a las medidas de injerencia en el secreto de las comunicaciones, las diligencias de entrada y registro, en la tipificación de los hechos como delito contra la salud pública, blanqueo de capitales y falsedad de documento público.

Se han especificado anteriormente las razones para la condena del recurrente en los tres casos en su actividad de participación en el delito del art. 368 CP y subsiguientes en base a las circunstancias concurrentes, así como en el lavado de dinero ex blanqueo de capitales y la falsedad antes analizada.

El recurrente alega el "apartamiento de la sentencia de la doctrina del Tribunal Constitucional al haber incurrido en falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio", pero hay que recordar que no es "ausencia de motivación" la desestimación de los argumentos de la defensa, sino la inexistencia de fundamentos para dictar una condena, y aun así dictar sentencia condenatoria. No es este el escenario alegado, sino que se han rechazado los alegatos de absolución y el Tribunal ha visto coexistente la prueba de cargo válida y suficiente para dictar una condena en un caso claro de operaciones de narcotráfico con directa intervención, con vigilancias policiales, con escuchas telefónicas válidas, con diligencias de entrada y registro, y con aprehensiones de material suficiente relacionado con la actividad delictiva; es decir, no se trata de meras conjeturas aisladas, sino de pruebas de cargo que son cuestionadas por la defensa en su derecho impugnativo, pero que en el examen de la motivación se comprueba que el Tribunal ha dado cumplida respuesta a cada uno de los supuestos planteados.

El deber de motivación debe fijarse en un deber de amparar la tutela judicial efectiva, pero no puede exigirse un nivel de motivación por encima de lo exigible, ni por debajo, sino que debe ser el justo para que las partes puedan ver cumplidas sus pretensiones, y en este caso el nivel de esta exigencia se debe entender por cumplido. No puede alegarse, así, que el Tribunal se haya tomado tiempo para el dictado de la sentencia para a continuación plantear falta de motivación, cuando, precisamente, el tiempo invertido en el dictado lo es, para dar respuesta al cúmulo de cuestiones que han venido surgiendo en el proceso.

No existe, pues, arbitrariedad de la motivación ni su insuficiencia. El artículo 120.3 de la Constitución dispone que "las sentencias serán siempre motivadas...", y, como aporta la doctrina, no existen, pues, supuestos de liberación para el juez en los que éste pueda quedar exento de semejante contribución razonante y expositiva.

El Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, sentencias del TC 163/2000, de 12 de junio; y 214/2000, de 18 de septiembre). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( sentencias del TC 112/1996, de 24 de junio; y 87/2000, de 27 de marzo).

Ello implica, cual considera la sentencia seleccionada, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( sentencias del TC 58/1997, 25/2000); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( sentencia 147/1999), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( sentencias 61/1983).

Pero no puede alegarse el "defecto de motivar" amparado en una negativa a admitir los argumentos de la parte, ya que la motivación no es dar la razón al impugnante de su ausencia, sino resolver con arreglo a las pruebas practicadas y dar sentido al derecho a la tutela judicial efectiva a ambas partes del proceso. Así, el juicio de análisis o estimación lo es con respecto al "nivel de argumentación de la respuesta judicial", y en este escenario donde se somete al nivel de medida el termómetro del órgano casacional, o el que revisa la apelación, a fin de fijar si se cumplen los cánones o parámetros de la respuesta a cada cuestión que ha sido objeto de debate.

Como incide la doctrina, la indefensión del acusado se haría patente al verse privado de la exposición razonante que llevó a la solución condenatoria, contra la cual ha de velar sus armas al hacer acopio de contraargumentaciones impugnativas. Así, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva puede inscribirse el derecho a la obtención de una resolución motivada. Pero no el derecho a una resolución que "le dé la razón".

En este caso, como se ha venido expresando se da tal nivel de respuesta.

Así:

  1. - Se ha motivado en relación a la validez de las diligencias de intervenciones telefónicas.

    "Se hace constar que en cuanto al oficio policial e investigaciones "Este modus operandi se describe en dicho oficio y alegan también que han llegado a confirmar la relación de Gonzalo y el guardia civil mecánico destinado al servicio marítimo provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, Fidel , puesto que este en su tiempo libre hacía reparaciones de motores de embarcaciones en la náutica del anterior y que dicha organización contaba a través de la web de ese guardia civil con cobertura y apoyo para introducir hachís en el puerto con el jefe de marineros, identificado como Pelayo".

    ...

    También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo, que viene realizando contactos con personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de seguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera estar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachís y, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a sus ingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introducciones de droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estaban utilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados por dichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constancia de indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron la intervención de teléfonos tanto de Hermenegildo, de Gonzalo, como de Fidel.

    Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendo dicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificaban la intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de la constitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida en el caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio de necesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sino más bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad de este tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos, puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución de sociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizaban para realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas, actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliaban a otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada una embarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, que además poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todos estos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

    El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación, goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas de ilegitimidad en la investigación.

    Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada que justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitanteTambién constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo, que viene realizando contactos con personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de seguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera estar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachís y, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a sus ingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introducciones de droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estaban utilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados por dichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constancia de indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron la intervención de teléfonos tanto de Hermenegildo, de Gonzalo, como de Fidel.

    Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendo dicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificaban la intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de la constitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida en el caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio de necesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sino más bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad de este tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos, puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución de sociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizaban para realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas, actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliaban a otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada una embarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, que además poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todos estos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

    El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación, goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas de ilegitimidad en la investigación.

    Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada que justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante".

  2. - Con respecto a las diligencias de entrada y registro.

    "En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de los detenidos Fidel, Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Flor con Gonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importancia así como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichas personas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico, y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro del domicilio de Fidel sito en la DIRECCION002, y la entrada y registro también del trastero, lugar donde se encontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados .

    A los folios 138 y siguientes del tomo II obran oficio y auto autorizando entrada y registro de un apartamento utilizado por Gaspar y Gonzalo en los que expresamente se alude a los indicios concurrentes en torno a los investigados y a la función de cobertura desempeñada por Fidel destinado en el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Málaga con base en el Puerto Deportivo de Benalmádena, destacando que de las conversaciones telefónicas intervenidas se desprendía que estaban fraguando una nueva operación y que lo harían de la forma en que venían haciéndolo con anterioridad, es decir aprovechando que el guardia civil citado estaba de servicio de vigilancia de atraques en dicho puerto y las distintas incidencias con las que se iban encontrando , el cuatro de septiembre de 2004, despues aplazado al 13 de septiembre (folio 140, del tomo II), hasta que vieron el desembarco de la droga, aludiendo también a la huida en un primer momento de Gaspar y Gonzalo a bordo de un Audi -A-3, de este último.

    Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación que justifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento y que habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís, y en las que tanto a través de las intervenciones como vigilancias policias e incluso de las declaraciones de uno de los coimputados, en concreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigación y en concreto, respecto de Fidel, había sido observado en varias reuniones previas con los organizadores del transporte de la droga, así como había mantenido conversaciones sugestivas de su función de apoyo a la misma, así como Horacio así lo había corroborado, por lo que habían procedido a su detención así como a la de varios imputados más, tal como se desprende del oficio solicitante, estando justificadas dichas medidas de entrada y registro acordadas.

    Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro, destacando que tanto Gonzalo como Flor, así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivos registros como también lo estuvo Fidel en el suyo , constituyéndose el secretario judicial en compañía de los funcionarios policiales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron con base en los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales, lo que determina la desestimación de la causa de impugnación alegada".

  3. - Con respecto a la intervención del recurrente en las operaciones de tráfico de drogas en su relevante papel ya explicado de colaborador de la organización desde su favorecimiento como agente de la autoridad.

    "Sobre la participación de Fidel tampoco tenemos duda alguna.

    Dicho acusado se acogió también a su derecho a no declarar y en su declaración inicial obrante al folio 169, tomo III, manifestó que reparaba motores, que conocía a Gaspar pero no le unía relación con el,

    Habló también de un tal Pelayo y dijo que no conocía a Hermenegildo, así como que por encargo de Gonzalo había reparado la embarcación DIRECCION000.

    Sobre la importante cantidad de dinero que se le había intervenido dijo en un principio que se lo quedó de la intervención del Touchwood, tras despistar a sus tres compañeros y que los móviles que se le ocuparon los obtenía sustrayéndolos de las embarcaciones que intervenía.

    Ya en su declaración en el Juzgado, que obra a los folios 198 a 201 del tomo VII se retractó de haberse apropiado de dinero del Touswood, negó haber dicho que le comentara a Gonzalo que encendían y apagaban la luz cuando entraba un barco, que no reconocía el dinero que se le había intervenido en su casa porque se violaron sus derechos constitucionales así como que estuvo trabajando un año y medio con Gonzalo pero no sospechó que se dedicara al tráfico de drogas y que no había dado cobertura a nadie asi como manifestó que el velero DIRECCION003 lo compró Serafin pero el le cambió el nombre al contrato para facilitar su reparación en el puerto de la Caleta. También obra una declaración a los folios 163 a 166 del tomo III y ya posteriormente se ha acogido a su derecho a no declarar.

    Este ir y venir de declaraciones para finalmente negarse a contestar las preguntas tanto del Ministerio Fiscal como del resto de las partes, en el ejercicio de su derecho constitucional, por supuesto, nos parece bastante sugestiva de la finalidad de este acusado de dar opacidad a su verdadera actuación en los hechos objeto de enjuiciamiento, y que su defensa se centrara en la violación de sus derechos constitucionales, causa de impugnación de las pruebas que ya ha sido analizada con anterioridad, por lo que centrándonos en los elementos concretos de prueba con los que contamos y que estimamos han entrado en el juicio con plena validez y efectividad, por las razones ya expuestas, vemos que a este acusado se le ocupó en su domicilio una cantidad de dinero descrita en el relato de hechos probados, y una moto Yamaha adquirida por mas de ocho mil euros.

    Así repasando los efectos intervenidos a dicho acusado, por si mismos hablan de su intervención en la trama delictiva que nos ocupa y que revela el fin lucrativo que le movió a ello los pingues beneficios que le reportó, claramente procedentes de dicha actividad ilícita.

    Su defensa lo escuda en que se dedicaba como segunda actividad, aun reconociendo la irregularidad de tal conducta, tratándose de un guardia civil en activo, a la reparación de barcos, pero es clara su relación con Gonzalo y no solo se explica porque pudiera reparar algún barco por encargo de el, sino que también fue visto cuando se reunía con otros miembros del grupo, como el día que se reunió con Gaspar y con él y fueron objeto de las vigilancias ya comentadas ampliamente.

    Ello sin olvidar las manifestaciones que sobre su implicación hizo de forma muy explícita el coacusado Horacio, cuñado de Gonzalo en su declaración ante la Guardia civil, después negada, por razones obvias, refiriéndose explícitamente a la seguridad que sentía cuando participaba en alijos de droga con Gaspar y su cuñado, precisamente por la cobertura con la que contaban de parte de Fidel.

    Como ya hemos apuntado son reveladores por si mismos los efectos que le fueron intervenidos. Así, no solo dinero, sino teléfonos, ordenador, y en concreto la forma y medida en que tenia guardados los paquetes de dinero: 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros (5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

    En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno (55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 € (60.000 euros) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM ....".

    ...

    "Niega su defensa su relación con el alijo de hachís intervenido el 14 de septiembre de 2014 cuando el día anterior, 13 de septiembre es observado por varios agentes, los tip NUM024, NUM025 y NUM026 que vigilaban el domicilio de Gonzalo, que estaba junto a Gaspar y observaron la llegada de Fidel entrando en el domicilio y con anterioridad también es de destacar que tal como se refleja en los folios 119 a 121, el Tip NUM027, puso en conocimiento del Juzgado que de las intervenciones telefónicas y de las conversaciones de Gonzalo con Gaspar se desprende que el 2 de septiembre van a iniciar los preparativos de una nueva operación y como el 29 de agosto Gaspar, Gonzalo y Fidel quedaron en verse en el faro y los TIP NUM028 y NUM029 comprobaron que efectivamente ese dia estaban cenando en el mesón el Faro del Arroyo de la Miel y vieron también como se reunía con Pelayo y con Pedro y de los folios 131 a 134 se desprende que el domingo 5 de septiembre aprovechando que Fidel le habían asignado la vigilancia de los atraques de 10 a 12 horas, que el dia 8 de septiembre el DIRECCION001 salió a navegar, que es mismo dia estacionó junto al atraque NUM002 dicho barco junto a la autocaravana con matrícula holandesa .... YGRJ considerando la fuerza actuante que se trataba de una prueba en falso, añadiendo que nuevamente tenia servicio Fidel de vigilancia de atraques el dia 10 desde las 22 horas a las 10 horas del dia 11 interesando nueva intervención de un teléfono de Gonzalo entre otros, siendo detenido Fidel el mismo dia que Horacio, que reconoció que estaba en funciones de vigilancia después de que en la madrugada del 14 e septiembre, sobre las 3,50 horas vieron llegar a Hermenegildo y la descarga por varios individuos de paquetes desde la embarcación, que ocultaban en la autocaravana referida, y si bien no pudieron detener a Gonzalo y a Gaspar ese dia porque se fueron a bordo del vehículo Audi conducido por el primero, detuvieron a Hermenegildo y tambien se procedió a la detención de Fidel y se solicitó la entrada y registro de los domicilios de los detenidos y de la nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Gonzalo y Horacio.

    Otro dato a reseñar respecto a Fidel es la entrevista que fue objeto de vigilancia policial que tuvo lugar el dia 3 de septiembre entre Gonzalo, Gaspar y Fidel en el asador de pollos "El Dorado" , habiendo sido sometidas a contradicción todas estas vigilancias y diligencias policiales en el plenario a través de las testificales de los agentes actuantes que fueron desglosando dichos datos durante los dias en que se fue celebrando el juicio tal como ha sido detallado con anterioridad.

    Al tomo II folios 2 y siguientes obra informe de la Guardia Civil (E.D.O.A.), de Málaga referido al desarrollo de los hechos y en el que se recogen las conversaciones telefónicas intervenidas de interés entre los investigados y vigilancias y demás datos relevantes de la investigación policial, sometido a contradicción en el plenario a traves de las testificales ya reseñadas, siendo de destacar la conexión o connivencia entre Gonzalo y Gaspar.

    Así al folio 9 entre otras expresiones, el dia 23 de julio de 2004, le dice Gonzalo a Fidel "...no que es que, el que las ha parado , ese...ese...ya te...¿ sabes quien es no?. Ese es el que te dije yo a ti, que lo vi con esa gente....y ese....lo que tiene es eso.... " y le dice Fidel "....Oye mira ...que...me hace falta eso eh? Esta tarde noche .." .

    ...

    "Varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 y Mercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su moto y entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con los equipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana, que tres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habia otros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetes y los de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos, como ya hemos reiterado un total de 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos -

    De dichas investigaciones se desprende sin género de dudas importancia del papel de organizador de Gaspar junto con Gonzalo, ambos jefes de grupo asi como la participación de Hermenegildo pues se le vio salir con el barco el día del alijo, y como ya hemos reiterado fue vista la embarcación en las vigilancias policiales en la hora de salida y en la hora de llegada así como la operación de descarga de los paquetes de la droga y su conducción a la caravana de matricula holandesa".

  4. - Con respecto a las operaciones de blanqueo de capitales.

    "Por otra parte, de la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes por el tituladas unos ingresos por un total de 17.357,21 euros. Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación , habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

    En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros.

    Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas.

    Varios testigos propuestos por la defensa de Fidel declararon en el acto del juicio en el sentido de que le ayudaron gratis los fines de semana en la construcción de su casa porque son sus amigos, pretendiendo con ello hacer ver que sus gastos fueron inferiores pero ello, además de poco convincente como forma de que la construcción de la casa fuera asumible con sus ingresos legalmente demostrables, no cuadra con los datos extraídos de la documentación intervenida y análisis de la misma que en definitiva pone de manifiesto que no se explica cómo tiene esa capacidad económica, cuando solo la estimación en gastos de material presentada y ratificada supera los 100.000 euros. El mismo aludió en su primera declaración a que los 180.000 euros intervenidos en el trastero de su vivienda los había sustraído en otra operación en la que intervino, aun cuando negó los hechos en su día y se celebró juicio en el Juzgado de lo penal nº 9 ( Sentencia 507/2011)."

    ...

    "A Fidel se le intervino, en el momento de su detención 320 euros en metálico, tres teléfonos móviles (Un Siemens modelo C60, un Nokia 2100 y un Nokia 3100) y un ordenador portátil, en su domicilio sito en la C / DIRECCION002 número NUM020 de Málaga se intervino diversa documentación, 590 euros en metálico, 250 billetes de 20 euros ( 5.000 euros) y la motocicleta marca Yamaha modelo Drac Star matrícula .... QXP adquirida el 3 de mayo de 2004 por un valor aproximado de 8970 euros.

    En el trastero de la vivienda anterior, entre otros efectos se intervinieron 11 paquetes de 5.000 euros cada uno (55.000 euros), 1 paquete de 3.700 euros, 10 paquetes de 5.000 euros (50.000 euros) 6 paquetes de 10.000 € (60.000 euros) 1 paquete de 8.000 euros, 1 paquete de 7.000 euros y 1 billete de 10, en total, 183.710 euros, así como 3 pastillas de Haschís con un peso total de 292,40 gramos y un THC de 19%, el furgón marca IVECO matrícula BO- ....- UX, y en el puerto deportivo de la Caleta de Vélez, la embarcación de nombre DIRECCION003 con matrícula GM .....

    Para la compra de ésta embarcación y con el fin de ocultar su aumento de patrimonio, le pidió a Serafin, que firmara el contrato de compraventa en calidad de comprador de la misma, apareciendo como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

    Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo.

    De la información patrimonial obtenida con relación a sus bienes e ingresos, en el ejercicio del año 2004 ingresó la cantidad de 13.688,72 euros por percepciones de trabajo, registrándose en las cuentas corrientes, por él tituladas, unos ingresos por un total de 17.357,21 euros.

    Durante dicho año, Fidel dispuso de grandes cantidades de dinero en efectivo, habiéndose intervenido, tal como se ha descrito, en el registro domiciliario, más de 188.000 euros en billetes de pequeña denominación , habiendo pagado igualmente con dinero en efectivo la motocicleta y la embarcación por un total de 13.790 euros, ya que en el estudio de las cuentas corrientes no queda constancia de haber realizado dichos pagos.

    En relación con la construcción de la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 número NUM021, URBANIZACION000 de Málaga , terminada al completo en su estructura exterior y completándose en dicho año 2.004 en su parte interior, a partir de la documentación intervenida en los registros domiciliarios y realizadas diferentes consultas, se desprende que fue supervisada en la mayor parte por él mismo, produciéndose la compra de un gran número de materiales de construcción, elementos de decoración, contratación de albañiles y de trabajadores autónomos etc. no pudiéndose cuantificar exactamente el valor de la misma, si bien, teniendo en cuenta el presupuesto inicial de ésta, superaría los 78.767 euros, cantidad estimada sobre plano, y contabilizándose gastos, partiendo de la documentación intervenida, superaría los 101.000 euros. Teniendo en cuenta la valoración realizada por el arquitecto y las notas manuscritas de contabilidad llevadas por el propio Fidel, el gasto estimado invertido en la vivienda sobrepasaría los 110.000 euros, cantidad ésta completamente desproporcionada en relación con los ingresos percibidos por la unidad familiar, no habiéndose registrado en ninguna de las cuentas tituladas por Fidel ingresos por prestamos hipotecarios o personales que justifiquen estos pagos, siendo por lo tanto la vivienda una transformación de las ganancias obtenidas de su ilícita actividad relacionada con el tráfico de drogas".

  5. - Con respecto al delito de falsedad en documento público.

    "Esta claro que, tal como se recoge en el relato de hechos probados que con el fin de ocultar su titularidad de dicha embarcación, Serafin, aparece como firmante del contrato de compraventa, y como vendedora su anterior propietaria Eugenia, a la que Fidel hizo entrega del precio estipulado de 5.000 euros.

    Posteriormente Fidel simuló un contrato de compraventa, copia del anterior, ya a su nombre y firmado por él, imitando la firma de la vendedora, incorporándolo posteriormente al expediente administrativo presentado en el Puerto de la Caleta de Vélez para figurar como usuario del mismo, incurriendo por tanto Fidel en una falsedad documental mediante la imitación de la firma de la mencionada señora en dicho contrato, lo que se reflejó en la declaración testifical de la misma que no reconoció su firma en el documento en cuestión y firmó asimismo en su propio nombre como comprador, sin intervención de Serafin en dicha falsedad, que limitó por tanto su actuación a aparecer como comprador cuando realmente el compraba desde el principio".

    "Respecto al delito de falsedad documental fue determinante las prueba testifical de la vendedora de la embarcación que en realidad adquirió Fidel si bien figuró en el contrato de compraventa Conrado, perpetrando posteriormente Fidel la falsedad en documento oficial cuando imitó la firma de dicha señora, que en juicio, como ya hemos recogido corroboró que la firma no era suya y firmó el como comprador introduciendo dicho documento en el expediente tramitado en el puerto de la Caleta de Vélez como se desprende de la documentación obrante a los folios 269 a 290n del Tomo VIII, y por tanto debe responder también como autor del delito de falsedad en documento oficial del que ha sido acusado".

    Su oposición a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal no conlleva ausencia de motivación.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO

8.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se reiteran extremos que ya han sido debatidos y analizados en los fundamentos precedentes, ya que sobre este motivo casacional se construye la necesidad de amparar si las pruebas de cargo son válidas y con el grado de suficiencia para entender enervada la presunción de inocencia.

Así, en este punto hemos señalado que se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

  1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

  2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

  3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

  4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

  5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

  6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

    Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

    Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

    Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

    En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

    La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

    1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

    2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

    3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

    4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

    En este caso se reclama la nulidad de las pruebas contaminadas por las grabaciones que considera ilícitas. Hace referencia a la mención de la sentencia de que el acusado se acogió a su derecho a no declarar, y considera que de ella se extraen conclusiones de cargo contra el acusado. Señala que tampoco es prueba de cargo la declaración de los coimputados.

    Este motivo ha sido respondido en los fundamentos anteriores, sobre todo en el FD nº 5 en relación a la constancia en los hechos probados a la relevancia y trascendencia de la conducta colaboradora del recurrente en el iter criminal, al ir dando respuesta a las pruebas de cargo que han sido tenidas en cuenta por el Tribunal ante cada uno de los motivos que se han expuesto, sobre todo en relación a las alegaciones por infracción de ley con relación a los tipos penales por los que ha sido condenado, fijando la existencia de la prueba y cuál era la de cargo, a lo que nos remitimos para dar respuesta al motivo en relación a este mismo aspecto que ahora se suscita, pero al que se ha dado debida respuesta.

  7. - Ya se ha hecho mención a la validez de las escuchas telefónicas a lo que nos remitimos.

  8. - No se toma en consideración que el recurrente es responsable por negarse a declarar. Es una posición a la que se tiene derecho, pero ello no es síntoma relevante de autoinculpación. La sentencia no extrae conclusiones de que el acusado se niegue a declarar, aunque se refiere a las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, y se recoja la posibilidad de que el acusado pretenda con sus versiones sucesivas dar opacidad a su actuación.

  9. - No son las declaraciones de los coacusados en fases preliminares ni el silencio de los que se acogen a ello en el plenario determinantes de condena. Se trata de derechos reconocidos, pero no se utiliza prueba de cargo de esta naturaleza. Que se exponga en la sentencia no es utilizada como prueba de cargo, porque luego se expone con detalle ya referenciado las utilizadas en torno a:

    a.- Vigilancias policiales.

    b.- Escuchas telefónicas.

    c.- Testificales de los agentes que intervinieron en toda la investigación con un despliegue de recogida de sus alegaciones en el plenario de forma detallada.

    d.- Diligencias de entrada y registro con ocupación de dinero y objetos que evidencian la concurrencia de que los indicios eran concluyentes.

    e.- Estudios patrimoniales del recurrente.

  10. - Al recurrente se le ocupan cantidades de dinero incompatibles con sus ingresos que llegó a atribuir a un robo que practicó él mismo tiempo atrás;

  11. - Se le ocupa droga en su casa; teléfonos, vehículos y embarcaciones.

  12. - Se estaba construyendo una casa con dinero negro, como queda palmariamente acreditado. La inferencia de que el dinero proviene del tráfico de drogas es también perfectamente acorde con las reglas del razonamiento humano.

  13. - El documento falsificado que se presenta ante la administración se crea en su único y exclusivo beneficio por lo que la inferencia de que lo ha falsificado él es perfectamente razonable.

  14. - En relación con el delito contra la salud pública, el recurrente es visto el día anterior a la llegada del alijo en el domicilio de Gonzalo, con Gaspar y con Gonzalo la misma noche que se descarga la droga, pero también en días anteriores. Coinciden salidas y entradas de los barcos con los momentos en que el recurrente estaba de servicio de vigilancia.

  15. - Las conversaciones telefónicas permiten extraer la conclusión de que el acusado estaba involucrado en la actividad delictiva de los demás.

  16. - Se ha resuelto anteriormente sobre la viabilidad del comiso acordado.

    El recurrente ha sostenido la nulidad de diligencias, pero se ha argumentado la corrección de las llevadas a cabo, así como la suficiencia de las conclusiones llevadas a cabo por el Tribunal respecto al material probatorio que conduce a la convicción plena de la autoría del recurrente.

    Los hechos probados en cuanto a la conducta del recurrente son intangibles y asumen y resumen el iter desplegado a cabo de la ilícita actividad del recurrente.

    El recurrente cuestiona la prueba testifical practicada y las conclusiones y convicciones a las que llega el Tribunal, pero ello no dista de ser más que una diferente valoración de la defensa de la prueba incriminatoria que existe y lleva al convencimiento del Tribunal de la autoría. La prueba incriminatoria no ha consistido en declaraciones policiales, o de imputados, sino la antes expuesta con detalle, pese a que el recurrente construya una visión particular de las testificales que relaciona con sumo detalle en el recurso, pero en una visión parcial de sus conclusiones valorativas alejadas de las que ha llevado al Tribunal a valorar la tenida por prueba de cargo.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO

9.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se alega la existencia de dilaciones indebidas por el retraso en dictar la sentencia. No obstante, la atenuante ya se ha concedido.

En cualquier caso, la atenuante es en el transcurso del procedimiento, y ante ello ya se ha aplicado y además como muy cualificada. Y es el procedimiento en su conjunto el que sufre las dilaciones, que, además, ya se han producido.

Se ha recogido en el FD nº 5º que En la comisión de los hechos declarados probados, concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código, de aplicación retroactiva conforme al art.2º.2 del mismo texto legal, aplicable a todos los declarados responsables penales.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gonzalo

DÉCIMO OCTAVO

1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebas evidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Se queja el recurrente de que no hay indicios suficientes de criminalidad para condenar al recurrente. Indica que en relación con el delito contra la salud pública no se hacen constar en la sentencia los elementos del tipo realizados por el recurrente ni las pruebas de cargo para condenarle.

El recurrente indica que no es detenido en el barco donde se descargaba, ni vigilaba en el lugar. Considera que de las conversaciones telefónicas intervenidas no puede desprenderse la participación del acusado en los hechos. Sostiene que la declaración espontánea de Horacio sobre el acusado no cuenta con las garantías legales para producir efecto alguno contra el recurrente.

Cuestiona la declaración del agente NUM029, instructor de las diligencias, quien declara que el Sr. Horacio, cuñado de mi representado, realizó una declaración inculpatoria contra el mismo, que se utiliza como prueba de cargo pese a que no quedó incorporada al juicio oral como tal.

Que no fuera detenido al instante no le exime de la real responsabilidad que el Tribunal concluye, además, en torno a su persona como líder con Gaspar del operativo organizativo diseñado, tal y como se evidencia desde los seguimientos llevados a cabo, vigilancias policiales, intervenciones telefónicas y las relaciones entre todos que son observadas por los agentes que declaran en el plenario acerca del origen del operativo llevado a cabo para la descarga de la droga y del que no puede desprenderse en su organización, precisamente, el recurrente, como resulta de la prueba practicada que le sitúan en el epicentro del mando de operaciones.

Así, lejos de la inexistencia de prueba de cargo contra el recurrente la sentencia valora de forma adecuada que se trata de uno de las piezas esenciales del operativo, y así consta en los hechos probados que:

" Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía, actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedente de Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puerto deportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Gaspar, contactaba con los marroquíes que desde Marruecos se encargaban de los envíos procedentes de Marruecos, así como con los marroquíes afincados en Holanda, y a quienes iba destinada la sustancia, para su distribución.

Gonzalo, constituyó el 25/6/03 la mercantil NAUTICASPOERTEAM S.L con varias embarcaciones de recreo atracadas en dicho puerto deportivo, y se organizaban los portes haciendo ver que la finalidad era la pesca deportiva y a unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad, le alijaban la droga, regresando a puerto donde la trasladaban a un vehículo autocaravana.

Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era la denominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otra embarcación de nombre DIRECCION004), a nombre de Jon, el cual no ha sido habido, si bien en realidad la embarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo, encargándose de sus reparaciones y mantenimiento y la denominada " DIRECCION001" habitualmente atracada en el amarre número NUM001, embarcación que figura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía, siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusado Hermenegildo.

Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estaban descargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravana matrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afecta la presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargar y trasvasar la droga a la caravana, Belarmino, en el interior de la embarcación DIRECCION001, contratado en esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo; Evelio, y otro al que no afecta la presente sentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga y trasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana.

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpillera en el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de 2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 con un THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta euros (3.480.750 euros).

Mientras tanto Horacio, cuñado de Gonzalo, estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán, y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarle por si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.

En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su pariente Gonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios.

Ello explica que, aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros, cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividad descrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros.

Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidad superior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomo en la Seguridad Social de "Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervino el teléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico.

Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel, Hermenegildo y Ángeles, Gonzalo Y Flor, Gaspar Y Estela se desprende lo siguiente:

  1. - Gonzalo, a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdadera titularidad de los mismos.

    Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORT S.L (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L (B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

    Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedad de Gonzalo con número de casco NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barca hinchable marca Tender número NUM006.

    Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), se intervinieron:

    Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007, NUM008, NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011, NUM012, NUM013, y número de casco NUM014, un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller.

    Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio, utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

    En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidas tres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales en metálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015 puesta a nombre de Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio, siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la misma éste último.

    Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ, puesta a nombre de un tal Mario, con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

    El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo (25, 800 euros ) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar, se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004.

    Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE, adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio, puesto a nombre de Teodosio, en cuyo interior fue detenido Horacio, cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

    También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia, el Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL, adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro, pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY, respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

    De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero.

    Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos de Flor, de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

    En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10 euros.

    La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno.

    Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

    En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ese ejercicio Flor.

    El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

    En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestaciones de desempleo.

    De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en este ejercicio.

    Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo, se desprende que en ese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce .

    En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor, no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.

    Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventas imputadas de 18.692,24 euros.

    El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

    Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividad comercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismos fueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefaciente llevadas a cabo por Gonzalo.

    Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio , cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos".

    Igualmente, Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

    Así, que no fuera detenido en el operativo inicial no le desvincula de la organización, ya que es pieza esencial del engranaje puesto en marcha y en el diseño de la llegada de la droga. Las declaraciones de los agentes policiales son contundentes en relación a los seguimientos y las escuchas que se han pretendido anular y que son perfectamente válidas a raíz de la corrección de los oficios policiales y autos habilitantes.

    Señala el Tribunal al respecto que:

    "El acusado Gonzalo tan solo accedió a responder a las preguntas del letrado de su pareja Flor y a las de su abogado y tras hacer constar el Ministerio Fiscal sus preguntas, manifestó que las embarcaciones que se intervinieron no las compraron sino que las habían depositado sus dueños para posterior venta de la que el se llevaba comisión, entre un 40 o 50% del precio del barco. También aludió a las Diligencias del Juzgado de Estepona por delito contra la salud pública, blanqueo de capitales, hacienda, y a que no se pudo hacer pericial porque Aduanas se llevó la documentación completa de su empresa náutica, y que no recordaba si esa documentación fue aportada; que en esas diligencias constan ocho presupuestos sobre embarcaciones y que esa causa se sobreseyó, añadiendo que el capital social: ordenador, fotocopiadora etc, eran sus bienes, valorados en 3006 euros, así como su pareja tenía participación en otra sociedad y tenía un ordenador, una fotocopiadora y una impresora, y su pareja aportó dos mesas, una silla y un mostrador, y ese era el capital social. La oficina de venta no llegaba ni a treinta metros cuadrados, con instalaciones al aire libre, y casi nada de inversión.

    También manifestó que puso un vehículo a nombre de Marcelina a la que conoce desde pequeño, porque es vecina de su madre, y a Conrado lo conocía porque era cliente de su rent a car y le hizo el favor de poner un Porche Cayene a su nombre con un precio muy bajo de 54.000 euros cuando vale 80.000 euros, para mover embarcaciones dentro y fuera de la nave.

    En ese tiempo le robaron algunos vehículos, piezas de barco etc, y respecto a Imanol dijo que es su primo hermano y se dedica a fabricar embarcaciones y tiene concesiones en la playa para alquilar hidropedales añadiendo que le arregla motos de agua y barcos. Que su primo compró una rota por menos de 1000 euros y el la iba a arreglar. Todo lo vendía sin IVA y sin declarar, y los clientes pagaban en efectivo. El lo veía normal y tenía beneficios altos. Negoció a su nombre y un porcentaje a nombre de su mujer. Lo hicieron lo mejor que sabían, mal hecho, pero no lo sabían. La embarcación DIRECCION000 no era suya sino de un cliente y la tenía para hacer revisión. Su hermano tiene discapacidad, ataques de epilepsia, y por eso subvención del coche. El vehículo Mercedes es de su hermano y lo pagó su familia".

    Con respecto a la práctica de la prueba se apunta que:

    " Prueba testifical.

  2. - Así el agente NUM029 manifestó que fue el instructor de las diligencias, que desde la Unidad de análisis operativo, transmitieron las informaciones sobre la posible implicación de un guardia civil en actividad delictiva, en el puerto, tratándose de Fidel, que trabajaba con Gonzalo y además la cobertura que utilizaba era que le reparaba barcos, cuando era una tapadera, pues casi no tenía actividad.

    Participó en seguimientos y vigilancias, y manifestó asimismo que Pelayo desapareció de la investigación, no viendo indicios sólidos contra él, siendo algo habitual que durante la investigación aparezcan personas que finalmente no participan en la fase de explotación de la misma aunque eso no significa que no pertenezcan a la organización.

    Vieron que Fidel, aun cuando estaba de vacaciones, se desplazaba desde su domicilio a una comida a Arroyo de la Miel. Comprobaron la conexión con Holanda donde iría la droga proveniente de Marruecos, a partir de las conversaciones de Gaspar con una persona asentada en Holanda, detectando una disputa porque parte de una mercancía no había llegado a Holanda.

    Centraron la investigación en Gonzalo y Fidel, que prestaba cobertura en el puerto.

    Por las vigilancias de Gonzalo vieron que regentaba una empresa TecniSport, y que le decía a Hermenegildo, piloto de embarcación, que le iban a pagar, se desplazó y estuvo toda la tarde con ellos .

    Hermenegildo tenía que recibir la parte de su dinero y así se lo dijo en una llamada a Gaspar.

    Compró un todo terreno en efectivo, que matriculó a nombre de su esposa y puso el seguro a nombre de su amigo Adriano.

    A través de las conversaciones telefónicas supieron cuándo se iba a transportar el alijo , incidiendo en que las conversaciones son un apoyo a una investigación más amplia.

    Hubo reuniones, tomaban medidas de precaución, y cuando más frecuentes y extremas eran las medidas pensaron que estaba más cerca la operación.

    Vieron a Hermenegildo en la motocicleta de su propiedad llegar al amarre NUM001, al barco DIRECCION001, sacó el "muerto", que está bajo el barco para que no se mueva, como medida de sujeción.

    Los interceptaron cuando ya habían metido 19 paquetes en la autocaravana, Carlos Francisco llevó la autocaravana hasta allí, Hermenegildo y un inglés estaban a bordo embarcación.

    Los ingleses descargaban la droga, siendo su opinión que no se contrata a una persona, así suelta, que forman parte de la organización, siendo eslabones inferiores aunque no conozcan a lo superiores. Es una opinión personal porque no habían aparecido con anterioridad.

    La tesis policial es que el barco era destinado a tráfico drogas. Gonzalo buscaba testaferros y les ponía bienes a su nombre .

    También dijo que Flor, la pareja de Gonzalo, hacía uso de los vehículos de los disponía su pareja . Pagó un Audi. Lo puso a nombre de Marcelina y otra motocicleta de gran cilindrada de la que disponía Gonzalo, y también su pareja tenía otra moto y el 25 % de Tecniesport y la vivienda la había adquirido con él, ella no trabajaba.

    Vieron a Horacio conduciendo un vehículo de Gonzalo, su cuñado, y lo interceptaron.

    Vigilaba por orden suya según les dijo y también les manifestó que era la tercera operación de narco tráfico de ese año y que quería colaborar con la justicia contando la realidad de los que estaba viviendo y que era una pesadilla.

    Le leyó los derechos del artículo 520 cuando empezó a echarse la culpa. Realizó una comparecencia voluntaria y contó unos hechos de manera que cuando finalizó le leyo sus derechos y de nuevo declaró con abogado ratificando su declaración anterior y sin que el letrado le hiciera ninguna pregunta. Insistió dicho testigo en que una moto naútica y otro vehículo estaban a su nombre cuando eran de su cuñado.

    También reiteró que era el instructor de las diligencias, que de las conversaciones intervenidas sus compañeros hicieron un informe operativo y en eso se basa el instructor para componer el atestado. Asimismo dijo que aparece como secretario en la parte del atestado sobre blanqueo y que el no participó directamente en los informes.

    ...

  3. - El agente NUM025 manifestó que participó en vigilancias y en concreto observaron un encuentro en el cuartel de la Guardia Civil del Palo entre Fidel y varios implicados.

    Hicieron informe y lo adjuntaron al procedimiento. Gonzalo, conocido y el otro, Gaspar. ( Gonzalo y Gaspar).

    Circulaban en un Audi cuando los intentaron detener, pero se dieron a la fuga. También posteriormente intervino en la detención del que conducía un vehículo Smart, también detuvo al que conducía, y lo pusieron a disposición de los compañeros de Málaga, aclarando que se identificó al titular, se pasó la información a Málaga y les dijeron que interceptaran al conductor y lo pasaran a Málaga.

    Horacio venía conduciendo el citado vehículo. También manifestó que vieron el contacto entre Fidel, Gonzalo y Gaspar, concretando que, como se refleja en el atestado, Fidel estaba en su casa, llegó Gonzalo y Gaspar se quedó en el interior de su vehículo.

    Entraron en el domicilio Gonzalo y su mujer, estuvieron en una pollería, y se fueron en el mismo vehículo Gaspar, Gonzalo y su mujer. Se ve que compraron el pollo y lo llevarían a otro lugar, pues no estuvieron mucho tiempo. Cuando les dieron luces, se dieron a la fuga.

  4. - El agente NUM026 intervino junto con el anterior en vigilancias.

    Unos diez u once días antes de que se descargara el alijo, el 3 de setiembre de 2004, sobre las 14 horas, componentes del Edoa de la Guardia Civil montaron un dispositivo vigilancia en las inmediaciones del cuartel del Palo a Fidel. Observaron un Audi A 3 de Gonzalo que estacionaba en las inmediaciones, que se quedó en el vehículo Gaspar, que Gonzalo iba con su novia, que fueron a un asador de pollos llamado el Dorado, y que Gonzalo y su novia entraron en el domicilio del agente (folio 32 del atestado).

    El 13 de setiembre de 2004, a las díez de la noche el instructor hizo constar que los componentes del Edoa en la vigilancia del domicilio de Gonzalo, observaron la llegada de Fidel. Estaban en el domicilio de Gonzalo, él y Gaspar y llegó Fidel. Vieron el vehículo en el que Gonzalo y otro se dieron a la fuga. Se aproximaron y por la ventana del copiloto el declarante se identificó como Guardia Civil y se dieron a la fuga, insistiendo en que el iba con el compañero que había declarado antes. Vieron también un vehículo Smart, solicitaron su identidad, se comunicó a los compañeros de Málaga, les dijeron que los invitaran a comparecer a dependencias policiales. Fue con ellos a Málaga, no iba detenido, no sabía qué participación había tenido ese señor, que accedió voluntariamente a acompañarlos.

    ...

  5. - El agente NUM024 manifestó que realizó dos vigilancias.

    (Edoa de la comandancia de Melilla. Jefe de la unidad), el 3 de septiembre de 2004 vio llegar un Audi A3, se bajó Gonzalo, con su novia Flor y se queda dentro Gaspar, y entraron los dos en el interior del inmueble, en el recinto del Cuartel. Luego salieron acompañados de Fidel y fueron a una pollería de la carretera y compraron pollo y luego entraron en la vivienda del acuartelamiento y al rato salieron. Mientras tanto el otro señor estaba en el Audi.

  6. - El agente NUM028 declaró que participó en vigilancias en las que Carlos Francisco y Octavio se juntaron con Gaspar.

    El 3 de septiembre vieron que Hermenegildo iba a navegar en el DIRECCION001. Estaba en un operativo en la calle, y fue comunicando lo que observaba. El 8 de septiembre Carlos Francisco estacionó la autocaravana en la que se cargó el alijo y luego apareció Hermenegildo. Detuvo a un ingles y a un marroquí que se arrojaron al agua desde una barca neumática y al dia siguiente detuvo a Fidel cuando salía de su domicilio y también ratificó la vigilancia relativa a una reunión entre Gonzalo, Gaspar y Fidel. Concretó que era el Secretario de las diligencias y que estuvo presente en la declaración de Horacio, el cual les manifestó que era cuñado de Gonzalo, que estaba en la rotonda porque su cuñado lo había puesto allí para vigilar y le pagaba por ello, no recordando que estuviera aterrorizado pero lo recordaba nervioso, añadiendo que pasaron dos horas y cuarto desde que llegó a la comisaría hasta que se le tomó declaración.

  7. - El agente NUM032 declaró que intervino en las escuchas, y que hacía los libretos de las conversaciones. Si no eran en castellano, utilizaban intérprete, y se afirmó y ratificó en lo que transcribió en los libretos".

    Las conclusiones a las que llega el Tribunal tras el examen de la prueba testifical y documental, así como en el análisis de las vigilancias llevadas a cabo sobre los implicados les lleva a la convicción de que:

    "Las intervenciones telefónicas corroboradas por las vigilancias policiales vinieron a revelar los contactos de Gonzalo con otros implicados como Gaspar hasta la salida del alijo en el barco como se ha descrito en el relato de hechos probados, siendo vista la embarcación cuando salía del puerto y llegando de vuelta con la droga y también se vio la caravana a la que iban llevándola.

    A partir de las pruebas testificales y periciales en relación con la documental obrante en autos la valoración del acerbo probatorio nos conduce a la conclusión de que los principales responsables del tráfico de drogas investigado objeto de la presente causa son Gaspar en combinación con Gonzalo, Horacio, Hermenegildo y otro no enjuiciado en la presente causa por encontrarse en rebeldía, pues se desprende del relato de hechos probados y de las testificales desgranadas, en relación con el atestado policial, principalmente intervenciones telefónicas y vigilancias, así como investigación patrimonial, la infraestructura que Gonzalo tenía en marcha mediante la constitución de sociedades mercantiles, poniendo a nombre de terceras personas bienes muebles cuyo precio los había abonado en metálico ocultando asi que era el verdadero titular que, con el dinero que ganaba con el trafico de drogas, iba ampliando su actividad .

    Constituyó una empresa con su pareja Flor llamada Tecniesport SL, como se desprende de la documentación unida a la causa, y la mercantil Nauticas portteam SL a pesar de que sus ingresos legalmente demostrables eran escasos no correspondiendo con los elevados gastos que tenían.

    El registro de Nautica Tecnisport (folios 3, 4 y 5 del tomo IV), ya reflejó la intervención de tres embarcaciones Zodiac, así como el registro de la nave cuya acta consta a los folios 188 y 189 refleja la intervención de dos embarcaciones semirrígidas, que ni se sabe el origen del dinero con el que las compró y aparecen a nombre de un tercero, Ambrosio que declaró como testigo y como ya vimos dijo que no sabía nada del tema.

    También se le intervinieron tres motos de agua a nombre de Imanol, pagando 15.700 euros de precio que no se sabe de donde los sacó, siendo de reseñar otra factura de 16.000 y pico euros que apareció en el vehículo Audi, que el pagó en efectivo y tampoco se conoce el origen del dinero y dicho coche lo puso a nombre de su vecina Marcelina, respecto a la que el Ministerio Fiscal retiró la acusación por entender que había sido engañada. También aparecen motos y coches que va poniendo a nombre de parientes (Crisler, Porche Cayene), con pagos de importantes cantidades como la de 54.000 euros por un vehículo, tal como se ha descrito de forma pormenorizada en el relato de hechos probados de la presente sentencia, desprendiéndose de la documentación obrante en autos un contrato de alquiler ficticio del vehículo a quien no es su propietario y abonó 4.000 y pico euros y otro dinero por labores de mantenimiento. También era el que tenía a su disposición el DIRECCION000 y el DIRECCION001, aunque esta última era de otra persona, no enjuiciada por encontrase en situación de rebeldía y la pilotaba Hermenegildo.

    Es importante destacar el hecho de que le encargó a su cuñado Horacio las labores de vigilancia y con dicho fin le entregó un teléfono móvil .

    Dicho acusado se acogió en el plenario a su derecho a no declarar y su defensa ha alegado que su primera declaración ante la Guardia Civil se debió a que sufrió coacciones, que realmente no se explican ni se entienden si tenemos en cuenta que los agentes intervinientes han insistido en que hizo unas manifestaciones de forma voluntaria, y después fue llamado un letrado que le asistió en su declaración y ratificó sus primeras manifestaciones sin hacer alusión a coacción alguna y sin desdecirse de lo manifestado antes, siendo de destacar que lo que dijo fue que Gonzalo lo puso a que vigilase mientras se llevaba a cabo la operación con el encargo de avisarle si venía algún vehículo policial , que para ello le entregó un teléfono móvil, que a las 3, 30 Gonzalo le dijo que ya se podía marchar, que en lo que iba de año había participado en los alijos organizados por Gonzalo y Gaspar porque sabía que un guardia civil llamado Fidel ofrecía cobertura judicial, sintiéndose por ello muy seguro.

    Que en cada ocasión Gonzalo le había pagado 1.500 euros por sus servicios y asimismo que la motocicleta .... PKJ matriculada a su nombre, realmente era de Gonzalo, añadiendo que el no tenía permiso de conducir. Así consta en el folio 107 del tomo II y al folio 109 y en presencia de letrado se ratificó en lo dicho anteriormente, y ya después cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción cambió en parte su declaración inicial (folio 144, tomo III), si bien se afirmó y ratificó aunque dijo que no sabía que era transbordo de droga, pero lo intuía, negó haber cobrado 1.500 euros por trabajo, así como que supiera que Fidel ofrecía cobertura, añadiendo que pusieron a su nombre una moto y querían poner una moto de agua a su nombre pero no sabía si lo habían hecho, asi como que el motivo de meterse es que montó un negocio y tenía muchas trampas.

    Es significativo que en el acto del juicio no quisiera declarar y se amparara su defensa en unas supuestas coacciones, lo que nos lleva a considerar que, arrepentido de haber confesado no solo su participación en los hechos sino también haber puesto de manifiesto la de Gaspar, Gonzalo y Fidel, después se desdijera en parte y finalmente optara por no declarar nada en el plenario, evitando así incurrir en más contradicciones que pusieran de relieve su intención de ocultar la realidad, probada de todas formas no solo por sus manifestaciones sino por el conjunto de pruebas que estamos analizando y no dejan resquicio de duda sobre la autoría de los distintos acusados y principalmente el liderazgo de su cuñado Gonzalo en la actividad ilícita desplegada en combinación con Gaspar, Fidel y otras personas.

    Dicho acusado, Horacio, fue detenido cuando circulaba a bordo de un vehículo Smart, que fue adquirido por Gonzalo aunque lo puso a nombre de otra persona pues el vendedor puso de manifiesto que se lo pagó Gonzalo, cinco mil y pico euros, que lo ponía a nombre de su tía y al vendedor le pareció bien, siendo de reseñar que a los folios 21 a 110 del tomo VII obra extenso informe patrimonial sobre los acusados realizado por la guardia civil y que fue remitido por el sargento NUM033 (también a los folios 174 a 188 obra informe sobre los medios y financiación de los acusados) , y que como ya hemos expuesto con anterioridad, fue sometido a contradicción en el plenario de forma amplia y detallada por parte de los responsables de su elaboración y no quedó duda alguna de que como resultado de la investigación patrimonial se desvelaron unos altos ingresos, en los años 2000 a 2004, en los que Gonzalo y Flor realizaron adquisiciones por más de 400.000 euros no explicables con los ingresos legales que les constaban, siendo ello una información relevante a la hora de poder afirmar que esa capacidad económica desplegada en esos años en relación con la evidencia de su dedicación a la organización de operaciones de trafico de droga procedentes de Marruecos, mediante la utilización de embarcaciones que estuvieran o no a su nombre estaban a su disposición y eran las que servían de medio de transporte para los alijos de droga, como el importante alijo incauto en septiembre de 2004, cuando varios de los acusados, algunos de ellos así lo han admitido y han mostrado su conformidad, los estaban transportando y se pretendían cargar en una caravana dispuesta en el puerto para tal fin".

    Se alude, también, a la importante relación de Fidel con el recurrente en el operativo diseñado y en el que aquél era un directo colaborador del recurrente en el aseguramiento de la descarga de la droga. Y así se apunta que:

    "Niega su defensa su relación con el alijo de hachís intervenido el 14 de septiembre de 2014 cuando el día anterior, 13 de septiembre es observado por varios agentes, los tip NUM024, NUM025 y NUM026 que vigilaban el domicilio de Gonzalo, que estaba junto a Gaspar y observaron la llegada de Fidel entrando en el domicilio y con anterioridad también es de destacar que tal como se refleja en los folios 119 a 121, el Tip NUM027, puso en conocimiento del Juzgado que de las intervenciones telefónicas y de las conversaciones de Gonzalo con Gaspar se desprende que el 2 de septiembre van a iniciar los preparativos de una nueva operación y como el 29 de agosto Gaspar, Gonzalo y Fidel quedaron en verse en el faro y los TIP NUM028 y NUM029 comprobaron que efectivamente ese dia estaban cenando en el mesón el Faro del Arroyo de la Miel y vieron también como se reunía con Pelayo y con Pedro y de los folios 131 a 134 se desprende que el domingo 5 de septiembre aprovechando que Fidel le habían asignado la vigilancia de los atraques de 10 a 12 horas, que el dia 8 de septiembre el DIRECCION001 salió a navegar, que es mismo dia estacionó junto al atraque NUM002 dicho barco junto a la autocaravana con matrícula holandesa .... YGRJ considerando la fuerza actuante que se trataba de una prueba en falso, añadiendo que nuevamente tenia servicio Fidel de vigilancia de atraques el dia 10 desde las 22 horas a las 10 horas del dia 11 interesando nueva intervención de un teléfono de Gonzalo entre otros, siendo detenido Fidel el mismo día que Horacio, que reconoció que estaba en funciones de vigilancia después de que en la madrugada del 14 e septiembre, sobre las 3,50 horas vieron llegar a Hermenegildo y la descarga por varios individuos de paquetes desde la embarcación, que ocultaban en la autocaravana referida, y si bien no pudieron detener a Gonzalo y a Gaspar ese dia porque se fueron a bordo del vehículo Audi conducido por el primero, detuvieron a Hermenegildo y tambien se procedió a la detención de Fidel y se solicitó la entrada y registro de los domicilios de los detenidos y de la nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Gonzalo y Horacio".

    En cuanto a las conversaciones telefónicas se apunta que:

    "Así al folio 9 entre otras expresiones, el dia 23 de julio de 2004, le dice Gonzalo a Fidel "...no que es que, el que las ha parado, ese...ese...ya te...¿ sabes quien es no?. Ese es el que te dije yo a ti, que lo vi con esa gente....y ese....lo que tiene es eso.... " y le dice Fidel "....Oye mira ...que...me hace falta eso eh? Esta tarde noche .." .

    También hay conversaciones de Gonzalo con Gaspar como la que se recoge al folio 10 y con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en rebeldía, en la que con fecha 23 de julio de 2004, Gaspar habla con el telefono de Gonzalo y se refiere al "coche" , a que esta todo preparado, y se refiere al coche caravana y que lo arregle bien, deduciendo los investigadores que una vez en el puerto el estupefaciente, descargado de la embarcación sería transportado en la caravana, así como de las siguientes conversaciones en las que tambien interviene Hermenegildo, deducen que este es el que hace uso de las embarcaciones y se encarga de las mismas.

    A continuación también comentan las conversación de ese mismo dia entre Gonzalo y Fidel en la que quedan en a casa de este con el "" Canicas" siendo vistos Gonzalo y Gaspar, (al que los demas identifican como Zapatones), a bordo del Porsche de Gonzalo en dirección al centro de la población.

    Asimismo se recoge a continuación otra conversación entre ellos en la que Gonzalo le dice a Fidel: "Escuchame, nosotros estamos aquí al lado del aeropuerto. Lo que pasa es que trae MEDIA. ¿O esperamos a un hombre que traga UNA?. Trae media de lo que tu me dijiste para tu amigo ¿necesitas uno? Y el le contesta : "claro, esperad, y que traga una. De ello deducen los investigadores que le van a hacer entrega Gonzalo y Gaspar al guardia civil de una cantidad de dinero que pudiera tratarse de los beneficios obtenidos por la participación en labores de cobertura y apoyo en la introducción del estupefaciente a traves del puerto deportivo de Benalmádena.

    El 24 de julio vieron a Hermenegildo a bordo de una moto Honda, de su propiedad pero que no la tiene registrada a su nombre que se dirigía al amarre NUM001 donde estaba atracada la embarcación DIRECCION001 (folio 12) y realizó tareas de limpieza , asi como fue visto en el amarre NUM000 donde estaba atracada la embarcación DIRECCION000 de la que sacó un cubo, fregona y escoba y con ellos limpió la DIRECCION001 y posteriormente llamó a Gonzalo y le contó que estaba todo listo limpito y preparado y mañana a lo mejor salgo a pescar un ratito, contestándole Gonzalo :" vale eso, eso ..." . Así continua el informe desgranando las conversaciones mas destacadas como la que Gonzalo tiene con Gaspar (folio 15), en la que le dice : ¿Por qué no partes lo tuyo y lo mio? Que quiero llevarlo ...lo voy...lo voy a guardar " o la del 26 de julio en la que Gaspar le dice " me he peleado con el de arriba aquí hay treinta y seis...trenta y seis mas uno, treinta y siete y me dice que el camionero dice que no, que el no se acuerda y digo para que le dices que coja setenta , si mi amigo le ha dado cincuenta y uno....y le he dicho coge el avión o subimos nosotros que vamos a arreglar esta cuenta, lo que refleja que se refieren a diferencias sobre remesa de estupefacientes con sus distribuidores, presumiblemente en Holanda. Y asi siguen conversaciones entre Gonzalo y Hermenegildo y otros asi como vigilancias dirigidas a la ultimación de una operación de transporte de drogas y en las que Gonzalo también alude a la gente de Holanda y al trabajo pendiente de ser pagado, como la de Hermenegildo (folio 20), con un desconocido en la que aluden a cuando el barco vaya a cargar o con Gonzalo (folio 22) sobre el cambio de sitio, apareciendo al folio 23 Octavio en varias conversaciones, y en una conversacion que mantuvo el 11 de agosto diciendole a su interlocutor " que te de algo de pasta o un cargamento o algo...dile que estamos tiesos y si no nos puede ayudar, si tiene algo de esa cosa que tu y yo podemos usar ...y si no a ver si nos podría pasar pasta hasta que recuperemos lo nuestro .." o la que se refiere a que la llave no es correcta, extremo que comenta con Gaspar , y siguen hablando diciendo tambien Octavio que va a bajar temprano a hacer limpieza y asegurarse de que todo este bien y eso en referencia a la embarcación DIRECCION001, hasta que lo van preparando todo, como se refleja también en la conversación entre Gaspar y Hermenegildo del 23 de agosto ( folio 25), "ya,ya,ya vamos a empezar a trabajar todos ya, porque ya ....".o las conversaciones siguientes referidas al " Pelos" en referencia a Fidel , entre Gonzalo y Gaspar aludiendo a que "y ya esta esperando" y a su necesaria presencia para llevar a cabo una operación de introducción de estupefacientes ( folio 26), asi como a las conversaciones que mantienen con el , y tras vigilancias las reuniones que mantiene con Gonzalo y Gaspar en el restaurante El faro de arroyo de la Miel y en la cafetería Los Delfines del Puerto deportivo de Benalmádena con otros investigados, estando de vacaciones, ( folio 27), destacando también la conversación de 29 de agosto en la que Gonzalo le dice que mire el parking NUM034, que esta a buen precio , en referencia a la embarcación atracada en el amarre NUM034 con el fin de adquirirla , o la del uno de septiembre entre Gonzalo y Fidel ( folio 29) en a que Fidel le dice que esta en el sitio adecuado, que vaya preparando todo, que quiere la parte de atrás llena de anzuelos. También vuelve a conversar Octavio refiriéndose a Gaspar y a que se van a reunir con el y se trata de algo importante.

    Al mismo folio 30 conta reseña de conversación entre Gonzalo y Conrado en la que este le dice que el seguro ha salido a setecientos y pico, que todavía no le ha llegado el recibo pero le han cobrado ya por el banco", respondiendo Gonzalo: " bueno, pues si falta algo, pues yo te lo doy, no te preocupes. Es que....¿te acuerdas lo que te dije que me había pasado?, pues ya sabemos quien ha sido y todo sabes?, si a ver si recuperamos algo" , entendiendo los investigadores que le cuenta que sabe que personas son las que han sustraído a la organización hachis y estan haciendo gestiones para su recuperación.

    Continúan recogiendo conversaciones entre Carlos Francisco, al que no afecta esta sentencia y Octavio y a raiz de una cita, se produce una vigilancia en el parking del establecimiento Burger King de la rotonda anterior a la urbanización Torrequebrada de Benalmádena Costa del vehículo Mercedes ....-PBL ocupado por Gaspar y como llegó un Opel Corsa conducido por Octavio y después es avisado Gaspar de que después de la reunión que mantienen allí, a la salida, han observado un vehículo que pudiera ser policial, habiendo detectado en efecto la presencia de un vehículo policial camuflado. Continua hablando Octavio (folio 32), destacando comentarios como " vosotros no deberías estar por alli ( refiriéndose al barco), no teniaís que bajar hasta que no hubieráis asegurado que nadie os vigilaba, mueve ese trasto sin falta antes de que vayas y lávalo, dejalo en un sitio distinto".

    En otra conversación, el día 3 de septiembre le dice Fidel a Gonzalo; "Eh... me parece que el domingo comemos eh..", días 5 de septiembre para el que ha sido nombrado de vigilancia de atraques desde las 10,00 horas a las 22,00 horas. De las vigilancias siguientes observan que sobre las 16,50 horas el guardia civil sale de su casa con Gonzalo y van al asador de pollos El Dorado, y vuelven a los cinco minutos al domicilio de este, de donde sale con su familia y Gonzalo y Flor sobre las 17,20 horas.

    El 4 de septiembre (folio 34), Gaspar comenta con otro marroquí que ya estan preparados y esta todo arreglado y también Octavio recibe la información de que se necesita "eso" para esta noche, en referencia a la autocaravana, así como también Fidel le dice a Gonzalo "venga nene, vamos a servir, venga, visto" y por su parte Gaspar muestra su preocupación por el tiempo, hasta que informa de que no pueden salir ese dia, "que al dia siguiente el mar estará mejor, que se de aviso a los ingleses y todo, que preparen , que si Dios quiere mañana lo hacemos...si, todo esta preparado" y luego en otra conversación quedan Gonzalo y Fidel.

    Al folio 36 ya Gaspar informa de que la gente ha cargado que están llenos y solo les queda salir, pero Hermenegildo no coge el teléfono e incluso hablan Gonzalo y el de coger a otra persona, y también le cuenta a Fidel que han estado hasta las cuatro de la mañana y nada, y sigue hablando Gaspar con el marroquí el dia 6 de septiembre de que las cosas están en el cacharro y están preparados, el dia 8 de septiembre ( folio 37), Fidel le dice a Gonzalo, "mañana", y el le contesta "bueno escuchame, ¿donde te veo después para darte el traje, bueno ahora te llamamos para darte uno nuevo", refiriéndose a un nuevo móvil, hasta que Gaspar informa de que ha hecho una salida en falso..." si se toman medidas es mejor...busca un telefono nuevo para ti y para mi" y asi continuan hablando entre ellos informando incluso Gaspar a otro marroqui que ha recuperado cuatrocientos cincuenta kilogramos de los que le robaron...y para ello ha tenido que abonar 10 millones de pesetas y ha tenido que pegar una paliza a un tercero con maquina que da corriente, asi como dice que el dia anterior ha hecho una salida en falso, que han cambiado todos los teléfonos, y que le busque uno nuevo.

    Es de destacar también la conversación entre Hermenegildo y Gonzalo (folio 39) en la que le dice a esta que no quiere dejarles tirados, "...me habeis hecho ganar dinero y quiero seguir ganado dinero tio....pero estais con las paranoias de los robos y yo no he robado a nadie ........y Gonzalo le dice que esta dando la cara por el , "pero vamos a empezar de nuevo....picha, que cuando tu viniste a nosotros no tenías nada , que estamos desesperados tio....que llevamos cuatro dias buscándote...dia y noche y haz el favor de cuando yo te llame coge el teléfono". De ello se deduce que les han sustraído droga, que han pegado a alguien para recuperarla y que Hermenegildo ha estado ausente unos dias pero al final ha manifestado su deseo de seguir ejerciendo como patrón de las embarcaciones para el tráfico de sustancias estupefacientes.

    Continuaron las vigilancias en las que observaron la embarcación DIRECCION001 y sus desplazamientos y con fecha 11 de septiembre (folio 40), Gaspar le dice a un marroquí que todo va muy bien, tranquilo y mañana....vamos a... si Dios quiere, si Dios quiere, Dios es grande .." y ya el dia 12 informa de que va a ser al dia siguiente por la noche, y ese mismo dia Octavio y otro conversan siendo encargado de avisar a Gaspar para que dia cuando va a ser, a lo que Octavio responde que necesita saberlo para decírselo a esta gente y asi va concretando Gaspar la hora y demas preparativos con las personas que se van a encargar del transporte y desembarco de la droga, destacando la conversación del 13 de septiembre en la que Belarmino habla con Carlos Francisco, al que no afecta esta resolución que le dice que podría ser antes de lo que se cree ..." lo sabré sobre las ocho y media si va a ser inminente, pon tu teléfono en modo silencioso, todo va bien, obteniendo por respuesta ; " me he quedado sin tabaco al otro tipo solo le quedaban dos y me los dio pero no hay problema, echare una cabezada mientras...¿has recibido la cifra? Noventa y uno ", cifra que coincide con el numero de fardos incautados y son observados otros implicados como Evelio en la cubierta del barco DIRECCION001 y también que a las 22,00 horas se observó que el guardia civil abandona su puesto de trabajo, tras haberlo finalizado y a bordo de su motocicleta sale del puerto.

    Asimismo varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 y Mercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su moto y entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con los equipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana, que tres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habia otros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetes y los de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos, como ya hemos reiterado un total de 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos -

    De dichas investigaciones se desprende sin género de dudas importancia del papel de organizador de Gaspar junto con Gonzalo, ambos jefes de grupo asi como la participación de Hermenegildo pues se le vio salir con el barco el día del alijo, y como ya hemos reiterado fue vista la embarcación en las vigilancias policiales en la hora de salida y en la hora de llegada así como la operación de descarga de los paquetes de la droga y su conducción a la caravana de matrícula holandesa".

    Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal y la valoración probatoria son racionales y están basadas en prueba de cargo.

    Precisamente, es el recurrente sobre el que se centra el operativo junto con Gaspar alrededor de los cuáles se construye toda la organización dedicada al tráfico de drogas, y hay pruebas de ello que la sentencia desgrana, como se ha expuesto.

    No se trata de dar validez a declaraciones policiales que luego son llevadas al plenario por los agentes, lo que es cuestionado por el recurrente, sino que son las declaraciones de estos al respecto de las vigilancias y las escuchas, que luego quedan corroboradas por los seguimientos, las que validan el resultado y conclusiones de la investigación.

    Existe constancia del nivel de gasto del recurrente relacionado con esta actividad de tráfico de drogas, mantiene un nivel de vida elevado, con varias embarcaciones adquiridas, coches de lujo que pone a nombre de otras personas pero que conduce él, con gastos en 2004 de más de 400.000 euros, mientras sus ingresos no llegan a los 15.000.

    Las vigilancias e investigaciones de la Guardia Civil que se han expuesto en el plenario acreditan la realidad de los contactos, de las conversaciones, de las operaciones entre Gaspar, Fidel y el recurrente, tendentes a procurar la importación de la droga.

    Hermenegildo -el patrón del DIRECCION001- cobraba de ellos. El vehículo que conducía Horacio cuando fue detenido era también de Gonzalo. Tanto Gonzalo como Gaspar se dan a la fuga cuando van a ser detenidos según hace constar la Guardia Civil en sus declaraciones en el Juicio Oral. También las intervenciones telefónicas son coadyuvantes a adquirir la convicción que se manifiesta en el relato fáctico de la sentencia, de manera que la lectura de los extractos de dichas conversaciones, que cita la sentencia, como se ha expuesto, ponen de manifiesto la implicación del acusado junto con Fidel y Gaspar. El recurrente es el líder con Gaspar del operativo diseñado y es el responsable principal de la descarga de la droga, como han constatado los agentes que han intervenido en el operativo. Las conexiones probadas que resultan del plenario evidencian que la prueba es válida y de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    Recordemos que el Tribunal ha configurado en el FD 5º que:

    "Las pruebas practicadas en el juicio son concluyentes. El liderazgo del grupo lo tenía Gonzalo que junto con Gaspar programaban las operaciones y en concreto organizaron la de septiembre de 2004 junto con Horacio, Hermenegildo y Fidel, como en otras ocasiones .

    Así lo revelan sus conversaciones telefónicas y las vigilancias policiales que detectaron diversas reuniones entre ellos , en días anteriores al transporte de la droga finalmente incautada , y que ya han sido analizadas, encargándose Horacio de realizar labores de vigilancia tal como ya hemos reiterado y Hermenegildo de pilotar la embarcación, considerando que la participación de Fidel, Horacio y Hermenegildo es relevante para que la consecución de los fines delictivos del todos ellos pero realmente no pueden ser considerados como jefes sino como integrantes de la organización con funciones subordinadas a las instrucciones de sus líderes, que en este caso son Gonzalo y Gaspar, que son los que les adjudicaban o encargaban sus respectivas tareas ".

    Esta argumentación del Tribunal que la ubica en la determinación de la pena también relevante recordarla en cuanto a la convicción de la autoría por las citadas pruebas concluyentes que surgen de las pruebas ya explicadas en relación a las vigilancias policiales, las escuchas telefónicas que les llevaron a los seguimientos posteriores a los iniciales a sabiendas de sus operaciones por las intervenciones, pero cuando ya antes las investigaciones habían sido suficientes y válidas a los efectos de la injerencia, siendo la prueba concluyente la aprehensión de la droga relacionada con el recurrente, sobre todo, y Gaspar por su liderazgo en el diseño y ejecución del plan.

    Respecto al delito de blanqueo de capitales se recoge por el Tribunal como prueba tenida en cuenta que:

    "3.- El policía NUM030, instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes así como en la diligencia de registro de Tecnisport y en el domicilio de Fidel y en el de Hermenegildo de la CALLE002, en la nave de Gonzalo y Horacio y se ratificó en ellas.

    ...Por otra parte, en relación a Gonzalo y Flor manifestó también que cogieron documentación en el registro de la náutica que regentaban tal como figura en él acta de entrada y registro .

    Se encontraron en unos archivadores, en una oficina que había en la náutica. Cogieron documentación de allí, se la llevaron y remitieron al juzgado. La utilizaron para hacer el informe patrimonial en el que incluyeron datos de gastos e ingresos que figuran en el informe.

    Las imputó a la náutica porque estaban en el interior a la nave, aunque estuvieran a nombre de una tercera persona. Respecto a unas motos de agua fueron compradas por Gonzalo y puestas a nombre de Ambrosio.

    Lo demostraron a través de seguimientos y conversaciones y lo que se vio presencialmente allí en la nave.

    Desconocía los ingresos con anterioridad. No recordaba los datos que extrajeron de los registros.

    Flor era la administradora de dos sociedades dedicadas a la construcción. No vieron la facturación que tenía de esas sociedades. Aunque dijeron que tenía un cierto volumen de actuaciones, con base en los datos del registro mercantil.

    ...

  8. - El agente NUM030 , del grupo investigador del blanqueo, manifestó que dirigía las actuaciones del personal encargado de la investigación de blanqueo de capitales.

    Ratificó dos informes firmados por él, de 25 noviembre de 2004, sobre comprobaciones de una serie de vehículos: Opel frontera, Audi, Mercedes, moto y porche cayene.

    Se ratificó en su contenido y documentación que acompaña a esos informes.

    También otro informe de 25 de noviembre sobre dos embarcaciones, tres motos agua, barca semirigidas, otra hinchable etc ratificando las concusiones , recalcando que se recogen las personas con las que se entrevistan, que sus informes se apoyaron en la documentación recopilada, ratificando el contenido del informe patrimonial, en el que se vuelca toda la información obtenida sobre cualquier dato económico del que se pudieran nutrir sea el origen que sea, recalcando el origen ilícito porque la mayoría fueron detenidos por importante operación de hachís, y no contaba con medios lícitos de vida, o no tenía actividad laboral demostrable.

    Se pusieron también las fuentes de financiación que han podido tener de forma legal, matizando que le imputaron como ilegal la diferencia entre los gastos que le imputamos y los ingresos ".

    Señala el Tribunal sobre la prueba en relación a este delito que:

    "El informe patrimonial obrante en el tomo VII, folios 21 y siguientes, y que fue sometido a contradicción en el plenario, como ya hemos analizado anteriormente, con todo detalle, vino a poner sobre la mesa un conjunto de datos inequívocos sobre la actividad económica desplegada por los acusados y acusadas que no deja margen de duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de blanqueo de capitales del que dichas personas han sido acusadas, en los términos que han quedado expuestos en el relato de hechos probados de la presente sentencia y así ninguna duda albergamos de su conducta criminal consistente en invertir las ganancias obtenidas con dicha ilícita actividad, es decir el blanqueo de las ganancias en el que tanto ellos como ellas intervinieron y que procedían de la actividad de trafico organizado de hachís.

    Son relevadoras como decimos las conclusiones del meritado informe en el sentido de que Gonzalo , a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de esta manera la verdadera titularidad de los mismos .

    El 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORTS.L . (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L ( B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

  9. - Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedad de Gonzalo con número de casco NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barca hinchable marca Tender número NUM006.

  10. - Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), se intervinieron:

    Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007, NUM008, NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011, NUM012, NUM013, y número de casco NUM014, un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller.

    Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio, utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

  11. - En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidas tres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales en metálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015 puesta a nombre de Imanol, otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio, siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la misma éste último.

  12. - Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ, puesta a nombre de un tal Mario, con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

  13. - El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo (25, 800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina.

  14. - Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE, adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio, puesto a nombre de Teodosio, en cuyo interior fue detenido Horacio, cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

  15. - También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia .

    a.- Así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo con su connivencia

    b.- El Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL, adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo;

    c.- El vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro, pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo

    D.- y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY, respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como adquirente y comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

    De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero .

    a.- Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos de Flor, de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

    b.- En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10 euros. La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno. Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

    c.- En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ese ejercicio Flor. El total de los ingresos demostrables en éste año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ese ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

    d.- En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestaciones de desempleo. De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en este ejercicio. Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo, se desprende que en ese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce. En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor, no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros. Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventas imputadas de 18.692,24 euros. El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

    Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividad comercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismos fueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefaciente llevadas a cabo por Gonzalo.

    e.- Finalmente en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio, cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos". Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

    Resulta evidente la existencia de prueba bastante con respecto a la comisión del delito de blanqueo de capitales, como ya se ha explicado anteriormente en relación a anterior recurrente. El nivel de ingresos y gastos y las inversiones llevadas a cabo para el lavado del dinero procedente de la droga son contundentes como resulta del examen patrimonial del recurrente. Existe una acreditada transformación del dinero procedente de la droga que determina la comisión del tipo penal por el que ha sido condenado, además de pretender llevar a cabo operaciones de distracción de la titularidad de los bienes adquiridos. En estos casos, la acreditación veraz de las adquisiciones de dinero de origen legal se erige como pieza esencial, pero lejos de ello las pruebas valoradas por el Tribunal confluyen, precisamente, en la existencia de adquisiciones con un nivel de ingresos no justificado y conexiones con la actividad delictiva previa que antes ya se ha reflejado.

    Se coteja el fuerte nivel de ingresos existente que se evidencia con las adquisiciones de bienes para lavar el dinero conseguido con las operaciones de droga llevadas a cabo, y sin que exista una acreditación mínima del posible origen de los ingresos como resulta del informe patrimonial.

    Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanza el Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales en base tanto a la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como la prueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

    El motivo se desestima.

DÉCIMO NOVENO

2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración del principio de legalidad penal y de tipicidad así como el principio in dubio pro reo, y el derecho a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad.

Alega el recurrente que ha podido ser encausado dos veces por una misma conducta. Señala que puso de manifiesto durante las actuaciones y en momento procesal oportuno que las DP 1076/2003 del Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona en las que el recurrente y su esposa estaban imputados por delito de blanqueo de capitales que había sido sobreseído.

Ya se trató esta cuestión por el Tribunal y al respecto se subrayó que:

"No hay excepción de cosa juzgada.

En relación con la cuestión planteada sobre la excepción de cosa juzgada a partir del auto de sobreseimiento libre o sentencia firme, debemos poner de manifiesto que respecto a las diligencias del Juzgado nº 1 de Estepona y su auto de sobreseimiento, no se aprecia identidad entre el hecho objeto de las mismas y la presente causa.

Ese procedimiento de Estepona no se ha ocultado a las partes y no se aprecia tampoco vulneración del juez ordinario predeterminado por la ley, reseñando que la guardia civil se dirigió a otro juzgado y se incoó otro procedimiento no siendo las mismas las personas ni las náuticas objeto de investigación, añadiendo que los delitos que se imputen a una misma persona, no se tienen que llevar en un mismo procedimiento. Solo aparecen delitos similares y en la presente causa se diferencian los hechos expuestos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal".

No existe la pretendida identidad que sería excluyente de la viabilidad de continuar este procedimiento, ya que, ante eventuales investigaciones llevadas a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, ello no puede conllevar un "pasaporte, salvoconducto o cheque en blanco" que supondría en la práctica el alegato del recurrente. La prohibición que se alega está íntimamente relacionada con la prohibición del non bis in idem, pero esta identidad que se exige no concurre en este caso, ya que el sobreseimiento acordado en Estepona fue provisional, de manera que no se vulnera ningún principio de cosa juzgada en la presente causa. Además, hay un periodo investigado en las presentes. Existen sustanciales diferencias ya especificadas en la sentencia que excluyen el motivo alegado que requeriría una perfecta identidad investigadora que daría lugar a esta circunstancia, pero no hay una condena previa en este caso, ni una absolución "por el mismo hecho" y con relación a las mismas personas e idéntico objeto de investigación.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO

3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.3 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones. Cuestiona la legalidad del Auto habilitante inicial de las escuchas.

Se ha tratado en el FD nº 9 de la presente resolución toda la temática relativa a los oficios policiales y la validez de los autos habilitantes a los que nos remitimos, ya que frente a la queja del recurrente la investigación inicial es suficiente a los efectos del dictado del auto habilitante y posterior fase de esta investigación.

Así, se recogió por el Tribunal con motivación suficiente que:

  1. - Oficio inicial, origen de las presentes actuaciones.

"Del mismo se desprende que con fecha 16 de julio de 2004 el Equipo III de Delincuencia Organizada y Antidroga E.D.O.A. adscrito a la sección de investigación Criminal de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Málaga presentó oficio ante el Juzgado de Instrucción número cuatro en funciones de incidencias de los de Málaga, en el que hacía constar la investigación que se estaba llevando a cabo sobre una presunta organización internacional de narcotraficantes dedicada a la introducción y distribución de sustancias estupefacientes, concretamente hachís, y que en dicha organización habían identificado a varias personas, concretamente a Gonzalo que había constituido con fecha 25 de junio de 2003 la mercantil Náutica Tecnisport SL con domicilio en la carretera de Coín 46 de Churriana y con fecha 1 de junio de 2004 la mercantil Náuticasporteam S.L. con el mismo domicilio que la anterior .

También identificaron a Luciano como propietario de otra mercantil Fabricaciones La Noria, el cual también constituyó otra mercantil Torreblanca 50 S.L. y a Hermenegildo del que decía se venía dedicando a la compra y explotación de máquinas excavadoras.

Continuaba su exposición sobre el modus operandi utilizado por la organización en el sentido de que contaban con varias embarcaciones de recreo atracadas en el puerto deportivo de Benalmádena y sobre el día que iban a llevar a cabo una operación de introducción de estupefacientes se observaba la salida del puerto de una de las embarcaciones con la excusa de ir de pesca deportiva y, desplazándose unas 20 millas mar adentro, desde una embarcación de alta velocidad alijaron una cantidad de hachís, que una vez cargada regresaba a puerto durante el día y, de madrugada se trasladaba el estupefaciente a un vehículo caravana.

Este modus operandi se describe en dicho oficio y alegan también que han llegado a confirmar la relación de Gonzalo y el guardia civil mecánico destinado al servicio marítimo provincial con base en el puerto deportivo de Benalmádena, Fidel , puesto que este en su tiempo libre hacía reparaciones de motores de embarcaciones en la náutica del anterior y que dicha organización contaba a través de la web de ese guardia civil con cobertura y apoyo para introducir hachís en el puerto con el jefe de marineros, identificado como Pelayo.

También constataban que una de las embarcaciones utilizadas para introducir estupefaciente estaba atracada en el amarre NUM000 del puerto deportivo de Benalmádena con el nombre de DIRECCION000 matrícula .... SP-....- y que habían comprobado que con esa matrícula la referencia correspondía un velero cuyo nombre no se corresponde con el tipo de embarcación atracada en ese amarre y, consultada la base de referencia por el nombre de la embarcación, aparecían varios barcos con este nombre, si bien sólo uno matriculado en Palma de Mallorca con otra matrícula.

También se aludía a la persona que hacía de patrón de la embarcación atracada en dicho amarre NUM000, Hermenegildo, y con relación a Gonzalo relataban en el oficio que conducía varios vehículos de lujo y cilindrada matriculados a nombre de otras persona , describiendo cada uno de esos vehículos.

De las vigilancias también determinaron que se había llevado a cabo una operación que dio lugar a las diligencias pre policiales NUM031 en la que se recuperó una embarcación de alta velocidad previamente sustraída que se encontraba intervenida tras haber ocupado en ella una importante cantidad de hachís y esa embarcación fue recuperada tras ser descubierta en el interior de la Náutica de Gonzalo , en la que se encontraban una serie de personas y también se describe cuando se produjo la actuación policial en la náutica.

También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo, que viene realizando contactos con personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de seguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera estar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachís y, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a sus ingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introducciones de droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estaban utilizando sus contactos con el resto de la organización de la organización y que pudieran ser utilizados por dichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constancia de indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron la intervención de teléfonos tanto de Hermenegildo, de Gonzalo, como de Fidel.

Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendo dicho auto una suficiente motivación, puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificaban la intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de la constitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida en el caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio de necesidad, y principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sino más bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad de este tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos, puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución de sociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizaban para realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas, actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliaban a otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada una embarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, que además poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todos estos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación, goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de las personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas de ilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada que justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante".

Se ha especificado la validez de la remisión a la suficiencia del oficio policial y a la circunstancia de que la petición no surge de una "mera y vana sospecha", sino de una investigación consecuente, y que llega a un punto en donde ante las vigilancias y evidentes "sospechas" de las actividades llevadas a cabo, pero, claro está, fruto de la investigación, se insta la medida de injerencia que se acuerda validando la suficiencia del oficio, lo que eleva a la categoría de motivación suficiente del auto de injerencia. No existe constancia de actuación ilícita en la forma de obtener la petición de la intervención, ya que es la regla general la petición de intervención de la numeración telefónica de las personas sobre la que se interesa la investigación, precisamente, porque primero se trata de llevar a cabo una investigación y luego instar la petición de intervención de los teléfonos que pertenecen a los sujetos de la investigación y cuya alta consta en las compañías de teléfonos móviles por la obligación de identificación de los mismos. No existe la pretendida vulneración que determine la nulidad de las intervenciones telefónicas.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO PRIMERO

4.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un juicio público con todas las garantías, al impedirle tomar debido conocimiento de lo actuado y ejercer la contradicción en la fase de investigación de los hechos, infringiéndose, por consiguiente, el principio de igualdad de armas con relación al Ministerio Fiscal.

Se articula este motivo por el recurrente alegando que "a razón de que la fase de instrucción finalizó sin darle traslado a las partes de una parte de la documentación que obraba en autos, de la que sí tenía conocimiento el Ministerio Fiscal. Nos referimos a tres cajas con diversa documentación relacionada en la diligencia de constancia de 12 de febrero de 2012. El Ministerio Fiscal en fase de juicio oral interesó la nulidad de lo actuado en base a estos hechos. Como quiera que la Sala intentó buscar una solución sin comprometer lo actuado en fase de instrucción, acordó que la causa se devolviese al Juzgado instructor, a fin de se diese traslado a las partes de la documentación que había aparecido en el registro de piezas de convicción".

El recurrente alude a una indefensión desde el punto de vista formal, pero no apunta las razones sustantivas en virtud de las cuales considera que se le ha puesto en situación de indefensión material.

Sin embargo, no es válida la mera referencia a que se le denegaron pruebas a la parte, ya que debe referir qué materiales en las mencionadas cajas daban lugar a la práctica de nuevas pruebas, qué materiales fueron utilizados por la acusación sin posibilidad de defensa por su parte, o qué nuevas pruebas iba a solicitar que tuvieran alguna trascendencia en relación con el caso.

Cierto y verdad es que en este caso el Tribunal ya refirió que:

"En relación a la impugnación referida a la documentación aportada, debemos recordar que en su día, con la finalidad precisamente de preservar los derechos de los acusados, se suspendió el juicio porque las partes alegaron que no tenían toda la documentación y se mandó la causa al juzgado de Instrucción para dar traslado a todas las partes de la documentación, insistiendo en que las cajas de documentos a que se ha aludido han estado a disposición de las partes para su examen y las facturas son las que forman parte de la documentación intervenida.

Las cajas aparecieron en el depósito judicial de piezas de convicción, conteniendo facturas en varias carpetas en esas piezas, estando a disposición de las partes para su examen. Lo cierto es que no se justificó la devolución de la causa y se produjo un auténtico retraso.

Al folio 3 al 8 la guardia civil refirió los datos fácticos que justificaron en su día la intervención informando posteriormente del resultado de la intervención del teléfono de Gonzalo, y sus conversaciones con otros como Gaspar, pidiendo el cese de las intervenciones de unos teléfonos y la intervención de otros, y realizando vigilancias que vinieron a corroborar las conversaciones, y en las que fue detectada la salida del barco que portaba el alijo, ratificada por los testigos, tanto cuando salía del puerto, como cuando llegaba de vuelta con la droga y la llevaban a la caravana, viéndose quienes intervenían y quienes se tiraban al agua, no apreciándose en definitiva irregularidad procesal que afecte a la validez de las pruebas, insistiendo por otra parte en que precisamente se acordó la nulidad de lo actuado para dar traslado de la documentación, debiendo decaer también dicho motivo de impugnación, y aunque se aprovechó para proponer más pruebas lo que fue desestimado, la Sala lo confirmó, reiterando que la resolución de suspensión del juicio se debió a la finalidad de dar traslado de determinadas pruebas documentales pero no abrir más prueba".

Recordemos que en relación a la denegación de diligencias de prueba cuando se alega indefensión no puede aludirse, como se efectúa, a la indefensión formal, sino que debe concurrir la indefensión material, y especificarse en qué consiste esta por "lo que se quería aportar" y no se pudo o en qué medida hubiera cambiado el resultado final esta circunstancia.

Hemos señalado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 307/2019 de 12 Jun. 2019, Rec. 931/2018) que el juicio en este tipo de casos es "ex post", de tal manera que:

"Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.

Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Debe apreciarse siempre lo que se denomina "La trascendencia de la inadmisión".

La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina la trascendencia de la inadmisión a los efectos del ejercicio del derecho de defensa.

Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido "decisivo" a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.

Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, "ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa".

En consecuencia, no es la mera indefensión formal, sino que debe especificarse en qué medida fue trascendental esa negativa y realizarse un esfuerzo explicativo acerca de qué documentos eran necesarios o a qué aspectos de la sentencia hubiera afectado en el juicio ex post, en base al conocimiento de los documentos que se conocen, y deben citarse, y que podían haber alterado el resultado final y las razones para ello.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEGUNDO

5.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de proporcionalidad y por infracción de ley del art. 849.1 de la LECr., al inaplicarse el art. 66.2 del Código con el 21.6 en su máxima extensión.

Se alega que "se impone la inexistencia de una motivación mínimamente suficiente para aplicarle a mi defendido una pena de 2 años y dos meses de prisión por un delito contra la salud pública y 1 año y 6 meses de prisión por un delito de blanqueo de capitales".

La determinación de la pena lo que exige es su adecuada motivación. Por ello, si la pena está en el marco legal y está motivada en razón a la gravedad del hecho y está explicado, como aquí ocurre, no cabe su alteración.

Además, la adecuación de la pena a imponer con arreglo a los hechos ha tenido, además, un reconocimiento en la rebaja en la pena en dos grados, lo que conlleva que, primero, la atenuante del art. 21.6 ha sido considerada como muy cualificada, y, en segundo lugar, ante las opciones posibles la ha rebajado en dos grados, es decir, todo dentro del máximo posible en la aplicación de la rebaja penal.

Hay que recordar, por ello, que la queja por la individualización judicial de la pena solo tiene cabida por desproporcionalidad, falta de adecuación de la misma en el arco de la mitad superior o inferior o falta de motivación, pero no por fijación en el marco legal.

En este caso, en cuanto al delito contra la salud pública el Tribunal ha señalado que:

"Las pruebas practicadas en el juicio son concluyentes. El liderazgo del grupo lo tenia Gonzalo que junto con Gaspar programaban las operaciones y en concreto organizaron la de septiembre de 2004 junto con Horacio, Hermenegildo y Fidel, como en otras ocasiones.

Así lo revelan sus conversaciones telefónicas y las vigilancias policiales que detectaron diversas reuniones entre ellos, en días anteriores al transporte de la droga finalmente incautada, y que ya han sido analizadas, encargándose Horacio de realizar labores de vigilancia tal como ya hemos reiterado y Hermenegildo de pilotar la embarcación, considerando que la participación de Fidel, Horacio y Hermenegildo es relevante para que la consecución de los fines delictivos de todos ellos pero realmente no pueden ser considerados como jefes sino como integrantes de la organización con funciones subordinadas a las instrucciones de sus líderes, que en este caso son Gonzalo y Gaspar, que son los que les adjudicaban o encargaban sus respectivas tareas. Así a Fidel le correspondía una labor de apoyo o cobertura para el buen éxito de la operación, a Horacio la de vigilancia en el pantalón, como el mismo reconoció en un primer momento, y a Hermenegildo la de piloto de la embarcación que transportaba la droga, concretando por tanto su autoría en cuanto a la salud pública a un delito del articulo 368 y 369 pero con exclusión del artículo 370, a diferencia de Gonzalo y Gaspar que además de los artículos 368 y 369-3 y 6 se les debe aplicar el artículo 370 y como jefes deben responder también de dicha agravación, mientras que Fidel, Horacio y Hermenegildo deben responder como autores de un delito contra la salud pública con el subtipo agravado de organización y el de notoria importancia, y además al acusado Fidel, el apartado 8º, como guardia civil, y le es también de aplicación el articulo 372 del Código penal vigente en el momento de los hechos.

La rebaja en dos grados para Gonzalo y Gaspar nos llevan a un marco penológico de un año, un mes y quince día a dos años y tres meses, y dado que concurren las dos causas de agravación de organización y notoria importancia, estimamos que se les debe imponer la pena de dos años y dos meses de prisión a cada uno de ellos, accesorias y multa, también rebajada en dos grados a partir del valor de la droga, y que se cifra en 1.600.000 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago ".

Pues bien, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Ya dijo al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que:

"La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, iniciada en la STS de 25 Feb. 1989, señaló que una ausencia de fundamentación deviene absolutamente recusable y añadía "ha de ser la individualización judicial y no reducible a simples espacios de recusables prácticas estereotipadas.

La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria".

También hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 919/2016 de 7 Dic. 2016, Rec. 428/2016 dos aspectos en relación a:

"1.- El grado de discrecionalidad.

Es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley. En el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal sentenciador "haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria" ( STS 677/2013 de 24 de septiembre ).

  1. - La motivación en el mínimo legal.

    No se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero)".

    Y en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 hacemos mención a:

    En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

    En cuanto a las circunstancias personales del delincuente son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

    La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

    Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

    Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

    Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

  2. En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

  3. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

  4. En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad) y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

  5. Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

    Nos encontramos en el presente caso con un liderazgo que se ejerce por el recurrente en una operación con una gran cantidad de droga y que determina la gravedad del hecho y la elevada culpabilidad del delincuente que es tenida en cuenta por el Tribunal a la hora de apreciar que en este caso sí que es preciso diferenciar, y el Tribunal así lo hace, a los partícipes en el delito, porque lo injusto hubiera sido imponer a todos la misma pena, y lejos de ello el Tribunal sí que tiene en cuenta su mayor gravedad en el papel llevado a cabo por el recurrente y por Buzzain, a diferencia de la colaboración participativa llevada a cabo por el resto, lo que tiene su reflejo en la pena.

    Se queja el recurrente de que "se condena por salud pública a Gonzalo y Gaspar a la misma pena al otorgársele el papel de jefatura de la organización y por el delito de blanqueo de capitales a Gonzalo, Gaspar", pero es que esto es lo que se ha declarado probado, de ahí que en la horquilla de la pena, y, recordemos, después de haber bajado dos grados, sin embargo, el Tribunal no puede olvidar, y no lo hace, el grado de responsabilidad del autor, con una mayor intensidad del dolo, y un mayor reproche penal de su conducta que se refleja en la pena.

    Y al efectuar el cálculo de la pena con arreglo a la legislación del año en que ocurren los hechos resulta que el Tribunal ha actuado con suma exquisitez, ya que aplica el art. 368, más la agravante del art. 369 reconocida y en este caso el art. 370 CP ya explicado en su liderazgo distintivo con Gaspar del resto de condenados, a lo que se aplica la rebaja de dos grados de la pena que vuelve a bajar la misma en la horquilla ya fijada de un año, un mes y quince dia a dos años y tres meses, que es exactamente la aplicable al recurrente, por lo que al existir motivación y estar en el marco legal es correcta.

    Respecto al delito de blanqueo de capitales se motiva por el Tribunal que:

    "Por otra parte, en relación con el delito de blanqueo de capitales, como también ha quedado ya ampliamente plasmado en la presente resolución a través de las testificales practicadas en relación con la documentación obrante en la causa, que tanto Gonzalo y su esposa Flor, Gaspar y su esposa Estela, Horacio, Fidel y también Hermenegildo con su esposa Ángeles se lucraron con el narcotráfico en el que ellos participaban, cada uno con sus respectivas tareas, ya fuera de liderazgo como de cobertura, pilotaje de naves o vigilancia , y así adquirieron bienes con dinero cuyo origen no tiene una explicación legal y los informes patrimoniales han venido a poner de manifiesto que su procedencia no se puede justificar sino que es como consecuencia del tráfico de droga y con dichos beneficios adquirían bienes que ponían a nombre de ellas, o incluso de terceras personas, mediante, en ocasiones, contratos de compra que no respondían a la realidad, lo que nos lleva a fijar para Gonzalo, Gaspar, Fidel, y Hermenegildo la pena rebajada en dos grados, de un año y seis meses de prisión y accesorias, por la rebaja en dos grados a la prevista legalmente teniendo en cuenta que se trataba de dinero procedente del narco tráfico y que debemos partir de la pena prevista para el tipo penal del artículo 301 vigente cuando se produjeron los hechos en su mitad superior en su redacción válida hasta el 30 de septiembre de 2004".

    La condena lo es por el artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación para el ejercicio de su profesión o industria por el mismo plazo.

    Efectuada la misma operación y subiendo la pena y bajándola en el proceso de aplicar las circunstancias del art. 301 en razón en este caso a la procedencia del blanqueo de capitales de un delito de tráfico de drogas y luego atenuar la pena resultante por los dos grados de bajada nos da lugar a la pena impuesta que está en el marco legal que llega hasta 1 año, 7 meses y 15 días de prisión, por lo que en razón a la gravedad de los hechos permite aplicar esta pena.

    El motivo se desestima.

VIGÉSIMO TERCERO

6.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 370 del Código Penal. Considera que no ha quedado acreditada la posición de jefe del acusado recurrente.

Se ha realizado un análisis de la existencia de una organización en este caso, y ha sido ya resuelto este motivo en el FD nº 4º de la sentencia a lo que nos remitimos. No hay cabida para no aplicar la agravación del art. 369.6 que en el momento de los hechos sancionaba que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

Como vemos, el precepto señala claramente la conducta que está probada en el espectro en el que se declara probada la actuación relevante y de mando del recurrente junto con Buzzain.

Se ha expuesto por el Tribunal en base a las pruebas que:

"Las pruebas practicadas en el juicio son concluyentes. El liderazgo del grupo lo tenia Gonzalo que junto con Gaspar programaban las operaciones y en concreto organizaron la de septiembre de 2004 junto con Horacio, Hermenegildo y Fidel, como en otras ocasiones".

Ya hemos hecho mención a la prueba del grado de liderazgo al que alude el Tribunal constantemente, tras las vigilancias, escuchas telefónicas y seguimientos llevados a cabo, que lleva a los agentes a concluir ese papel de liderazgo que siempre asume, obviamente, quien lleva a cabo el ideario de lo que se debe hacer, cómo se debe hacer y cuándo se debe hacer, lo que conlleva que en muchos casos el líder no esté en el momento del desembarco y le permite alegar "desconexión" con el delito por no haber sido detenido en el lugar de los hechos, pero hemos visto que las pruebas evidenciaban su organización y el papel secundario de otros colaboradores a los que se impone, por ello, menor pena. Pero a propósito de la explicación sobre la queja sobre la presunción de inocencia ya se ha explicado la relevancia de su papel en la organización y de la asunción en el cuadro de mando de las directrices a llevar a cabo.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gaspar

VIGÉSIMO CUARTO

1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de blanqueo de capitales.

Señala la ausencia de pruebas y también la falta de motivación sobre el presente delito, añadiendo que no se han considerado hipótesis alternativas más favorables al acusado.

Señala el Tribunal con respecto a la prueba de blanqueo de capitales que:

De los informes patrimoniales que se han llevado a cabo y practicada prueba en el plenario resulta que:

"A Gaspar en su domicilio sito en CALLE001 número NUM022 de Arroyo de la miel de Benalmádena se le intervinieron varias escrituras notariales y 1.450 euros en metálico; igualmente se le intervino el vehículo mercedes ML 270 CDI matrícula ....-PBL a transferir y matricular a nombre de su mujer Estela, para lo cual Gaspar entregó en la Gestoría Barrera toda la documentación del mismo y 1.000 euros para los gastos de gestión.

Del estudio patrimonial de Gaspar y Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figuraba de baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004, siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 (matrículas WU-....-Q y BS ....-G), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G, aunque siguiera figurando a nombre de la sociedad "Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en la gestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela, siendo titular del contrato de seguro y tomadora del mismo esta última.

En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujer Estela.

De la documentación remitida por las entidades bancarias en este ejercicio se desprende que se aperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresos cuya procedencia se desconoce.

El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSAR S.L (b-92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por esta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar.

En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel (Benalmádena) finca NUM023, inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma.

De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar.

En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela, la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L.

Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, ni declaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por la Agencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuya procedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados con tarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar, cotizando su mujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en este ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican.

A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24.825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado.

Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar".

Se alega que la Guardia Civil no señaló que los ingresos no justificados procedieran del narcotráfico, de la misma forma que los gastos injustificados no es que fueran ilegales, sino que no tenían justificación de ingresos. Asimismo, cuestiona el cómputo del incremento patrimonial que considera acreditada la sentencia, con argumentos semejantes a los utilizados por su esposa Estela. Sostiene que se ha producido un error en la Guardia Civil al atribuirle indebidamente la propiedad de un vehículo de 37.000 euros, y que la vivienda que figura como propiedad de Estela ya lo era desde el día 1 de diciembre de 1995, siendo el hermano del recurrente, Roque, un mero titular fiduciario.

Se alega que lo que se viene a hacer es una mera transcripción del informe patrimonial emitido por la Guardia Civil, pero no puede cuestionarse que el Tribunal haya llevado a cabo una función que le corresponde, cual es examinar el informe patrimonial de actividad y deducir que conforme a lo antes expuesto resulta más que evidente que no hay justificación evidente de ingresos y que existen inversiones para realizar las operaciones de lavado de dinero procedente de la actividad delictiva previa que se ha demostrado, conforme ya se ha descrito con los anteriores recursos en los que ya se cita al actual recurrente como miembro relevante del operativo diseñado junto con Gonzalo.

Con respecto a si los ingresos proceden del narcotráfico no es preciso que lo diga el autor del informe patrimonial, sino que se desprende del resto de la prueba practicada ya antes expuesta procedente de vigilancias, escuchas, testigos agentes policiales que intervinieron en las investigaciones y que comparecen en el juicio oral y la aprehensión de la gran cantidad de droga, de la que es responsable el recurrente con la gran entidad de liderazgo que ya se ha explicado. Con ello, la prueba del destino al narcotráfico no viene del informe de patrimonio, sino de las pruebas previas antes expuestas en los considerandos anteriores ya expuestos.

Y no puede cuestionarse que el Tribunal haya admitido como prueba el informe patrimonial, porque es la facultad del Tribunal la de analizar el informe objetivo de la Guardia civil del que se deducen los datos que constan en la sentencia y del que se deduce que los que lo llevan a cabo no tienen por qué faltar a la verdad en su proceso investigador.

Con respecto a la existencia de la procedencia de ingresos de otra fuente el Tribunal cumple su función de valorar y motivar y ante ello el informe es concluyente en torno a que "Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar".

Pero, se insiste, este destino al tráfico de drogas viene relacionado con la prueba relativa a este delito, que se relaciona con el lavado de dinero como actividad delictiva previa.

Se alega que "existe documental acredita que Estela realizó obras en el inmueble objeto de autos en el año 1999 de gran envergadura económica cuando la vivienda estaba aún a nombre de su cuñado. Es evidente que este tipo de obras tan solo las realiza el que es titular de un inmueble".

Sobre esta cuestión ya se pronunció el Tribunal en auto de aclaración de fecha 5 de Junio de 2017 en el que se recoge que "existe ausencia de acreditación de la procedencia lícita de los fondos con los que se adquirió la vivienda en cuestión, y aunque ella alegó que la compró con dinero heredado de su madre y que por motivos de confusión con su nombre verdadero fue puesta a nombre de su cuñado y años después formalizó escritura de compraventa con él, tratándose de una compra simulada, en la fundamentación de nuestra sentencia se describieron los datos fácticos concurrentes, y se recogieron testimonios como el del testigo Sr. Vidal que, aunque dijo que la casa la compró Estela en su día, también expuso que los pagos del precio de la misma los hizo un señor; lo que se valoró junto al resto de pruebas concurrentes y en especial se destacó la relevante eficacia probatoria del informe patrimonial obrante a los folios 21 y siguientes del tomo VII, que fue sometido a contradicción en el plenario, prueba fundamental en el delito de blanqueo enjuiciado, y que refleja con claridad que con fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda, como ya quedó reflejado en el relato de hechos probados de la sentencia y se verificó en la fundamentación de la misma, insistiendo en que los policías investigadores concluyeron en su informe que entre 2.000 y 2004 aparecía un patrimonio de Estela y Gaspar de más de 140.000 euros procedentes de la actividad de narcotráfico a la que él se dedicaba, incluyendo dicho patrimonio la vivienda en cuestión, por lo que no procede ampliar o completar la sentencia sobre dichos extremos".

Aunque el recurrente pretenda centrarse en aquellos aspectos que podrían ofrecer algún tipo de duda, pero que el Tribunal se ha encargado de motivar, aunque con la oposición del recurrente respecto de sus apreciaciones, que en este caso se entienden motivadas en la sentencia no hay que olvidar que en el informe patrimonial que ahora se discute existen extremos de gran relevancia e importancia con respecto a la motivación de la existencia del delito de blanqueo de capitales. Y así:

"1.- En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujer Estela.

  1. - De la documentación remitida por las entidades bancarias en este ejercicio se desprende que se aperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresos cuya procedencia se desconoce .

  2. - El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSAR S.L (b- 92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

  3. - En las cuentas corrientes tituladas por esta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar.

  4. - En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel (Benalmádena) finca NUM023, inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma.

    Con respecto a esta adquisición se articula el alegato del recurrente que es desestimado por el Tribunal con datos objetivos, como se ha expuesto, ya que la adquisición se produce en el denominado en estos casos "periodo de destino al tráfico de drogas". Y esto es un dato objetivo que motiva el Tribunal, porque en cualquier caso la adquisición debe llevar un pago económico y no se conoce actividad relevante capaz de ello.

  5. - De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar.

  6. - En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela, la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L.

  7. - Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, ni declaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por la Agencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

  8. - El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuya procedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados con tarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

  9. - En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar, cotizando su mujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

  10. - La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en este ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican.

  11. - A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24.825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado".

    Es decir, que existen multitud de operaciones que evidencian adquisiciones sin fundamento ni constatación, cuyo indicio, junto con la prueba relativa a la dedicación al tráfico de drogas evidencia el origen del dinero que se gasta e invierte. Además, ,no hay actividad regular de las empresas bajo las que puede constituirse una cobertura o paraguas que justifique ingresos, no está acreditada actividad laboral por ninguno de ellos, ni el recurrente ni Estela. Está probada la actividad delictiva previa exigente para la existencia del blanqueo de capitales, como se ha relacionado en cuanto al recurrente, al tratar anteriores recursos. En definitiva, hay operaciones de adquisición de bienes para llevar a cabo las operaciones de blanqueo, y no hay justificación de ingresos por mucho que pretenda argumentarse lo contrario, por cuanto no hay prueba objetivable de ello y el Tribunal no llega a esa convicción y motiva, al contrario, la dedicación al narcotráfico del recurrente y las operaciones de blanqueo. Con ello, existe adquisición de sociedades, inmueble y objetos de lujo, que determinan su origen de la única manera que podría obtenerlo, ya que no constan ingresos por rentas u otro concepto, y así resulta del informe, y, por otro lado, está acreditado la operación del destino al tráfico de drogas, y respecto del inmueble ya lo argumentó el Tribunal y resulta determinante la adquisición en periodo donde se desarrollaba la actividad de tráfico como actividad delictiva previa.

    Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanza el Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales en base tanto a la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como la prueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

    El motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO

2.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

Insiste el recurrente en el error sobre el incremento patrimonial que no fue en su criterio de 140.000 euros entre los años 2000 y 2004. Se ha incluido indebidamente en dicho cómputo 37.000 euros de un coche que no les pertenece, invocando el contenido del folio 53 del Tomo IV y el estudio patrimonial obrante al tomo VII, folio 81 para acreditar que el turismo de su propiedad es el MS 270 CDI MERCEDES, matrícula .... NTS, y no la matrícula ....-PBL que se indica en el atestado y en la sentencia.

Sea como fuere no adquiere relevancia alguna la minoración del contenido patrimonial, por cuanto al margen de un error en la consignación de la matrícula del vehículo por la Guardia Civil en su informe patrimonial al tomo VII no conlleva mayor valor que la mera constancia de ese dato, restando abundante material probatorio que evidencia la dedicación al tráfico de drogas y la existencia de adquisiciones con dinero procedente del narcotráfico. Al fin y al cabo los vehículos son de la misma marca y se refiere a un error en la matrícula.

Pero con respecto a la actividad de Estela la posibilidad de ejercicio laboral no evidencia ingresos, que es lo que puede echar abajo el informe patrimonial, de ahí que no pueda surtir efectos desvirtuadores de la prueba practicada una opción profesional no manifestada con ganancias objetivables.

Así, de lo que se trata es de acreditar fuentes de ingresos efectivos, no potenciales fuentes de ingresos que pueden servir para encubrir ganancias ilegales sin que tengan actividad comercial alguna.

Además, la actividad de comerciante o la existencia de una actividad irregular sin acreditar ingresos no puede en ningún caso ser prueba que desvirtúe la existente y valorada por el Tribunal. No es válido sostener que existe una actividad comercial irregular que no acredita ingresos, que es objeto de una sanción por irregularidad, como elemento de prueba para contrarrestar un informe objetiva que acredita ausencia de ingresos, adquisiciones de bienes y ausencia de declaraciones en las Administraciones públicas competentes, no pudiendo bajo el manto de una irregularidad laboral y/o societaria pretender sostener una fuente de ingresos, cuando éstos no están acreditados.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO

3.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECr., por no expresar la sentencia clara y terminantemente los hechos que se consideran probados, o resulta manifiesta contradicción entre ellos o se consignen conceptos jurídicos predeterminantes.

Se queja el recurrente de esta dicción de los hechos probados:

" Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24. 825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado, Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar".

La expresión que el recurrente considera predeterminante pertenece al uso común del lenguaje. Además, inmediatamente antes se ha descrito en la sentencia en qué consistía esa actividad de narcotraficante en el acusado.

Es evidente que todo hecho probado supone y tiene una actividad "predeterminante del fallo", pero resulta que en la operación de blanqueo de capitales el art. 301 CP está directamente ligado a la existencia de una actividad delictiva previa, lo que lleva al Tribunal a fijar y caer en la obligación de indicar cuál es la actividad delictiva previa para evitar en el riesgo de dejar sin contenido, precisamente lo contrario, es decir, la carencia en los hechos probados de elementos que determinen y permitan aplicar el tipo penal.

Nos encontramos así con una duda acerca de dónde está el límite hasta donde se debe llegar para no cometer una infracción por exceso o por defecto, que nos lleve a una u otra infracción en la redacción del hecho probado, para lo cual nos encontramos ante un supuesto límite en el que la referencia al narcotráfico, entendido por todo el mundo en el lenguaje de la calle permite asociar el blanqueo a la actividad delictiva previa sin conllevar la infracción que se postula, por cuanto lo contrario hubiera llevado al defecto en la redacción por ausencia u oscuridad en la redacción del hecho probado.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Flor

VIGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18 Constitución Española) y nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente.

Este motivo ha sido tratado con detalle en el FD nº 9 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO

2.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la recurrente.

Se alega que dado que son nulas las escuchas hay carencia de pruebas para fundar la condena por blanqueo de capitales. Alega que el manejo de dinero B era común en el sector en que trabajaba la pareja, y que aportó algunos presupuestos emitidos por Tecnisport, por importe de 1.648.000 euros para acreditar el dinero que movían estas empresas. Indica que Tecnisport , en la fecha de su constitución el 13 de junio de 2003, contó con una aportación de capital en bienes valorados en tres mil euros, y lo mismo la sociedad Nauticasporteam S.L., lo que a su juicio acredita que los acusados tenían fuentes de ingresos lícitas, al margen del parón mercantil por la investigación del Juzgado de Estepona.

Hay que hacer mención a los hechos probados intangibles que son atacados ahora por la vía de la presunción de inocencia, y en relación a Flor, pareja del anterior recurrente Sr. Gonzalo, señalan que:

"Del estudio patrimonial que se ha realizado de Fidel, Hermenegildo y Ángeles, Gonzalo Y Flor, Gaspar Y Estela se desprende lo siguiente:

  1. - Gonzalo, a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdadera titularidad de los mismos.

    Así, el 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORT S.L (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L (B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

    Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedad de Gonzalo con número de casco NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barca hinchable marca Tender número NUM006.

    Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), se intervinieron:

    Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007, NUM008, NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011, NUM012, NUM013, y número de casco NUM014, un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller.

    Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio, utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

    En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidas tres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales en metálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015 puesta a nombre de Imanol, mayor de edad y sin antecedentes penales, otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio, siendo abonada (15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la misma éste último.

    Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ, puesta a nombre de un tal Mario, con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

    El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo ( 25, 800 euros ) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, vehículo en el que Gonzalo y Gaspar, se dieron a la fuga el día 14 de septiembre de 2004.

    Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE, adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio, puesto a nombre de Teodosio, en cuyo interior fue detenido Horacio, cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

    También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia, así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo , con su connivencia, el Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL, adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo; el vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro, pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY, respecto al cual, y con el fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con su verdadero propietario Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

    De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero.

    Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos de Flor, de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

    En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10 euros.

    La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno.

    Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

    En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ése ejercicio Flor.

    El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ése ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

    En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestaciones de desempleo.

    De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en éste ejercicio.

    Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo, se desprende que en ese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce .

    En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor, no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros.

    Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventas imputadas de 18.692,24 euros.

    El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

    Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en este ejercicio, siendo escasa la actividad comercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismos fueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefaciente llevadas a cabo por Gonzalo.

    Finalmente, en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio , cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos".

    Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

    Se ha analizado con motivo del recurso del recurrente Sr. Gonzalo las cuestiones relativas a las pruebas de cargo constituidas y fijadas por el Tribunal para tener por enervada la presunción de inocencia.

    La recurrente ha sido condenada como autora de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de DIEZ MESES DE PRISIÓN MULTA de la mitad del tanto del valor de los bienes intervenidos a cada uno de ellos y pago de una ventiseisava parte de a costas procesales.

    Se recoge por el Tribunal, tras las pruebas testificales y periciales practicadas que:

    "Constituyó una empresa con su pareja Flor llamada Tecniesport SL, como se desprende de la documentación unida a la causa, y la mercantil Nauticas portteam SL a pesar de que sus ingresos legalmente demostrables eran escasos no correspondiendo con los elevados gastos que tenían.

    El registro de Nautica Tecnisport (folios 3, 4 y 5 del tomo IV), ya reflejó la intervención de tres embarcaciones Zodiac, así como el registro de la nave cuya acta consta a los folios 188 y 189 refleja la intervención de dos embarcaciones semirrígidas, que ni se sabe el origen del dinero con el que las compró y aparecen a nombre de un tercero, Ambrosio que declaró como testigo y como ya vimos dijo que no sabía nada del tema.

    También se le intervinieron tres motos de agua a nombre de Imanol, pagando 15.700 euros de precio que no se sabe de donde los sacó, siendo de reseñar otra factura de 16.000 y pico euros que apareció en el vehículo Audi, que el pagó en efectivo y tampoco se conoce el origen del dinero y dicho coche lo puso a nombre de su vecina Marcelina, respecto a la que el Ministerio Fiscal retiró la acusación por entender que había sido engañada. También aparecen motos y coches que va poniendo a nombre de parientes (Crisler, Porche Cayene) con pagos de importantes cantidades como la de 54.000 euros por un vehículo, tal como se ha descrito de forma pormenorizada en le relato de hechos probados de la presente sentencia, desprendiéndose de la documentación obrante en autos un contrato de alquiler ficticio del vehículo a quien no es su propietario y abonó 4.000 y pico euros y otro dinero por labores de mantenimiento. También era el que tenía a su disposición el barco DIRECCION000 y el DIRECCION001, aunque esta última era de otra persona, no enjuiciada por encontrase en situación de rebeldía y la pilotaba Hermenegildo.

    ...

    El informe patrimonial obrante en el tomo VII, folios 21 y siguientes, y que fue sometido a contradicción en el plenario, como ya hemos analizado anteriormente, con todo detalle, vino a poner sobre la mesa un conjunto de datos inequívocos sobre la actividad económica desplegada por los acusados y acusadas que no deja margen de duda sobre la concurrencia de los elementos del delito de blanqueo de capitales del que dichas personas han sido acusadas, en los términos que han quedado expuestos en el relato de hechos probados de la presente sentencia y así ninguna duda albergamos de su conducta criminal consistente en invertir las ganancias obtenidas con dicha ilícita actividad, es decir el blanqueo de las ganancias en el que tanto ellos como ellas intervinieron y que procedían de la actividad de trafico organizado de hachís.

    Son relevadoras como decimos las conclusiones del meritado informe en el sentido de que Gonzalo , a consecuencia de su ilícita actividad, con independencia y anterioridad a la operación anteriormente descrita se dedicaba a transformar las ganancias obtenidas constituyendo sociedades mercantiles y valiéndose de terceras personas para poner a su nombre bienes muebles previamente pagados con dinero en efectivo procedente de su actividad delictiva, encubriendo de ésta manera la verdadera titularidad de los mismos .

    El 25 de junio de 2003 constituyó, con Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, la sociedad, náutica TECNISPORT S.L (B-92 444 306) con domicilio en Carretera de Coín número 46 de Churriana (Málaga) y el 1 de junio de 2004, la mercantil NAUTICASPORTEAM S.L (B-92546803), con mismo domicilio social que la anterior, y aunque debieron tener gastos de compra de material, acondicionamiento del local, personal etc, para su puesta en funcionamiento, los ingresos legalmente demostrables de ambos son escasos y sus gastos bastantes más elevados que los ingresos, de manera que la puesta en marcha de las mencionadas sociedades, se financió con dinero de ilícita procedencia.

  2. - Así, en el registro efectuado en la Náutica TECNISPORT se intervinieron tres embarcaciones Zodiac propiedad de Gonzalo con número de casco NUM003, NUM004 y NUM005 respectivamente, junto con una barca hinchable marca Tender número NUM006.

  3. - Con fecha 14 de septiembre de 2004, en el registro llevado a cabo en una nave industrial alquilada por el anterior, sita en el número 8 de la Calle Escritor Bejar Zambrano de la localidad de Churriana (Málaga), se intervinieron:

    Una embarcación neumática semirrígida con 3 motores Yamaha de 150 caballos cada uno con número de serie NUM007, NUM008, NUM009 y número de casco NUM010 con remolque, otra embarcación semirrígida con 3 motores Yamaha de 250 CV cada uno, con los siguientes números de serie NUM011, NUM012, NUM013, y número de casco NUM014, un remolque para embarcación de aproximadamente 6 mts modelo R41800B y una Grúa de taller.

    Las dos embarcaciones anteriores fueron puestas a nombre de Ambrosio, utilizando su identidad, ajeno totalmente a ello.

  4. - En los Talleres Jet ski sita en el Campo Náutico del Puerto Deportivo de Benalmádena, le fueron intervenidas tres motos de agua depositadas en el mencionado taller por él mismo. Abonaba 100 euros mensuales en metálico por el mantenimiento de cada moto, en concreto una marca bombardier con número de serie NUM015 puesta a nombre de Imanol, otra moto de agua Bombardier con casco NUM016 puesta a nombre de su cuñado Horacio, siendo abonada ( 15,700 euros) por Gonzalo y siendo el tomador del seguro de la misma éste último.

  5. - Igualmente le fue intervenida la moto de agua marca bombardier, careciendo de matrícula y número de casco NUM017 modelo Sea DOO RXP, encontrándose la factura de compra de la moto por importe de 16,093,22 euros en el interior del vehículo Audi matrícula ....-XNQ, puesta a nombre de un tal Mario, con domicilio en Holanda, todo ello con la misma finalidad de ocultar su verdadera titularidad.

  6. - El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo (25, 800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina.

  7. - Igualmente se intervino la motocicleta marca HONDA CBR-900 MATRÍCULA .... RTBU puesto a nombre de su compañera Flor adquirida por importe de 4141,20 euros, y el vehículo Smart matrícula LI-....-XE, adquirido el 31 de mayo de 2002 por importe de 5679,56 euros a su anterior propietario Silvio, puesto a nombre de Teodosio, en cuyo interior fue detenido Horacio, cuando realizaba las tareas de vigilancia antes descritas.

  8. - También se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia .

    a.- Así la motocicleta matrícula .... PKJ a nombre de Hermenegildo con su connivencia.

    b.- El Vehículo marca Chrysler modelo Voyager matrícula W¬....-BL, adquirido por importe de 13,800 euros y matriculado el 30 de diciembre de 2003 a nombre de Teodosio pese a que éste último tiene el permiso de conducir caducado desde el 20/11/06, sin haber visto nunca el vehículo ni saber tan siquiera la marca del mismo.

    c.- El vehículo Mercedes Modelo CLK matrícula .... KZQ matriculado el 19 de noviembre de 2002 a nombre de Alejandro, pese a que su titular igualmente carece de permiso de conducir y que padece una minusvalía psíquica con grave deterioro de sus capacidades volitivas e intelectivas, abonando el seguro del mismo Gonzalo.

    D.- y finalmente el vehículo Porsche modelo Cayenne matrícula .... ZTY, respecto al cual , y con el fin de ocultar su verdadera propiedad, Gonzalo contactó con Conrado, propietario del Rent a Car Castillo Biludlejning S.L, quien se prestó a aparecer como adquirente y comprador del mismo el 24 de junio de 2004 por un importe de 54.000 euros, y después suscribió un contrato de alquiler con Gonzalo, que fue quien abonó la cantidad de 4.963,40 euros a la Gestoría Rosas para los gastos de matriculación del mismo, y una factura de 1.800,92 euros de 5 de julio de 2004 a autos Zeus S.A para labores de mantenimiento y pequeñas reparaciones del mismo.

    De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero .

    a.- Así en lo que respecta al año 2000 Gonzalo figuró de baja en la Seguridad Social, cotizando Flor durante todo el año en situación de autónoma, siendo el total de los ingresos demostrables percibidos dicho año por préstamos personales e ingresos de Flor, de 19,576,71 euros, siendo los gastos producidos de 8,285,20 euros.

    b.- En el año 2001 ambos tuvieron unos ingresos demostrables de 134.683,54 euros, habiendo contratado ese año dos préstamos para la adquisición de una vivienda unifamiliar y de un vehículo, ascendiendo el total de los gastos demostrables a 126, 752, 10 euros. La vivienda fue adquirida por ambos el 18 de septiembre de 2001, al 50% cada uno. Está ubicada en la localidad de Arroyo de la Miel número de finca NUM018 y referencia catastral NUM019 valorada en su día en 75,126,51 euros.

    c.- En el año 2.002 las cantidades percibidas por rendimientos de trabajo por Gonzalo ascendieron a 2153,75 euros, no habiendo presentado declaración en ese ejercicio Flor. El total de los ingresos demostrables en este año ascendieron a 26.756,90 euros correspondiendo 12.204,05 euros a imposiciones en efectivo en cuentas realizadas con la intención de hacer frente al pago de las cuotas de préstamo concedidos por las entidades bancarias. El total de los gastos producidos en ese ejercicio ascendió a 63.346,32 euros, habiendo comprado un vehículo y una motocicleta, no quedando reflejado en las cuentas corrientes salidas de dinero que justifiquen estos pagos, siendo realizados en consecuencia en metálico con dinero procedente de sus ilícitas actividades.

    d.- En el año 2.003 Gonzalo no cotizó a la Seguridad Social, no habiendo declarado a la Agencia Tributaria cantidad alguna por prestaciones de trabajo, recibiendo tan sólo la cantidad de 581,64 euros por prestaciones de desempleo. De igual forma Flor tampoco cotizó a la seguridad social no presentando declaración en este ejercicio. Del estudio de las cuentas corrientes tituladas por Gonzalo, se desprende que en ese ejercicio 2003 se produjeron una serie de imposiciones en efectivo por un valor superior a los 10.000 euros, destinados a efectuar el pago de las cuotas de los préstamos concedidos, ingresos estos cuya procedencia se desconoce. En ese año se constituyó la mercantil ya mencionada Náutica Tecnisport S.L por Gonzalo y Flor, no siendo inscrita en el registro mercantil central, careciendo de depósito de cuentas anuales y estados financieros. Las compras imputadas por la Agencia Tributaria fueron de 431.882,86 euros, siendo los ingresos por ventas imputadas de 18.692,24 euros. El total de los ingresos demostrables en este ejercicio ascendieron a 41.156,99 euros, cantidad que no se corresponden con los gastos demostrables que ascendieron a 82.921,61 euros.

    Ni Gonzalo ni Flor desarrollaron actividad laboral alguna en éste ejercicio, siendo escasa la actividad comercial de la Náutica Tecnisport S.L, en relación con los gastos efectuados dicho año, por lo que los mismos fueron realizados con dinero en efectivo procedente de las actividades de tráfico de sustancia estupefaciente llevadas a cabo por Gonzalo.

    e.- Finalmente en el año 2.004 Gonzalo figuró dado de baja en la Seguridad Social hasta el día 1 de junio, cotizando a partir de dicho día como trabajador autónomo en la actividad de "Compraventa de vehículos". Igualmente Flor permaneció de baja en la Seguridad social en todo ese año. En las cuentas corrientes se realizaron ingresos en efectivo cuya procedencia se desconoce destinados a hacer frente al pago de las cuotas de préstamo hipotecario. En el transcurso de dicho año Gonzalo adquirió una gran cantidad de bienes, como los vehículos y embarcaciones arriba descritos, efectuando pagos por un total de 402,507,91 euros, siendo el total de los ingresos demostrables apenas de 14,993,75 euros".

    Hay que hacer mención a que, como ya se resolvió en fundamentos precedentes en el FD nº 18 donde se analizó todo el material probatorio en relación al delito de blanqueo de capitales del Sr. Gonzalo es preciso darlo por reproducido en cuanto se llega a la convicción de la coparticipación de ambos en el delito de blanqueo de capitales y de una participación relevante de la recurrente.

    Además, al FD nº 19 nos remitimos en cuanto a la cuestión del procedimiento tramitado en el juzgado de Estepona que no puede ser traído a este procedimiento por no haber producido efectos de cosa juzgada como se ha explicado. Se traen en este caso a colación cuestiones atinentes a esa causa que no puede ser unida a la presente por tratarse ahora de hechos distintos. Tampoco se refieren en este procedimiento informes de la agencia tributaria ni del servicio de vigilancia aduanera. La prueba tenida en cuenta en este caso es la expuesta y el informe patrimonial es contundente y valorado por el Tribunal.

    Se cuestiona el informe objetivo patrimonial de la guardia civil, pero ante ello no hay que olvidar que no puede sostenerse la adquisición de bienes con importe no declarado, lo que debe descartarse absolutamente que dinero no procedente de ingresos declarados pueda servir de prueba para alterar la contundente explicación que se expone acerca de la responsabilidad del Sr. Gonzalo y la recurrente.

    La prueba practicada lleva al Tribunal a fijar la pena señalando que:

    " Tanto Gonzalo y su esposa Flor, Gaspar y su esposa Estela, Horacio, Fidel y también Hermenegildo con su esposa Ángeles se lucraron con el narco trafico en el que ellos participaban, cada uno con sus respectivas tareas , ya fuera de liderazgo como de cobertura, pilotaje de naves o vigilancia, y así adquirieron bienes con dinero cuyo origen no tiene una explicación legal y los informes patrimoniales han venido a poner de manifiesto que su procedencia no se puede justificar sino que es como consecuencia del tráfico de droga y con dichos beneficios adquirían bienes que ponían a nombre de ellas, o incluso de terceras personas, mediante, en ocasiones, contratos de compra que no respondían a la realidad".

    Relata, por ello, la recurrente que:

    "De la poca documentación que se pudo conseguir de aquellas diligencias del juzgado de Estepona, consta una actividad económica de venta de embarcaciones importante, con importantes beneficios, siendo en aquella época la mayor parte de los pagos en efectivo. Tampoco se estudió ni valoró la participación en sociedades constructoras por mi mandante, en la época de oro de la construcción, en la que igualmente y es público y notorio se utilizaba abundante dinero B".

    Indudablemente, no es alegato que permite tener por acreditado que existen ingresos para tratar de justificar una actividad lícita de la que permita adquirir bienes no procedentes del narcotráfico.

    Ha quedado probado que existe un "aprovechamiento" de la actividad ilícita del sr. Gonzalo y que del informe que cuestiona la recurrente existen evidencias de que los ingresos que se alegan no están acreditados debidamente, lo que no se consigue con las exposiciones realizadas que quedan al margen de este procedimiento. Y que se aporten presupuestos no quiere o permite acreditar nada en una actividad que permitiría ser cómodo y sencillo la probanza oportuna, no por meros presupuestos, debiendo descartarse que la "práctica" de pagos en efectivos como mera alegación permita alterar la probanza existente y la convicción a la que llega el Tribunal.

    El alegato del recurrente de que "la pareja Gonzalo- Flor, disponían de fuentes de ingreso licitas, que por sus características y época en que sucedió, era una práctica comercial el manejo de dinero B de forma habitual, en consecuencia, no es inusual que dispusieran y que hicieran uso del mismo" no puede llevar a la conclusión exoneratoria que se postula, cuando la prueba del informe patrimonial expone todo lo contrario. Está claro que la causa de Estepona ya fue archivada, por lo que no tiene sentido reproducir Žla documentación y argumentos para archivar en aquella causa en la presente. Porqué en aquella causa no constaban elementos que sí constan aquí, entre otros que el acusado pareja de la recurrente es uno de los principales miembros de una organización de narcotraficantes, o que la pareja se enriqueció extraordinariamente en los últimos años sin poder justificar las razones de ese enriquecimiento. No se niega que pudiera haber habido una actividad comercial como la reseñada en materia de embarcaciones, pero del informe patrimonial ya se evidencia que no lo es, al menos no está debidamente acreditado, que lo sea en la entidad que permita entender que las adquisiciones puedan venir de la misma, cuando se reitera que se realizaban pagos en efectivo, no siendo argumento válido exonerador, el pago o cobro en dinero negro, porque fácil sería alegarlo siempre y en todo caso en cualquier procedimiento penal de blanqueo de capitales.

    Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanza el Tribunal en orden a la condena por delito de blanqueo de capitales en base a los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal en relación al blanqueo de capitales.

    El motivo se desestima.

VIGÉSIMO NOVENO

3.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 882 de la LECr., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 Constitución Española) y principio de legalidad ( art. 25 Constitución Española).

Se ha dado respuesta a este motivo en el FD nº 19 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO

4.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1 y 2 del Código Penal. Reproduce el recurrente su argumentación del motivo segundo.

Se vuelve a reproducir el argumento expuesto con respecto a su motivo 2º ya analizado en el FD nº 28 al que nos remitimos. De igual modo, tratamos sobre la aplicación del art. 301 CP en el FD nº 32 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO PRIMERO

6.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos con efectos casacionales que obran en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

Considera el recurrente que la titularidad de la moto matrícula .... RTBU está acreditada por Tráfico a nombre de Marcelina y se vuelve a incidir en la causa de Estepona archivada provisionalmente que ya se ha reseñado que no produce en este caso el efecto de cosa juzgada al existir datos en este procedimiento al margen de los anteriores allí reflejados como se ha expuesto.

Señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1 º y 2 º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

  1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

  3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

  5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

  7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

Se ha expuesto en el FD nº 3 la cuestión relativa a la impugnación del informe patrimonial por la vía del art. 849.2 LECRIM al que nos remitimos.

No se niega, sino que se afirma por el Tribunal en sus varios extremos donde se citan las adquisiciones de los Sres Gonzalo Flor y la recurrente que: "El 15 de septiembre de 2004 se intervino el vehículo Audi A-3 matrícula ....-XNQ, pagado en efectivo (25, 800 euros) y matriculado el 22 de julio de 2004 a nombre de Marcelina", pero ello entra en el marco que ya hemos citado de poner bienes a nombre de terceros para evitar las sospechas de incrementos patrimoniales, de ahí que, como sostiene la fiscalía, la Guardia Civil en su atestado se refiere a este hecho (folio 30 del Tomo IV) poniendo de manifiesto una serie de indicios que más tarde se confirman sobre la titularidad de Gonzalo. Además, como prueba se hace constar en el informe que se le intervinieron distintos vehículos puestos a nombre de terceras personas para ocultar su ilícita procedencia.

Ya hemos hecho referencia a que la virtualidad de los documentos que se citan por la vía del art. 849.2 LECRIM tienen que ser contundentes y que no estén contradichos por otros elementos probatorios. Se ha hecho mención extensa, tanto en el recurso formulado por el Sr. Gonzalo como en este caso del extenso contenido del informe patrimonial en cuanto afecta a la pareja.

La corresponsabilidad penal de la recurrente es evidente. No se trata de una ignorancia ante actuaciones de la pareja, sino que su implicación está acreditada por el Tribunal y ello le deriva la responsabilidad por la que es condenada, aunque a la pena mínima ya fijada antes expresada en atención a la menor gravedad del hecho, por lo que el Tribunal ha fijado adecuadamente la penalidad atendiendo a su participación, pero admitiendo que esta es ilícita y colaborativa desde el punto de vista del dolo.

El informe es contundente: De los datos obtenidos de los distintos organismos públicos y privados, bienes incautados y compras realizadas desde el año 2000 hasta el 14 de septiembre de 2004, día en que se produjeron las primeras detenciones, se puede concluir que tanto Gonzalo como su compañera, Flor han pasado de tener un escaso patrimonio a más de 440.000 euros procedentes de la transformación del beneficio obtenido por la ilícita actividad del primero.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Estela

TRIGÉSIMO SEGUNDO

1.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 127 y 301.1 párrafos 1º y del Código Penal.

Se ha tratado en el FD nº 8 lo relativo a la impugnación de la pena de decomiso de bienes al que nos remitimos.

Señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 974/2012 de 5 Dic. 2012, Rec. 2216/20111 que: "Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, decíamos que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

...

Tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito. Sobre las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, la Sala Segunda en Pleno de 5.10.98, acordó extender el comiso "siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete en todo caso el principio acusatorio".

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5, tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito".

Condena el Tribunal a la recurrente señalando que:

"Estimamos que a Horacio, Flor, Ángeles y Estela, les corresponde la pena de diez meses de prisión y accesorias partiendo de la pena prevista en el delito tipificado en el artículo 301- 1 del Código penal vigente en el momento de los hechos, en su mitad superior por tratarse de fondos procedentes del narcotráfico y rebajada en dos grados".

Se argumenta que:

"Tanto Gonzalo y su esposa Flor, Gaspar y su esposa Estela, Horacio, Fidel y también Hermenegildo con su esposa Ángeles se lucraron con el narco trafico en el que ellos participaban, cada uno con sus respectivas tareas , ya fuera de liderazgo como de cobertura, pilotaje de naves o vigilancia , y así adquirieron bienes con dinero cuyo origen no tiene una explicación legal y los informes patrimoniales han venido a poner de manifiesto que su procedencia no se puede justificar sino que es como consecuencia del trafico de droga y con dichos beneficios adquirían bienes que ponían a nombre de ellas, o incluso de terceras personas, mediante, en ocasiones, contratos de compra que no respondían a la realidad ".

El Tribunal, según resulta del informe patrimonial llega a la convicción de la participación de la recurrente en el devenir de las adquisiciones de bienes ante la realidad delictiva e ingresos de Gaspar. Y así señala que:

"Del estudio patrimonial de Gaspar y Estela se desprende que entre los años 2000 y 2004 el primero figuraba de baja en la seguridad social y la segunda de alta desde el 15 de junio de 1997 hasta el 15 de junio de 2004, siendo él titular de dos vehículos matriculados el 27 de junio de 1990 y el 9 de enero de 1985 (matrículas WU-....-Q y BS ....-G), y ella propietaria del vehículo matrícula JP-....-G , aunque siguiera figurando a nombre de la sociedad "Import. Export Chafarinas", siendo en fecha 29 de septiembre de 2004 cuando entregó en la gestoría toda la documentación del vehículo para transferirlo a nombre de su mujer Estela, siendo titular del contrato de seguro y tomadora del mismo ésta última.

En el año 2002 Gaspar no desarrolló actividad laboral no habiendo presentado declaración de IRPF su mujer Estela.

De la documentación remitida por las entidades bancarias en este ejercicio se desprende que se aperturaron tres cuentas corrientes, registrándose ingresos en efectivo por un valor superior a los 10.900 euros, ingresos cuya procedencia se desconoce.

El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSAR S.L (b-92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por esta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar.

En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel (Benalmádena) finca NUM023, inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma.

De la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias no se tiene constancia de la contratación de ningún préstamo hipotecario ni personal que pudiera justificar esta compra, que procedía de los beneficios obtenidos a consecuencia de la ilícita actividad de Gaspar.

En este ejercicio Gaspar no tenía declarada actividad laboral, percibiendo su mujer, Estela, la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar S.L .

Respecto a la mercantil Beniansar S.L no hay constancia de presentación de depósitos financieros, ni declaración del impuesto de sociedades en este ejercicio, siendo la cantidad imputada por compras por la Agencia Tributaria de 26.658, 35 euros.

El estudio de las cuentas corrientes refleja unos ingresos en efectivo superior a los 17.000 euros, cuya procedencia no se justifica, contabilizándose de la misma manera un gran número de pagos efectuados con tarjeta de crédito a grandes almacenes y tiendas de ropa.

En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar, cotizando su mujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en este ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican.

A raíz de la documentación facilitada por las diferentes entidades bancarias se pone de manifiesto que Gaspar realizó una serie de imposiciones en efectivo en sus cuentas corrientes superando los 24.825 euros, realizando una gran cantidad de compras con tarjetas de crédito y adquiriendo el vehículo de lujo ya descrito por valor de 37.000 euros, por lo que, en el periodo investigado.

Tanto Gaspar como Estela transformaron en bienes importantes sumas de dinero cuyo origen no está justificado, pasando de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros, procedentes de la actividad de narcotráfico desarrollada por Gaspar".

Se ha tratado todo lo referente a la adquisición de la vivienda por la recurrente en el FD nº 24 al que nos remitimos. No puede negarse el "conocimiento" de las operaciones que llevaba a cabo Gaspar, no como un colaborador, sino nótese que se le ha considerado con Gonzalo con el liderazgo del grupo, por lo que es evidente que las adquisiciones llevadas a cabo y el origen del dinero no puede enfocarse como "ignorancia", porque lo sería "deliberada" o "desconocimiento interesado", por lo que el componente del dolo se enraiza de esta manera y le hace ser responsable penal, aunque con una importante degradación del reproche penal.

Con ello, el Tribunal es consciente del diverso grado de colaboración y el desvalor de la acción en este caso, por lo que es responsable pero con un carácter punitivo adaptado a su colaboración, pero en cuya participación no puede alegar ignorancia, por cuanto consta que pasaron de tener un escaso patrimonio a fecha 1 de enero de 2000 a tener al año 2004 un patrimonio valorado en más de 140.000 euros.

Estela percibe la cantidad de 7.732 euros como trabajadora de la sociedad Benianssar s.L., pero también se reconoce que " En el año 2.004 tampoco se le conocía en España actividad alguna a Gaspar , cotizando su mujer Estela como trabajadora de la mencionada mercantil hasta el 23 de enero de 2004.

La Mencionada mercantil BENIANSSAR S.L no declaró actividad comercial en éste ejercicio, reflejando en las cuentas corrientes tituladas un gran número de ingresos que no se justifican".

No puede alegarse ausencia de dolo cuando la colaboración mínima que lleva a cabo colaborativa le hace responsable. Solo el absoluto apartamiento de las acciones llevadas a cabo por su pareja y la inexistencia de vínculo nominal podría evitar la condena, pero constan vínculos acreditados en la prueba que lleva al Tribunal a la condena, aunque, como decimos, a la pena fijada.

Se ha tratado, como decimos, en el FD nº 8 lo relativo a la vivienda y la pena acordada que se confirma por su vinculación, aunque la recurrente plantee la desconexión que se rechaza por su estrecha relación con el periodo de destino al tráfico de drogas en las operaciones, siendo éste un mero término referido a las compras de bienes en el periodo del desarrollo de la actividad delictiva previa.

Tenemos que hacer en este caso un considerando en relación a la queja que se refiere a la referencia al dolo en el delito de blanqueo de capitales que se formula por varios recurrentes y que se hace, por ello, extensivo a todos.

Hay que recordar con la doctrina que el blanqueo no es otra cosa que el conjunto de mecanismos y procedimientos, variados y complejos, que tienden a dar apariencia de legalidad a bienes de origen delictivo (caso de las ganancias del narcotráfico, por ejemplo) o a bienes de origen lícito que sus propietarios extrajeron del círculo de bienes conocidos para la Administración. Se trata de una actividad dinámica o proceso de ocultación de aquellos bienes de origen o procedencia delictiva, que tiene por objeto atribuirles una apariencia última de legitimidad y que el CP sanciona en su art. 301.

Así, en lo que atañe al dolo en el delito de blanqueo de capitales hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo señala en la sentencia 487/2014 de 9 Jun. 2014, Rec. 10723/2013 que:

"En lo que respecta al elemento subjetivo del delito de blanqueo de capitales, establecen las sentencias 974/2012, de 5 de diciembre, y 279/2013, de 6 de marzo, que sobre el conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo", que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. No implica, pues, saber (en sentido fuerte) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien ( STS. 2545/2001, de 4-1-2002).

En definitiva, dicen las referidas sentencias, en el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave), por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS 1637/2000, de 10 de enero, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave ( STS 2410/2001, de 18-12), o del tráfico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad ( SSTS. 1070/2003, de 22-7; y 2545/2001, de 4-1-2002).

Así, en estos casos la prueba es indiciaria, porque es la existencia del contorno o contexto en el que se desarrolla la actividad de la inversión personal que hace el acusado y la inexistencia alguna de opción de que se materialice económicamente con los bienes de que se dispone, y la existencia de actividad delictiva previa lo que lleva a la admisión del blanqueo. No sirve para eludir el "conocimiento" que pueda existir una potencial situación de adquirir o tener ingresos si no se ha demostrado cuáles son y de dónde vienen, pero exigiendo una prueba palpable y material, no hipotética o de percepciones en dinero negro, o que existen sociedades que no dan rendimientos, y que éstos no están acreditados debidamente, ni existe constancia en los registros públicos de las cuentas anuales, ni sus resultados financieros. Porque no es válido y admisible en estos casos apelar a que existían sociedades y actividades cuando no se especifican qué actividades son, los libros de comercio, las declaraciones fiscales del impuesto de sociedades, etc.

Al tratarse de un delito de indicios, la existencia acreditada de la actividad delictiva previa y las adquisiciones posteriores de bienes sin una prueba clara y concluyente de que las mismas provienen de otros fondos y de una actividad regularizada determina un indicio razonable y concluyente de que existiendo la actuación delictiva los gastos provienen de la misma, y que esos gastos y compras suponen actos de blanqueo procedente del dinero obtenido por el ilícito penal.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 138/2013 de 6 Feb. 2013, Rec. 173/2012 que:

"En cuanto al tipo objetivo del art. 301 del C. Penal, en su redacción anterior a la LO. 15/2003 de 25.11, recuerda la sentencia de esta Sala 974/2012, de 5 de diciembre, que describe las siguientes conductas integradoras del tipo objetivo:

  1. Adquirir, convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave. Esta modalidad tipifica comportamientos genuinos de blanqueo que son, como destaca la doctrina, los encaminados a introducir los bienes de ilícita procedencia en el mercado legal. A través de la adquisición se incorporan bienes al patrimonio propio ya sea el título de adquisición oneroso o gratuito. Conversión equivale a transformación de bienes en otros distintos, mientras que la transmisión supone lo contrario de la adquisición, es decir, extraer bienes de su patrimonio para integrarlo en el de un tercero.

    ii) Realizar cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito (núm. 1, art. ya citado). Se trata en realidad, de una conducta de favorecimiento real propia del encubrimiento (art. 451.2) con el que entraría en concurso de normas. La mención "cualquier otro acto" es poco respetuosa con el principio de seguridad jurídica y la certidumbre y taxatividad que demanda la legalidad penal en su cumplimiento de tipicidad. Los actos típicos son autónomos respecto a la modalidad precedente y han de ser idóneos al fin de que se trata.

    iii) Realizar (cualquier otro acto) para ayudar a quien ha participado en la infracción o delito base a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado). De nuevo se tipifica una conducta de encubrimiento, ahora personal, por lo que entra en concurso de normas con el art. 451.3, a resolver conforme el criterio de la alternatividad (art. 8.4).

    iv) Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita ( núm. 2 del art. 301 CP.). Se tipifica ahora la denominada "receptación del blanqueo" por lo que la conducta no recae sobre los bienes procedentes del previo delito, sino sobre los que ya han sido objeto de alguno de los actos de blanqueo descritos con anterioridad, lo que exige que tales bienes hayan experimentado ya alguna transformación.

    Y en cuanto a los elementos indiciarios que permiten inferir la ejecución de una de esas conductas en relación con el tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala suele citar los siguientes (SSTS 893/2008, de 16-12; 155/2009, de 26-2; y 1118/2009, de 26-10; y 28/2010, de 28-1, entre otras):

  2. La cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación.

  3. La vinculación o conexión con actividades ilícitas o con personas o grupos relacionados con las mismas.

  4. El aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de una elevada cantidad de dinero en efectivo y una dinámica de transmisiones como signos evidenciadores de operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias.

  5. La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias".

    La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 749/2015 de 13 Nov. 2015, Rec. 601/2015 señala que:

    "Sobre la prueba del delito de blanqueo de capitales:

    1. - No es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo.

    2. - La prueba indiciaria constituye el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para acreditar su comisión.

    3. - Los indicios que deben concurrir son (los ya reseñados): a) El incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) La inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, c) La constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas".

    Cierto y verdad es que, como señala esta sala en sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 220/2015 de 9 Abr. 2015, Rec. 1429/2014 el delito de blanqueo de capitales no es un delito de sospecha. Como cualquier otra condena penal exige acreditar todos y cada uno de los elementos del delito.

    Una cosa es que es dato indiciario que en el periodo donde existe la actividad de destino al tráfico de drogas sea cuando se adquieren los bienes para blanquear la procedencia de ese delito, y otra llamar a ese periodo como de "sospecha", porque no son válidas las meras "sospechas" para condenar ex art. 301 CP, sino que es preciso una prueba objetiva centrada en la adquisición de bienes para el "lavado". No existe condena por art. 301 CP por sospechar que los ingresos exagerados proceden del narcotráfico. Se condena porque esa actividad se ha acreditado y porque de forma paralela en ese periodo se adquieren bienes no justificando material y formalmente ingresos para esa adquisición. Que es lo que ha ocurrido en este caso con los condenados por blanqueo de capitales.

    Por ello, no existe en nuestro derecho un delito de enriquecimiento ilícito que permita una inversión de la carga de la prueba o que obligue para salvar esa cuestión a fijar la atención en aspectos de transparencia o apariencia como objetos de la tutela penal que se busca a través de ese tipo de infracciones.

    Para la condena por un delito de blanqueo como por cualquier otro, es necesaria la certeza más allá de toda duda razonable, basada en parámetros objetivos y racionales, de que concurren todos y cada uno de los elementos del delito: una actividad delictiva previa idónea para generar ganancias o bienes; operaciones realizadas con esos bienes con la finalidad de ocultar su origen y aflorarlos en el mercado lícito; y, en el caso del tipo agravado, que el delito previo esté relacionado con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Ninguna de esas cuestiones se puede "presumir" en el sentido de que pueda escapar a esa certeza objetivable. No basta con una probabilidad o sospecha más o menos alta.

    Eso es muy diferente al hecho claro de que la realidad criminológica de este tipo de infracciones obligue en muchas ocasiones -y esto es una afirmación también tópica en la jurisprudencia (por todas, sentencias 1637/2000, de 10 de enero, 2410/2001, de 18 de diciembre; 774/2001, de 9 de mayo o 1584/2001, de 18 de septiembre)- a acudir a la denominada prueba indiciaria. En materia de blanqueo vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes será muy frecuente que el delito o delitos presupuestos no hayan podido ser esclarecidos, ni siquiera identificados en coordenadas concretas espacio-temporales. En efecto cuando esos delitos son abortados por la actuación policial, lo habitual es que no existan beneficios pues la sustancia suele ser intervenida y por tanto no habrá bienes o ganancias "blanqueables" dimanantes de ese delito. Cuando no lo son en su fase de ejecución es difícil esclarecerlos en una investigación "hacia atrás".

    Pero en este caso está comprobada esa actividad delictiva previa. Respecto a la prueba es cierto que no es un delito de enriquecimiento, pero no se sanciona por enriquecerse. Se sanciona por la adquisición de bienes con importe procedente de la actividad delictiva previa, y así si esa adquisición se produce y esa actividad delictiva previa está constatada sería preciso que ante un informe patrimonial contundente acreditar no con suposiciones, sino con datos objetivos, la procedencia del importe invertido en el gasto.

    Incide, también la doctrina en que el delito de blanqueo de dinero posee un componente de intencionalidad o dolo, al tipificar la conducta de quien adquiere bienes sabiendo que éstos tienen su origen en un delito ( STS 24-02-2005). Sin embargo, no se exige un conocimiento (1) preciso o exacto del delito previo -lo que generalmente solo se dará en los supuestos de pertenencia a una organización criminal con distribución de tareas delictivas-, bastando la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia ( STS 14-09-2005) o certidumbre sobre su origen ilícito, habiéndose admitido el dolo eventual como forma de culpabilidad ( SsTS 22-07-2003 y 04-06-2007).

    Otros datos a tener en cuenta son:

    1) El único dolo exigible al autor, que debe objetivar la sala sentenciadora, es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito [ STS 10.01.2000].

    2) Entre los supuestos que denotan el dolo del autor, podemos observar el del sujeto que conocía que el dinero blanqueado provenía del tráfico de drogas y pudiendo no acreditó nada en contra [ STS 13.01.2006].

    Al centrarnos en el caso concreto, se comprueba que la acusada convirtió el dinero procedente del tráfico de drogas en bienes de tráfico lícito, adquiriendo para ello los bienes que se recogen en el "factum" de la sentencia, dándole así salida al dinero procedente de un delito grave ( art. 368 del C. Penal).

    Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanza el Tribunal en orden a la condena por delito de blanqueo de capitales en base a los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal en relación al blanqueo de capitales.

    El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO TERCERO

2.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr., por errónea valoración de las pruebas evidenciada por documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Se ha tratado en el FD nº 25 la cuestión relativa a la impugnación por la vía del art. 849.2 LECRIM.

Se ha hecho mención en este FD a la existencia del error en cuanto al vehículo Mercedes matrícula .... NTS, ya que es cierto que hay un error en la referencia que se recoge en el informe patrimonial de la Guardia Civil, ya que le asigna la matrícula HO-....-YD (que se corresponde con un vehículo utilizado por otro acusado, Hermenegildo). Pero eso es todo. La sentencia identifica correctamente el coche en cuestión por su matrícula, en alguna ocasión equivocando la última letra, pero sin duda de que se refiere al vehículo que era propiedad de la acusada. Y dentro del contexto de la existencia de las cantidades citadas en el informe no resta relevancia al mismo, una vez hecho constar la apreciación de un mero error que no altera la realidad patrimonial.

Hemos expresado que con respecto a la actividad de Estela la posibilidad de ejercicio laboral no evidencia ingresos, que es lo que puede echar abajo el informe patrimonial, de ahí que no pueda surtir efectos desvirtuadores de la prueba practicada una opción profesional no manifestada con ganancias objetivables.

Así, de lo que se trata es de acreditar fuentes de ingresos efectivos, no potenciales fuentes de ingresos que pueden servir para encubrir ganancias ilegales sin que tengan actividad comercial alguna.

Además, la actividad de comerciante o la existencia de una actividad irregular sin acreditar ingresos no puede en ningún caso ser prueba que desvirtúe la existente y valorada por el Tribunal. No es válido sostener que existe una actividad comercial irregular que no acredita ingresos, que es objeto de una sanción por irregularidad, como elemento de prueba para contrarrestar un informe objetivo que acredita ausencia de ingresos, adquisiciones de bienes y ausencia de declaraciones en las Administraciones públicas competentes, no pudiendo bajo el manto de una irregularidad laboral y/o societaria pretender sostener una fuente de ingresos, cuando éstos no están acreditados.

La condición de comerciante no conlleva una realidad palpable y objetiva físicamente capaz de servir como una prueba material que se exige para contrarrestar los indicios claros y contundentes que se desprenden del informe patrimonial largamente cuestionado por los recurrentes, pero que ofrece datos objetivos que tratan de contrarrestarse con argumentos no objetivos, sino basados en especulaciones, o en previsiones o posibilidades de ingresos que no constan materialmente, ni declarados. De suyo, se sugiere la posibilidad de crear una apariencia de actividad económica con vistas a poder encubrir la entrada de dinero de injustificada procedencia.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO CUARTO

3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia de la acusada, en relación con el art. 301.1 párrafo 1º y del Código Penal y art. 127 del Código Penal.

Se ha tratado en el FD nº 8 lo relativo a la impugnación de la pena de decomiso de bienes al que nos remitimos. Y en el FD nº 32 lo relativo a la prueba existente que el Tribunal ha asumido para enervar la presunción de inocencia, así como las exigencias del tipo penal en cuanto al dolo en este delito.

La entidad Benianssar no tiene operatividad para probar una fuente de ingresos que exculpe el delito de blanqueo de capitales. Se recoge por el Tribunal que:

"El 18 de noviembre Gaspar constituyó, junto a Roque al que no afecta penalmente el presente procedimiento, la sociedad BENIANSSAR S.L (b- 92377613) siendo el resultado del impuesto de sociedades negativo, habiendo declarado tan sólo una compra por valor de 8.637,85 euros.

En las cuentas corrientes tituladas por ésta mercantil se registraron ingresos en efectivo por 3.006 euros cuyo origen no se ha justificado por Gaspar".

No es válido el cálculo que se lleva a cambio de descontar de los 144.000 euros calculados el valor del piso (75.126,50) y el del coche (37.000 euros), dado que en este segundo caso se trata de un error de placa que no afecta a la minusvaloración de la cuantía, y se incide de nuevo, aunque la recurrente y Buzzain mantengan una tesis distinta, que la real adquisición se lleva a cabo en el periodo incluido en las actividades relacionadas con el tráfico de drogas que están perfectamente acreditadas.

El proceso seguido al efecto para la condena es correcto y procedente en tormo a adquisiciones patrimoniales y actividad delictiva previa que está sobradamente acreditada, pese a los alegatos de exculpación de los recurrentes. Se analiza por la Guardia Civil, así se expone en el informe, y la sentencia lo recoge, la evolución de ganancias y gastos de la acusada recurrente y su marido durante los cuatro años anteriores a su detención, es decir, en el periodo donde se producen los ingresos por el narcotráfico, la no constancia real de ingresos y las adquisiciones. Con ello, no puede esclarecerse si esas supuestas actividades del marido de la recurrente son reales o se trata de actividades dirigidas a encubrir las ganancias que provienen del tráfico de drogas.

Por ello, ante los alegatos que hacen varios recurrentes, no son válidos como causa exculpatoria alegatos basados en:

  1. - Ingresos procedentes de dinero negro.

  2. - Actividades no declaradas, constando en los registros inactividad, o actividad muy reducida.

  3. - Posibilidades no acreditadas debidamente de poder dedicarse al comercio, o de aptitudes para ello, o empresas en las que no hay actividad formal y que pueden operar como tapaderas de movimientos económicos no reales, ni declarados.

Frente a ello, la prueba practicada en las actuaciones es contundente en base al informe patrimonial que se cuestiona. Hay un nexo causal entre bien adquirido y conductas previas ilícitas llevadas a cabo. Existe un reconocimiento en el pago del inmueble de una cantidad relevante, y no es posible admitir para no reconocer el pago que la adquisición del inmueble es un "contrato simulado de compraventa" para no admitir una compra que es abonada con dinero procedente del narcotráfico, porque este es el dato indiciario al que llega el Tribunal de la prueba practicada, al no existir otros datos que evidencien la causa, medio o razón de ese pago, que el recurrente afirma que no existió porque la compra es "simulada". Este alegato debe llevarnos a su obvia desestimación, porque no puede defenderse la elusión de la prueba indiciaria de la adquisición con dinero del tráfico de drogas aludiendo a que el pago no es real, sino que también es simulado aunque se indique se pagó. No es válido pretender la exclusión de prueba de cargo con la alegación de recepción de dinero negro o contratos simulados, porque el alegato de ilicitud no puede rebatir la prueba de cargo correctamente valorada.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO QUINTO

4.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones.

Se ha tratado este tema en el FD nº 9 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SEXTO

5.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva.

Se ha tratado en el FD nº 32 toda la temática a la motivación de la comisión del delito de blanqueo de capitales y la exposición que al efecto lleva el Tribunal. Y en el FD nº 8 la temática relativa a la pena de comiso.

Es correcta la extensión de la pena de comiso ya explicada en el FD nº 8. No hay desconexión del inmueble que se cita.

Se cita en la sentencia que: "En fecha 12 de noviembre de 2003 Estela adquirió la vivienda unifamiliar sita en la localidad de Arroyo de la miel (Benalmádena) finca NUM023, inscripción 5º inscrita en el registro de la propiedad número 2 de Benalmádena, por importe de 75.126,50 euros, cantidad ésta que según consta en escritura ante notario fue totalmente desembolsada antes de la firma".

Con respecto a esta adquisición se articula el alegato del recurrente que es desestimado por el Tribunal con datos objetivos, como se ha expuesto, ya que la adquisición se produce en el denominado en estos casos "periodo de dedicación a la actividad de tráfico de drogas". Y esto es un dato objetivo que motiva el Tribunal, porque en cualquier caso la adquisición debe llevar un pago económico y no se conoce actividad relevante capaz de ello.

Cuando en la sentencia se trata de "ingresos no justificados" y de "ingresos procedentes del tráfico de drogas" resulta evidente que lo que se trata es de extender la prueba de los ingresos que la parte recurrente alega que proceden de una lícita actividad a quien lo alega, debido a que los indicios confluyen a la correlación indiciaria de la actividad delictiva con las adquisiciones de bienes patrimoniales en las operaciones de lavado de dinero.

Los agentes que han declarado en el plenario acerca de las operaciones que conducen al informe evidencian que las actividades de quienes realizan las adquisiciones de bienes en un contexto previo de actividad delictiva previa de narcotráfico absolutamente probada y con una aprehensión notable de droga y evidencias probadas con seguimientos y escuchas telefónicas conlleva que las correlativas adquisiciones patrimoniales sin soporte que acredite una fuente de ingreso que permita optar por el criterio de compra por bienes propios derive a la correcta interpretación del Tribunal de la existencia del tipo penal del art. 301 CP.

No ha existido por los recurrentes una prueba sólida que acredite estas fuentes de ingresos, y lejos de ello se han alegado cobros no justificados.

Hay una fuerte inversión en el inmueble que es objeto de comiso. Se efectúa un desembolso elevado que no puede borrar o suprimir en el alegato de un tema personal y familiar, cuando no se puede acreditar de ninguna manera de donde ha salido el importe de la adquisición como se ha expuesto. Las posibilidades de trabajar por ser comerciante, o la existencia de sociedades inactivas no evidencian otra cosa que la absoluta carencia de prueba de una disponibilidad económica ajena al narcotráfico, conclusión ésta extensiva a todos los recurrentes, ante sus alegatos de actividad económica y de ingresos, pero que no se han probado objetivamente, que es lo que requiere la prueba que desvirtúe aquella con la que ha contado el Tribunal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Hermenegildo

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones.

Esta cuestión ha sido ya analizada en el FD nº 9 al que nos remitimos.

Se ha hecho constar por el Tribunal en orden a la investigación suficiente previa que: "Se constata que una de las embarcaciones utilizadas para introducir estupefaciente estaba atracada en el amarre NUM000 del puerto deportivo de Benalmádena con el nombre de DIRECCION000 matrícula .... SP-....- y que habían comprobado que con esa matrícula la referencia correspondía un velero cuyo nombre no se corresponde con el tipo de embarcación atracada en ese amarre y, consultada la base de referencia por el nombre de la embarcación, aparecían varios barcos con este nombre, si bien sólo uno matriculado en Palma de Mallorca con otra matrícula.

También se aludía a la persona que hacía de patrón de la embarcación atracada en dicho amarre NUM000, Hermenegildo, y con relación a Gonzalo relataban en el oficio que conducía varios vehículos de lujo y cilindrada matriculados a nombre de otras persona , describiendo cada uno de esos vehículos.

De las vigilancias también determinaron que se había llevado a cabo una operación que dio lugar a las diligencias pre policiales NUM031 en la que se recuperó una embarcación de alta velocidad previamente sustraída que se encontraba intervenida tras haber ocupado en ella una importante cantidad de hachís y esa embarcación fue recuperada tras ser descubierta en el interior de la Náutica de Gonzalo , en la que se encontraban una serie de personas y también se describe cuando se produjo la actuación policial en la náutica.

También constatan en los seguimientos y vigilancias, respecto de Gonzalo, que viene realizando contactos con personas sin identificar de distintas nacionalidades sobre todo marroquíes adoptando medidas de seguridad en todo momento y asimismo se referían al jefe de marineros Pelayo en el sentido de que pudiera estar dando apoyo en el puerto a las embarcaciones de las organizaciones utilizadas para introducir hachís y, respecto al guardia civil Fidel se hacía constar el incremento de patrimonio no justificado respeto a sus ingresos destacando que podría estar dedicándose a apoyar y dar cobertura policial en las introducciones de droga, aludieron por último a los teléfonos que tanto Gonzalo como Hermenegildo como Fidel estaban utilizando sus contactos con el resto de las organización de la organización y que pudieran ser utilizados por dichos investigados para relacionarse con el resto de los integrantes de la organización y, dada la constancia de indicios sobre la posible con comisión del delito que es objeto de investigación es por lo que solicitaron la intervención de teléfonos tanto de Hermenegildo, de Gonzalo, como de Fidel.

Este oficio dio lugar a la incoación de las diligencias previas del Juzgado de Instrucción número cuatro de Málaga y al dictado del auto de 16 de julio de 2004 por el que se decretó la intervención, grabación y escucha de las conversaciones telefónicas que se realizaran a través de los teléfonos referidos recogiendo dicho auto una suficiente motivación , puesto que tras analizar los requisitos necesarios que justificaban la intromisión en dicho derecho fundamental en relación a la garantía constitucional del artículo 18 de la constitución que consagra el secreto de las comunicaciones, valoró la proporcionalidad de la medida en el caso presente y analizó el respeto al principio de proporcionalidad, principio de idoneidad, principio de necesidad, y principio de subsidiariedad , teniendo en cuenta la existencia de indicios exigidos por el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, descartando que se tratara de meras sospechas o conjeturas sino más bien de sospechas fundadas , y tras realizar un estudio jurisprudencial sobre la idoneidad y necesidad de este tipo de medidas, la Jueza de instrucción consideró que en el caso referido se daban los indicios exigidos, puesto que las investigaciones llevadas a cabo ponían de relieve una prueba basada en la constitución de sociedades relacionadas con la reparación y restauración de embarcaciones que presuntamente se utilizaban para realizar cargamentos de sustancia estupefaciente que descargaban posteriormente en nuestras costas, actividad en la que podían estar implicados miembros de las fuerzas de seguridad del Estado que auxiliaban a otros miembros de la organización, evitando que puedan ser descubiertos, habiendo sido localizada una embarcación de alta velocidad sustraída en las instalaciones de la náutica de uno de los investigados, que además poseía varios vehículos de lujo y cilindrada no matriculados a su nombre. Pues bien, con base en todos estos datos recogidos en el oficio inicial y analizados en el auto se acordaron las medidas referidas.

El auto con base en el oficio concretaba todos esos datos, de manera que fuera posible su comprobación, goza de la doble condición de ser accesible o comprobable por terceros y también a su vez proporcionó una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la personas concernidas, sin que nada sugiriera la existencia de sospechas de ilegitimidad en la investigación.

Por tanto, en el oficio policial, se proporcionaban los datos objetivos suficientes para la fundamentación fáctica del auto, que posibilitaban la ponderación de la proporcionalidad de la medida judicialmente adoptada que justificaba su adopción, así motivada, en el Auto judicial habilitante".

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO OCTAVO

2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 18.2 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Se ha tratado ya en el FD nº 10 sobre la medida de entrada y registro. Considera que ni el oficio policial ni el Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del acusado tenían ningún tipo de motivación y reclama por ello la nulidad de los mismos.

Se ha tratado por el Tribunal sobre la diligencia de entrada y registro que:

"Respecto a la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia en la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el art.18 de la Constitución, y en concreto, la motivación de dichas resoluciones, mediante remisión al Oficio policial que solicita la misma, como señala entre otras, la STS de 25 de abril de 2012,con cita de la STS. 53/2006 de 30.1,"la doctrina jurisprudencial, tanto la de esa Sala como la del Tribunal Constitucional, ha admitido la motivación por remisión, de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21.12, del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial".

Así y como recuerda la STC. 167/2002 de 18.9 "aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone".

En los términos de la STS. 177/2006 de 26.1, " existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21.2) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada. Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99, 8/2000)".

En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de los detenidos Fidel, Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Horacio con Gonzalo , en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importancia así como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichas personas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico, y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro del domicilio de Fidel sito en la DIRECCION002, y la entrada y registro también del trastero, lugar donde se encontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados .

A los folios 138 y siguientes del tomo II obran oficio y auto autorizando entrada y registro de un apartamento utilizado por Gaspar y Gonzalo en los que expresamente se alude a los indicios concurrentes en torno a los investigados y a la función de cobertura desempeñada por Fidel destinado en el Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Málaga con base en el Puerto Deportivo de Benalmádena, destacando que de las conversaciones telefónicas intervenidas se desprendía que estaban fraguando una nueva operación y que lo harían de la forma en que venían haciéndolo con anterioridad, es decir aprovechando que el guardia civil citado estaba de servicio de vigilancia de atraques en dicho puerto y las distintas incidencias con las que se iban encontrando, el cuatro de septiembre de 2004, despues aplazado al 13 de septiembre (folio 140, del tomo II), hasta que vieron el desembarco de la droga, aludiendo también a la huida en un primer momento de Gaspar y Gonzalo a bordo de un Audi -A-3, de este último.

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación que justifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento y que habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís , y en las que tanto a través de las intervenciones como vigilancias policiales e, incluso, de las declaraciones de uno de los coimputados, en concreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigación y en concreto, respecto de Fidel, había sido observado en varias reuniones previas con los organizadores del transporte de la droga, así como había mantenido conversaciones sugestivas de su función de apoyo a la misma, así como Horacio así lo había corroborado, por lo que habían procedido a su detención así como a la de varios imputados más, tal como se desprende del oficio solicitante, estando justificadas dichas medidas de entrada y registro acordadas.

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro, destacando que tanto Gonzalo como Horacio, así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivos registros como también lo estuvo Fidel en el suyo, constituyéndose el secretario judicial en compañía de los funcionarios policiales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron con base en los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales, lo que determina la desestimación de la causa de impugnación alegada".

Consta perfectamente motivada la diligencia, ya que existían ya las previas investigaciones que ya habían dado resultado positivo, por lo que esta actuación ya es corolaria de las primeras, por lo que con mayor razón existe motivación de la injerencia. Y, así, al folio 148 del tomo primero se encuentra el primer oficio de la Guardia Civil solicitando entradas y registros; y como ampliación al folio 176 se solicita el registro del domicilio del recurrente. El Juez conocía perfectamente las razones por las cuales la Guardia Civil le solicitaba la práctica de esa diligencia y la integración de la motivación de los oficios en el Auto confiere la suficiente.

Señala el Tribunal al respecto que:

"El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar.

Pertenecía al Equipo de delincuencia organizada, manteniendo relación con el Juzgado presentando oficios, interviniendo en dispositivos encubiertos, y en la fase de explotación que dio lugar a detenciones e intervenciones de la sustancias estupefacientes.

También participó en varias entradas y registros en el domicilio de Fidel, y en el de Hermenegildo, en la nave de Gonzalo y Horacio, su cuñado, en el trastero de Fidel, del cuartel de la Guardia Civil donde tenia su vivienda , añadiendo que usaba varios trasteros del complejo.

...

Respecto a Hermenegildo intervino presentando oficios en el Juzgado solicitando nuevas intervenciones telefónicas y en la entrada y registro de su vivienda.

La noche del 13 al 14 coordinaba el dispositivo, estaba en el punto dominante que daba cobertura al puerto deportivo de Benalmádena, entre la embarcación y la caravana. Insistió en que la investigación giraba en torno a las relaciones delictivas entre varios objetivos, para lo que debían ir de la mano de un Juez instructor, detectando las relaciones de Hermenegildo y Gonzalo, que precisaba una investigación.

Antes existían investigaciones preliminares, gestiones no invasoras de derechos de los ciudadanos. Tenían fundadas sospechas, y hasta la madrugada del 13 y 14 de septiembre no fue cuando tuvieron indicios de criminalidad suficientes para proceder a su detención .

Las intervenciones telefónicas son un complemento, dentro de las investigaciones.

Respecto a la estructura definitiva se determinó cuando en septiembre se produjeron las detenciones.

En el oficio se planteó el objeto de la investigación, sobre lo que están investigando y que después se conformó con el desarrollo último de la investigación.

Recibió la información de los contenidos relevantes para la investigación.

Firmó los oficios dando cuenta al juzgado.

Cuando se aprehendió la droga formaba parte del operativo en un lugar dominante, adoptándose medidas de seguridad en las calles de puerto deportivo para el control de dicho puerto".

...

.- El policía NUM030, instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes así como en la diligencia de registro de Tecnisport y en el domicilio de Fidel y en el de Hermenegildo de la CALLE002, en la nave de Gonzalo y Horacio y se ratificó en ellas".

La investigación preliminar en las intervenciones telefónicas que dieron lugar a las diligencias de entrada y registro son suficientes para la adopción de las medidas de injerencia. Existe motivación suficiente y constancia en los oficios para la validez de las intervenciones y los registros.

El motivo se desestima.

TRIGÉSIMO NOVENO

3.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Ya se han fijado anteriormente los presupuestos de exigencia de la prueba de cargo que en este caso concurre de forma extensa en cada caso con las intervenciones telefónicas y las comparecencias policiales explicando en el juicio todo el desarrollo de la investigación hasta llegar a la detención.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369, y , 374 y 377 del CP en su redacción anterior a la LO 15/2003 de 25 de noviembre, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y CINCO MESES DE PRISIÓN y como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 pf 1º y 2º del CP en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

La prueba practicada para llegar a la conclusión de la condena en ambos casos ha sido concluyente como señala el Tribunal en ambos casos de forma motivada.

Es hecho probado que:

"Una de las embarcaciones utilizadas, atracada en el amarre NUM000 del mencionado puerto era la denominada DIRECCION000 con matrícula .... SP-....- (en realidad dicha matrícula correspondía a otra embarcación de nombre DIRECCION004), a nombre de Jon, el cual no ha sido habido, si bien en realidad la embarcación fue adquirida por encargo de Gonzalo, encargándose de sus reparaciones y mantenimiento y la denominada " DIRECCION001" habitualmente atracada en el amarre número NUM001, embarcación que figura a nombre una persona a la que no afecta la presente sentencia por hallarse en situación de rebeldía, siendo el patrón de las mencionadas embarcaciones, encargado del transporte de los alijos, el acusado Hermenegildo.

...

Sobre las 10,00 horas del día 13 de septiembre de 2004, Hermenegildo en unión de Belarmino, mayor de edad y sin antecedentes penales, partieron desde el puerto de Benalmádena hacia Marruecos. Volvieron sobre las 16 horas y atracaron el barco en el atraque número NUM002.

Sobre las 3:50 horas del 14 de septiembre fueron detenidas las siguientes personas cuando estaban descargando la sustancia intervenida, formando una cadena, trasvasándola al vehículo autocaravana matrícula holandesa .... YGRJ la estacionada frente al mencionado atraque: Desiderio y otro al que no afecta la presente sentencia, en el interior de la caravana y que había sido contratado concretamente para descargar y trasvasar la droga a la caravana, Belarmino, en el interior de la embarcación DIRECCION001, contratado en esa operación para acompañar en el barco a Hermenegildo; Evelio, y otro al que no afecta la presente sentencia, en el agua, tras haberse lanzado a la misma, contratado asimismo para las labores de descarga y trasvase de la sustancia estupefaciente a la caravana.

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpillera en el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de 2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 con un THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta euros (3.480.750 euros)".

El hecho probado intangible es concluyente.

Así, señala el Tribunal que

"El agente NUM029 manifestó que fue el instructor de las diligencias, que desde la Unidad de análisis operativo, transmitieron las informaciones sobre la posible implicación de un guardia civil en actividad delictiva , en el puerto, tratándose de Fidel, que trabajaba con Gonzalo y además la cobertura que utilizaba era que le reparaba barcos, cuando era una tapadera, pues casi no tenía actividad.

Centraron la investigación en Gonzalo y Fidel, que prestaba cobertura en el puerto.

Por las vigilancias de Gonzalo vieron que regentaba una empresa TecniSport, y que le decía a Hermenegildo, piloto de embarcación, que le iban a pagar, se desplazó y estuvo toda la tarde con ellos .

Hermenegildo tenía que recibir la parte de su dinero y así se lo dijo en una llamada a Gaspar.

Compró un todo terreno en efectivo, que matriculó a nombre de su esposa y puso el seguro a nombre de su amigo Adriano.

A través de las conversaciones telefónicas supieron cuándo se iba a transportar el alijo , incidiendo en que las conversaciones son un apoyo a una investigación más amplia.

Hubo reuniones, tomaban medidas de precaución, y cuando más frecuentes y extremas eran las medidas pensaron que estaba más cerca la operación.

Vieron a Hermenegildo en la motocicleta de su propiedad llegar al amarre NUM001, al barco DIRECCION001, sacó el "muerto", que está bajo el barco para que no se mueva, como medida de sujeción.

Los interceptaron cuando ya habían metido 19 paquetes en la autocaravana, Carlos Francisco llevó la autocaravana hasta allí, Hermenegildo y un inglés estaban a bordo embarcación.

Los ingleses descargaban la droga, siendo su opinión que no se contrata a una persona, así suelta, que forman parte de la organización, siendo eslabones inferiores aunque no conozcan a lo superiores. Es una opinión personal porque no habían aparecido con anterioridad.

...

Ángeles compró un opel. Hermenegildo compró un coche, a nombre de su mujer, y le dijo que tenía que bajar a firmar, así como la empresa construcciones Varela.

Se ratificó en todos los extremos del atestado.

Añadió que Hermenegildo era el que salía a alta mar y cargaban el hachís en la embarcación y las intervenciones telefónicas así lo aseveraron.

...

Respecto a Hermenegildo también dijo que por las vigilancias y demás investigaciones constataron que ejercía como patrón de embarcación y que cada integrante de la organización tenía una función que cumplir.

Por otra parte puso de manifiesto que es habitual que los teléfonos adquiridos para el narcotráfico se pasen de unos a otros y cuando se constata que no lo usa la persona investigada se pide el cese de la intervención.

...

El policía NUM030, instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes.

...

Respecto a Hermenegildo manifestó que creía recordar que tenía una sociedad de excavaciones y respecto a Ángeles dijo que se solicitaron datos a la agencia tributaria, registro de la propiedad, registro mercantil, entidades bancarias etc y a través de los datos del registro mercantil comprobaron que aparecía en la Sociedad.

El NUM035 participó en las vigilancias el 19 julio en la náutica Tecniesport. En base a unas conversaciones, hicieron allí un apostadero y vieron el vehículo utilizado por Gaspar , y vino otro vehiculo del que salió Hermenegildo, fue a un polígono , lo siguieron y luego se fueron. Se ratificó en su intervención, matizando que intervino de forma esporádica en la vigilancia de Hermenegildo cuando redirigió a una compraventa, y en la vigilancia de la náutica,

...

El agente NUM036 también ratificó su intervención en la investigación y en concreto en vigilancias y sobre quienes salían a navegar en el barco DIRECCION001 en los dias próximos a que se incautara el alijo vieron a Hermenegildo y a Belarmino. Intervino en la detención de Hermenegildo".

Por ello, tras la práctica de la prueba se lleva a la conclusión de la testifical y pericial por el Tribunal en torno a que en razón a los seguimientos, las escuchas y la conclusión final de la aprehensión de la droga, es decir, la justificación de la veracidad de las investigaciones y su razón de ser ha concluido el Tribunal que:

"El análisis de las anteriores testificales y periciales en relación con la documental obrante en las actuaciones nos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictiva que requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede de Marruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dicho entramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguir el delito".

En este entramado tiene su ratio de participación el recurrente.

Se recoge, así, por el Tribunal que:

"A partir de las pruebas testificales y periciales en relación con la documental obrante en autos la valoración del acerbo probatorio nos conduce a la conclusión de que los principales responsables del tráfico de drogas investigado objeto de la presente causa son Gaspar en combinación con Gonzalo, Horacio, Hermenegildo y otro no enjuiciado en la presente causa por encontrarse en rebeldía, pues se desprende del relato de hechos probados y de las testificales desgranadas, en relación con el atestado policial, principalmente intervenciones telefónicas y vigilancias, así como investigación patrimonial, la infraestructura que Gonzalo tenía en marcha mediante la constitución de sociedades mercantiles, poniendo a nombre de terceras personas bienes muebles cuyo precio los había abonado en metálico ocultando asi que era el verdadero titular que, con el dinero que ganaba con el trafico de drogas, iba ampliando su actividad .

...

Asimismo varios componentes del EDOA de la Comandancia de Melilla observaron los vehiculos Audi A-3 y Mercedes ML de Gonzalo y a Gaspar en la puerta del domicilio del primero y a Fidel llegando con su moto y entrando al domicilio justo después de terminar su servicio y ya fue sobre las 3,45 horas cuando con los equipos de medios técnicos de visión nocturna cuando fue observada la embarcación y la autocaravana , que tres hombres salían de esta e hicieron una cadena desde la embarcación hasta ella, que en la cubierta habia otros dos y en el pantalan uno sentado en un banco y que desde la cubierta comenzaron a sacar paquetes y los de la cadena los iban introduciendo en la caravana, siendo intervenidos , como ya hemos reiterado un total de 91 fardos de arpillera con un peso de 2.700 kilos -

De dichas investigaciones se desprende sin género de dudas importancia del papel de organizador de Gaspar junto con Gonzalo, ambos jefes de grupo asi como la participación de Hermenegildo pues se le vio salir con el barco el día del alijo, y como ya hemos reiterado fue vista la embarcación en las vigilancias policiales en la hora de salida y en la hora de llegada así como la operación de descarga de los paquetes de la droga y su conducción a la caravana de matricula holandesa .

Dicho acusado declaró ante la Guardia civil (folio 64, tomo II), que era la primera vez que llevaba a cabo una operación de narcotráfico, que solo pilotaba la embarcación y que la persona que le acompañaba era la que transportaba el estupefaciente. También declaró que tenía una empresa "Excavaciones Varela", propietaria de dos excavadoras, y que la empresa está a nombre de su mujer. También manifestó que el vehiculo matrícula HO-....-YD, lo compró por un millón de pesetas, que el camión ....- NZY es propiedad de su amigo Adriano, pues no lo había pagado entero. Que la moto matricula .... PKJ es de Gonzalo, asi como que era amigo suyo y que conocía a Gaspar porque le hizo en su casa un trabajo de albañilería y posteriormente ante el Juzgado (tomo III, folio 262), se acogió a su derecho a no declarar y no ratificó lo dicho ante la guardia civil y posteriormente a los folios 292, 293 y 294 del tomo VII declaró a petición suya y dijo que Gonzalo es el que le puso en contacto con las personas, que fue al barco y pensó que salían a pescar, que Gonzalo le pagaba dejándole sobrecitos con dinero dentro del barco, no sabía la finalidad del viaje aunque se olía algo raro, que constituyó la empresa, y que compró el camión pero solo pago el primer plazo.

De nuevo pidió declarar y obra su declaración a los folios 351 a 353 del tomo VIII, y esta vez dijo que no había declarado porque lo podían matar, que llevaba 18 meses preso con una fianza que no podía pagar mientras los demás estaban en la calle, que los que le mandaron el trabajo fueron Gonzalo y Gaspar , que lo contrataron porque sabe conducir el barco, que sabía que Gonzalo se dedicaba a esto y lo había hecho otras veces, que le ofrecían dinero pero también le amenazaban para que hiciera el trabajo , que Adriano no tenía nada que ver , que es amigo suyo de la infancia, que las máquinas las tenía a nombre de su mujer , que en prisión recibió la visita de un individuo que le dijo que Gonzalo le había dado 200 euros para intimidarle para que no fuera a declarar, y por eso le dio un guantazo a Gonzalo y que temía represalias. En el juicio se acogió a su derecho a no declarar y estimamos que sus declaraciones sumariales deben ser puestas en relación con el resto de pruebas practicadas que han venido a revelar claramente su participación en los hechos en la forma en que se han descrito en el relato de hechos probados y que se sustenta en la investigación policial introducida en la plenario a traves de las testificales de los agentes intervinientes en la misma y protagonistas de las vigilancias principalmente el dia del desembarco del alijo de droga incautado en la madrugada del 14 de septiembre de 2004 , siendo Hermenegildo el que pilotaba la embarcación y por otra parte, la investigación patrimonial asimismo aportada a la causa vino a revelar que tanto el como su esposa Ángeles deben responder de un delito de blanqueo de capitales, al igual de otros acusados pues las ganancias procedentes de la actividad ilícita de trafico de drogas se han reflejado en los informes patrimoniales y el desvío de bienes como el camión que puso a nombre de Adriano, o las maquinas que puso a nombre de su mujer, de manera que ella se prestó a crear la estructura necesaria, Estructuras Varela SL, constando ingresos por 46.000 euros, y respecto al opel frontera lo puso a nombre de su mujer, y el seguro a nombre también de Adriano, así como la maquina excavadora, por 22.000 y pico euros, a nombre de Ángeles, así como otros bienes, y en definitiva, no se sabe de donde vienen los fondos para las adquisiciones que realizaron.

La propia Ángeles que en el acto del juicio como varios de los acusados se acogió a su derecho a no declarar, al folio 72,tomo III, declaró que tenia un opel frontera, una máquina excavadora y un monovolumen, que desconocía el domicilio social de Excavaciones Varela aunque ella era la administradora única, desconociendo los asuntos relacionados con la empresa, que su marido le comento que iba a meterse en una operación de tráfico de drogas pero ella pensó que no iba a fraguar, que incluso le comentó que si lo hacia contaba con la cobertura de guardias civiles del puerto de Benalmádena y de una gente muy gorda, ratificando dicha declaración con letrado , al folio 74, y posteriormente en el Juzgado , folio 219. tomo VI dijo que se limitó a firmar en el notario lo que su marido le dijo que las máquinas las puso su marido a su nombre".

Se ha fijado, en consecuencia, cuál era el papel que en la estructura organizativa desempeñaba el recurrente, en cuanto máximo responsable de la embarcación, y cuya presencia y actuación es detectada por los agentes en todo el relato de hechos.

Con respecto al delito de blanqueo de capitales se ha recogido por el Tribunal que:

" Hermenegildo junto con su mujer, Ángeles, constituyó el 20 de julio de 2004 y a nombre de ella la sociedad denominada EXCAVACIONES VARELA S.L (B-92560994), contabilizándose en el año 2.004 varios ingresos en efectivo por importe superior a 5.000 euros cuyo origen es desconocido.

a.- Igualmente se le intervino a Hermenegildo el vehículo OPEL FRONTERA matrícula HO-....-YD que adquirió el 19 de julio de 2004 por la cantidad de 6.000 euros y lo puso a nombre de Ángeles. El seguro lo puso a nombre de Adriano, del que se sirvió igualmente para matricular el camión matrícula ....- NZY a nombre de éste último.

b.- Tras constituir la mercantil mencionada con fecha 24 de junio de 2004 Hermenegildo adquirió una máquina para realizar excavaciones marca Cartepillar 428 B (máquina registrada a nombre de Ángeles).

El precio total de ésta máquina ascendió a 22.249,99 euros.

c.- Igualmente el 26 de julio de 2004 Hermenegildo compró a la empresa HITA RECAMBIOS MAQUINARIA S.L una máquina excavadora marca Komatsu Modelo SL 07 matrícula I .... KPL registrándola a nombre de Excavaciones Varela S.L. El total de la compra ascendió a 13.943 euros.

d.- El 31 de octubre de 2001 adquirió el vehículo Ford Sierra matrícula RU- ....-OQ por valor aproximado de 5.000 euros.

e.- El 14 de junio de 2002, Hermenegildo adquirió el vehículo SEAT Trans matrícula QU-....-UY por un valor aproximado de 6.000 euros.

f.- En fecha 11 de marzo de 2004 Hermenegildo participó como titular en la adquisición de la motocicleta propiedad de Gonzalo, marca honda CBR 600 RR matrícula .... PKJ por un importe estimado de 6.000 euros.

g.- Con fecha 3 de junio de 2.004 Ángeles compró un ciclomotor marca Yamaha modelo CS50Z por la cantidad de 1.500 euros.

Hermenegildo y Ángeles pasaron de tener un escaso patrimonio a comienzos del año 2000 a disponer de grandes cantidades de dinero en el año 2004, adquiriendo igualmente con dinero en efectivo varios vehículos y máquinas excavadoras por un valor que superaría los 46.000 euros, adquisiciones realizadas con dinero procedente del tráfico de sustancia estupefaciente.

En el momento de su detención se le intervino igualmente un teléfono móvil marca Nokia modelo 3110, otro Motorola via satélite, un GPS marca Garmi nº 85038165, cincuenta euros en metálico y otro teléfono móvil marca LG modelo C3100".

Existe tras el estudio e investigación patrimonial prueba bastante acerca tanto de la actividad delictiva previa como de las operaciones de adquisiciones de bienes para la operación del lavado de dinero procedente de la droga. Es un hecho constatado que en los años anteriores a la detención el acusado experimentó un enriquecimiento derivado de ingresos de efectivo que no se justificaban con sus fuentes legales de ingresos. De hecho, el informe de la Guardia Civil obrante al Tomo VII, citado y tomado como referencia por el Tribunal, pone de manifiesto que en el año 2004 el acusado y su compañera tienen gastos y adquisiciones superiores a los 45.000 euros sin que sus ingresos acreditados sobrepasen los 7.000. La inferencia del Tribunal sobre la transformación del dinero proveniente del tráfico de drogas en bienes de lícita posesión es perfectamente razonable.

Se cuestiona por el recurrente que "La condena de Hermenegildo como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales descansa única y exclusivamente en el informe patrimonial obrante a los folios 21 y siguientes del Tomo VII.", pero hay que recordar, como se ha hecho antes, que se trata de un informe objetivo del que el Tribunal llega a la convicción de la reducida capacidad económica para llevar a cabo las adquisiciones, y la objetivación de éstas para hacer descansar, tanto la actividad delictiva previa que ya ha quedado constatada, como se ha expuesto, y fue sorprendido en el acto, como la adquisición de bienes del dinero obtenido, precisamente, de esa actividad delictiva previa. Existe motivación suficiente en ambos casos para la condena.

Ya se ha expuesto que es posible la justificación de un origen legal y lícito de las fuentes de las adquisiciones, pero la crítica al informe no se compadece con una ausencia de justificación paralela acerca de dónde podría existir esa fuente de financiación para la adquisición, cuando lo que se ha constatado es una capacidad económica no probada al margen de la actividad delictiva que sí está probada, como se desprende de las investigaciones policiales y su integración en la organización liderada por Gonzalo y Gaspar. Los indicios son concluyentes y suficientes, además de la intervención directa de la droga por los agentes, existiendo, por ello, prueba suficiente para la condena.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanza el Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública y de blanqueo de capitales en base tanto a la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como la prueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO

4.- a) Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003.

  1. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 369.3 y 6 del Código Penal, en su redacción anterior a la LO 15/2003.

  2. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por indebida aplicación del art. 301.1, párrafo 1 y 2 del Código Penal, en su redacción vigente hasta el 30 de septiembre de 2004.

Con respecto a este motivo ya ha sido analizada la participación del recurrente en los hechos, su capacidad colaborativa y la decisiva colaboración que llevó a cabo asumiendo su rol en el devenir del proceso que idearon Gonzalo y Gaspar. Está acreditada su participación decisiva en la comisión del delito de tráfico de drogas. Se ha explicado, además, en el FD 4º todo lo relativo a la existencia de una organización que atrae la aplicación de la agravante del art. 369.6º CP y en esta desempeñaba su papel el recurrente, del que no puede desprenderse, como resulta de la prueba practicada, que ha sido diseccionada por el Tribunal.

El recurrente no habrá tenido un papel jerárquico, como se indica, pero sí lo ha tenido de participación relevante en los términos ya expuestos. Existe prueba del rol que desempeñaba en el operativo y que era, además, relevante en la llevanza de la droga. No puede, con ello, pretender quedarse al margen o descender a otros grados de participación de menor importancia. Estaba dentro de la organización y así lo han concluido los agentes investigadores. Por último, se ha hecho mención detallada a las pruebas concluyentes para entender probada la comisión del delito de blanqueo de capitales.

Como ya se ha expuesto al comienzo de la presente resolución existe queja en el desarrollo de los recursos, en general, de que no existe motivación, cuando el Tribunal ha realizado un esfuerzo de plasmación del resultado de las testificales y periciales en orden a ubicar el devenir de la intervención de cada recurrente en los hechos, y explicar el papel de cada uno de ellos, y en qué consistió cada intervención y su reflejo posterior en la responsabilidad penal.

Frente a ello los recurrentes han cuestionado las pruebas practicadas y disienten del proceso valorativo por la queja de la convicción final del Tribunal, pero sin ofrecer una opción alternativa a cómo se obtuvo el dinero para las adquisiciones, sin ser factible y admisible suposiciones de ejercicios de actividades futuras o posibles dedicaciones al comercio no constatadas, ni probadas oficialmente, cuando la realidad del resultado probatorio ha constatado una inexistencia de actividad real de la mayoría de las sociedades, e, incluso, en algunos casos sin actividad.

La queja del informe patrimonial no tiene un resultado que lo desvirtúe por constituir un informe objetivo, bien construido y asentado en bases sólidas de experiencia y estudio de la documentación aportada. En el caso de existir pruebas de un origen legal de las fuentes de adquisición no puede alegarse que el dinero negro es esa fuente, o que los pagos se hacen en efectivo, o que ese es el proceder habitual de los recurrentes.

No se ha acreditado, pues, con la relevancia necesaria que la prueba de cargo que consta en el informe es desvirtuada con prueba de descargo de relevancia que pueda acreditar la inexactitud del informe patrimonial, no siendo válidas conjeturas acerca de fuentes económicas no constatadas oficialmente, o posibilidades no especificadas con pruebas registradas o constancia oficial de que existían ingresos reales.

No se trata de que en este caso la defensa deba probar su inocencia, sino que en este delito de blanqueo de capitales, por ejemplo, la constancia de los presupuestos básicos de la actividad delictiva previa, como es el tráfico de drogas, la inexistencia recogida en el informe de fuentes claras de ingresos, y los movimientos económicos sin justificar, y en cantidades relevantes, lleva a la parte, al menos, a contrarrestar esta probanza explicando, al menos, con datos objetivos y pruebas de donde procede, no sirviendo meras conjeturas o alegatos que no pueden tener entidad desvirtuadora, al no constar las pruebas objetivas que corroboren un origen legal del dinero invertido en las adquisiciones. Se ha tratado sobre los elementos del tipo penal del art. 301 CP en el presente caso en el FD nº 32 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Horacio:

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

1.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y artículo 18.2 de la Constitución Española.

Señala el recurrente que "la valoración de la prueba respecto al delito de blanqueo de capitales queda expresado en la Sentencia que se recurre en el Fundamento Jurídico Cuarto y es que si bien es cierto que se contiene relacionadamente el razonamiento y valoración respecto a cada uno de los acusados de tal delito, a saber, Gonzalo, Hermenegildo, Fidel, Gaspar, Flor, Ángeles y Estela. No existe motivación alguna respecto a don Horacio, por lo que se priva a esta parte y al Tribunal "ad quem" el control del juicio valorativo seguido por el Tribunal "a quo", en, a nuestros ojos, infracción del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española".

Tiene razón el recurrente, ya que mientras en el resto de los supuestos el Tribunal ha realizado un esfuerzo motivador en relación a las circunstancias que se desprenden del informe patrimonial con respecto a cada uno de ellos, no ocurre lo mismo en el presente caso con este recurrente en el que hay, respecto al delito de blanqueo ausencia de motivación, como también reconoce la fiscalía al señalar que es cierto que no hay una descripción específica de los indicios relativos a la autoría de Horacio como autor de un delito de blanqueo de capitales. Ello no puede suplirse fuera del marco de la motivación en este tipo penal, como se ha hecho ajustadamente con el resto de recurrentes, con alguna referencia sin mayor aditamento. Por ello, se estima insuficiente la motivación de la sentencia en este caso.

Existe un derecho del condenado a conocer las razones de su condena y no participar en una condena colectiva por delito de blanqueo por pertenecer a la organización delictiva de las operaciones relativas al tráfico de drogas. Una cosa es esa organización y otra bien distinta la relativa a la participación individual de cada uno de ellos en el delito del art. 301 CP. No es suficiente para la condena la mera mención a que "por otra parte también se ha destacado la existencia de ingresos en su patrimonio cuya procedencia no se explica ni se acredita así como que se le puso a su nombre una moto que en realidad era de Gonzalo". Existe un derecho del condenado a saber por qué se le condena y hacerlo el Tribunal respecto a los miembros de un grupo en el que éste ha intervenido en el delito de tráfico de drogas no puede conllevar a una especie de socialización de la condena por blanqueo de capitalessi en uno de los condenados por narcotráfico no concurren pruebas acerca de la actividad relativa al que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.

Existe una separación jurídica y conceptual entre el delito de tráfico de drogas y el de blanqueo, por cuanto no todos los autores del primero deben serlo, a su vez, del segundo. Es preciso probar en qué medida se llevan a cabo los actos descritos en el art. 301 CP, y si no es así, y está basado, por un lado, en la prueba suficiente, y en segundo lugar, en la debida motivación, no es posible la condena por el delito de blanqueo de capitales por mucho que el delito de tráfico de drogas esté probado, ya que la actividad delictiva previa no puede llevar siempre y en cualquier caso de un modo y manera inexorable a entender cometido el delito de blanqueo de capitales por la circunstancia de que otros partícipes en el primer delito hayan llevado a cabo actos de "lavado" del dinero procedente del tráfico de drogas, porque este no presume que se lleve a cabo, luego, el segundo.

El motivo se estima.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

2.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a un proceso con todas las garantías.

Cuestiona el recurrente el concepto amplio de autor que utiliza la sentencia contra él y reclamando la condición de cómplice y no de autor dado que se limitó el acusado recurrente a estar en la rotonda anterior al acceso al Puerto Deportivo con un móvil que le facilitó Gonzalo a fin de informar al mismo sobre si había o no fuerzas y cuerpos de seguridad en la zona.

Señala, en consecuencia el Tribunal en los hechos probados que:

" Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otra persona a la que no afecta la presente sentencia por encontrarse en situación de rebeldía, actuaban de acuerdo en la realización de la actividad consistente en introducir hachís en España procedente de Marruecos, sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud y para ello utilizaban el puerto deportivo de Benalmádena estando integrados en su organización Hermenegildo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales y Horacio, mayor de edad y sin antecedentes penales.

...

Fueron intervenidos 19 fardos de arpillera en el interior de la autocaravana y setenta y dos fardos de arpillera en el interior del barco, de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser Haschis con un peso de 2.731 kilos con 750 gramos (482,900 con un THC de 8,4%, 200 kilos con un THC de 13,1% y 2,048,850,00 con un THC de 14, 9 %) y un valor en el mercado ilícito total de tres millones cuatrocientos ochenta mil setecientos cincuenta euros (3.480.750 euros).

Mientras tanto Horacio, cuñado de Gonzalo, estaba realizando tareas de vigilancia a la entrada del pantalán, y para ello tenía en su poder un teléfono móvil que le había facilitado su cuñado para que pudiera avisarle por si aparecía algún coche policial durante la operación de descarga de la sustancia estupefaciente.

En otras dos ocasiones anteriores ya había realizado estas tareas de vigilancia por encargo de su pariente Gonzalo y había percibido cantidades indeterminadas por estos servicios.

Ello explica que, aunque en el año 2003 declaró unos ingresos por rendimiento del trabajo de 11873,42 euros, cobrando por prestación de desempleo la cantidad de 5097 euros, se contabilizaran sin embargo ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes que superan los 22.784,56 euros procedentes de la ilícita actividad descrita, siendo el total de gastos producidos de 34.864,45 euros.

Durante el año 2004 ingresó en sus cuentas corrientes importantes sumas de dinero en efectivo, en cantidad superior a 68.000 euros, que no se corresponde con la actividad en la que figura dado de alta como autónomo en la Seguridad Social de "Carpintería metálica y cerrajería". En el momento de su detención se le intervino el teléfono marca Nokia 1100, otro Siemens SL55 y 95 euros en metálico".

Existe una actividad colaborativa del recurrente de relevancia con su función especificada dentro del organigrama y unos serios indicios del destino de su actividad colaborativa en el entramado de la organización como se constata en los hechos probados fruto de las investigaciones policiales que fueron ratificadas en el plenario.

Fundamenta el Tribunal que:

"En el caso enjuiciado , a los folios 151 a 154 obran autos de entrada y registro en los domicilios de los detenidos Fidel, Gonzalo y Gaspar asi como de la Nautica Tecnisport y de la nave alquilada por Horacio con Gonzalo, en los que se parte del resultado de la incautación de una cantidad de droga de notoria importancia así como del resultado de las escuchas telefónicas que arrojan claros indicios de la participación de dichas personas en los delitos investigados, y en concreto no solo de droga sino de dinero procedente del narcotráfico, y material informático para su posterior estudio, incluyendo expresamente la autorización para el registro del domicilio de Fidel sito en la DIRECCION002, y la entrada y registro también del trastero, lugar donde se encontró una importante cantidad de dinero tal como ha quedado reflejado en el relato de hechos probados.

...

Los Autos autorizantes de las entradas y registros, contienen una no extensa pero suficiente motivación que justifica la intervención, y que es consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento y que habían dado como resultado ya la incautación de un importante alijo de hachís, y en las que tanto a través de las intervenciones como vigilancias policias e incluso de las declaraciones de uno de los coimputados, en concreto Horacio , se había informado ya de la participación de cada uno en los delitos objeto de investigación.

...

Obran a los folios 182 y siguientes del tomo I, actas de entrada y registro, destacando que tanto Gonzalo como Horacio, así como Ángeles esposa de Hermenegildo estuvieron presentes en los respectivos registros como también lo estuvo Fidel en el suyo , constituyéndose el secretario judicial en compañía de los funcionarios policiales identificados en el acta, debiendo insistir en definitiva en que los registros se acordaron con base en los relevantes indicios concurrentes y con las garantías legales.

El agente NUM029 manifestó que Sobre Horacio dijo que no se le detuvo en el lugar de los hechos, sino en un vehículo Esmart matriculado a nombre de un tercero, aunque era de Gonzalo.

Cuando este vehículo llegó a casa de Gonzalo, identificaron a su conductor los componentes de Melilla, le invitaron a ir a las dependencias policiales donde el declarante le preguntó porque conducía ese coche, y le dijo que es cuñado de Gonzalo, que se había equivocado por tercera vez, que hacía vigilancias, que había cobrado por otras vigilancias 1500 euros cada vez , se lo contó espontáneamente, y lo formalizó por escrito, insistiendo en que no le coaccionaron en ningún momento, que el es guarda civil y esto es un trabajo, añadiendo que Horacio declaró en presencia de su letrado, y que no le coaccionaron.

... Vieron a Horacio conduciendo un vehículo de Gonzalo, su cuñado, y lo interceptaron.

Vigilaba por orden suya según les dijo y también les manifestó que era la tercera operación de narco tráfico de ese año y que quería colaborar con la justicia contando la realidad de los que estaba viviendo y que era una pesadilla.

Le leyó los derechos del artículo 520 cuando empezó a echarse la culpa. Realizó una comparecencia voluntaria y contó unos hechos de manera que cuando finalizó le leyo sus derechos y de nuevo declaró con abogado ratificando su declaración anterior y sin que el letrado le hiciera ninguna pregunta. Insistió dicho testigo en que una moto naútica y otro vehículo estaban a su nombre cuando eran de su cuñado.

El agente NUM027 declaró que se ratificaba en lo que en su día hizo constar.

A Horacio se le detuvo por su participación que generó la actuación policial del 14 de septiembre.

No lo vieron en el dispositivo policial del acceso al puerto deportivo de Benalmádena pues no estaba dentro de su cerco policial pero a posteriori saben que había otra gente apostada en el puerto. Insistió en que se registró la vivienda de Fidel y tres trasteros, dos por la mañana y uno por la tarde, el de por la mañana, por error inducido del detenido .

El policía NUM030, instructor de la investigación de blanqueo y ratificó sus informes.

Respecto a Horacio corroboró la investigación patrimonial, la documentación de su vida laboral, ingresos bancarios etc y recordó que tenía ingresos en efectivo en sus cuentas corrientes, así como que desarrollaba actividad de cerrajería en parte de la nave, añadiendo que los ingresos eran en efectivo y su origen se desconocía. Encontraron facturas y presupuestos en la nave que no se correspondían con la cantidad de dinero en efectivo de las cuentas corrientes.

El agente NUM025 manifestó que participó en vigilancias y en concreto observaron un encuentro en el cuartel de la Guardia Civil del Palo entre Fidel y varios implicados.

Hicieron informe y lo adjuntaron al procedimiento. Gonzalo, conocido y el otro, Gaspar ( Gonzalo y Gaspar).

Circulaban en un Audi cuando los intentaron detener, pero se dieron a la fuga. También posteriormente intervino en la detención del que conducía un vehículo Smart, también detuvo al que conducía, y lo pusieron a disposición de los compañeros de Málaga, aclarando que se identificó al titular, se pasó la información a Málaga y les dijeron que interceptaran al conductor y lo pasaran a Málaga.

Horacio venía conduciendo el citado vehículo. También manifestó que vieron el contacto entre Fidel, Gonzalo y Gaspar, concretando que, como se refleja en el atestado, Fidel estaba en su casa, llegó Gonzalo y Gaspar se quedó en el interior de su vehículo .

Entraron en el domicilio Gonzalo y su mujer, estuvieron en una pollería, y se fueron en el mismo vehículo Gaspar, Gonzalo y su mujer. Se ve que compraron el pollo y lo llevarían a otro lugar, pues no estuvieron mucho tiempo. Cuando les dieron luces, se dieron a la fuga.

El agente NUM030, del grupo investigador del blanqueo, manifestó que dirigía las actuaciones del personal encargado de la investigación de blanqueo de capitales.

Respecto a Horacio y su esposa manifestó que según consta en su informe analizaron los datos y concluyeron que habían tenido mayores gastos que lo que lícitamente habían podido cobrar (folio 43, tomo 7), apareciendo junto al cuadro de ingresos, folio 42, ingresos injustificados 37.000 y pico euros y otros hasta un total de 68.944 ,7 euros, insistiendo en que se da un movimiento de efectivo, no acorde con la actividad legal desarrollada y que en concreto manejan dinero en efectivo, indicios que revelan su relación con narcotráfico.

Conclusión de la testifical y pericial:

El análisis de las anteriores testificales y periciales en relación con la documental obrante en las actuaciones nos lleva a la clara e indiscutible conclusión de que estamos ante una infraestructura organizativa delictiva que requiere una inversión previa centrada en la compraventa de embarcaciones y en que la droga procede de Marruecos y a través del acusado Gaspar se trasladó hasta aquí siendo Holanda su destino final y en dicho entramado participaba el guardia civil Fidel realizando tareas de cobertura en vez de prevenir y perseguir el delito".

Podemos comprobar, en consecuencia, que el Tribunal ha contado con prueba bastante que evidencia, y aquí constatamos que está bien valorada la prueba en torno a la participación como autor del recurrente en el entramado delictivo del narcotráfico, y que su participación, al igual que la de cada uno de los intervinientes, tenía un rol concreto de acción y actuación concreta, pero que no puede degradarse a la de cómplice.

Ya hemos especificado la existencia de un entramado organizativo en el FD nº 4 y al mismo nos remitimos en este punto, precisando que el recurrente estaba integrado en el mismo, como consta de la abundante prueba testifical en la que se identifica al recurrente con un rol concreto en el entramado delictivo, y no de mero vigilante, sino integrado en la organización.

Ya hemos precisado en este punto reiteradas veces, entre ellas, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 690/2013 de 24 Sep. 2013, Rec. 10465/2013 que:

"En la STS 473/2010, de 7 de mayo, realizamos un análisis de la jurisprudencia de esta Sala sobre la admisibilidad de formas de participación en el delito contra la salud pública, ciertamente restrictiva dados los términos de la tipicidad del art. 368 del Código penal. Así, recogimos las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la referida sentencia de esta Sala 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero).

En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre, se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar".

En las sentencias de esta Sala 312/2007, de 20 de abril, y 960/2009, de 16 de octubre, se enumeran "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( SSTS. 15-10-98 y 28-1- 2000).

  4. La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10-7-2001).

  5. Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25-2-2003 ).

  6. Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23-1-2003).

  7. Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7-3-2003).

  8. Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( STS. 30-3-2004).

También se ha aplicado la complicidad delictiva en el tráfico de drogas recientemente a dos acusados que acompañaban con un vehículo "a modo de escolta" a aquel en el que se transportaba la droga, descripción que, por sí sola, indica -dice la STS 1230/2009, de 23-11- ya la realización de un papel secundario, sin dominio alguno del hecho y plenamente sustituible o fungible, incluso hasta prescindible. Actuar "de escolta" -matiza la referida sentencia- es descripción de una acción que incorpora, por ende, todos los requisitos propios de la accesoriedad que caracteriza la intervención del cómplice. Y también se le aplicó la condición de cómplice a quien se limitó a vigilar para avisar al vendedor de la sustancia cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas ( STS 1276/2009, de 21-12).

La sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero, después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal, según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal".

La actuación del recurrente se ha precisado en una relevancia importante con un papel de permanencia, así como con indicios determinantes en la vigilancia policial y estudio de los agentes sobre la vida del recurrente de su integración en la organización, y no de un mero papel accidental u ocasional.

Como ya antes hemos explicado el Tribunal, sin embargo, gradúa cada intervención y la da su correspondiente reproche penal, ya que al recurrente le condena a la pena de la pena de un año y cinco meses de prisión, accesorias y multa también rebajada respecto al valor del tanto de la droga incautada, en la cantidad de 1.600.000 euros, con un dos meses de arresto sustitutorio para caso de impago.

Se ha hecho mención también, por último, en el FD 5º de la presente resolución a las conclusiones que alcanza el Tribunal en orden a la condena por delito contra la salud pública en base tanto a la prueba directa de la gran cantidad de droga aprehendida y su relación con los recurrentes, así como la prueba indirecta o de indicios relacionada, y los fundamentos de la admisibilidad de la prueba de indicios en virtud a la concurrencia de los expuestos por el Tribunal.

El motivo se desestima.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

Desestimándose los recursos, las costas se imponen a los recurrentes a excepción de Horacio por su estimación parcial.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Horacio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 31 de marzo de 2017, en causa seguida contra el mismo y otros por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Fidel, Estela, Gaspar, Gonzalo, Flor y Hermenegildo, contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1723/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

  1. Andres Martinez Arrieta

    Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

  2. Vicente Magro Servet

    Dª. Susana Polo Garcia

  3. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    En Madrid, a 12 de noviembre de 2019.

    Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 2001/10, dimanante de Diligencias Previas nº 5070/04, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, seguido por delitos contra la salud pública y blanqueo de capitales contra los acusados Horacio con DNI NUM037; Fidel, con DNI NUM038; Hermenegildo, con DNI NUM039; Gonzalo, DNI NUM040; Evelio, con NIE NUM041; Gaspar, con NIE NUM042; Octavio, con pasaporte nº NUM043; Desiderio, con pasaporte nº NUM044; Ángeles, con DNI NUM045; Flor, con DNI NUM046; Estela, con NIE NUM047 ; Marcelina, con DNI NUM048; Conrado, con DNI NUM049; Adriano, con DNI NUM050; Serafin, con DNI NUM051; Belarmino, nacido el NUM052/1976 en Zambia hijo de Gregorio y Cecilia y contra Imanol, con DNI NUM053; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 31 de marzo de 2017, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos absolver a Horacio del delito de blanqueo de capitales, manteniendo el resto de las condenas al desestimar el resto de los recursos deducidos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos absolver a Horacio del delito de blanqueo de capitales, manteniendo el resto de las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Málaga en sentencia nº 130/2017 de 31 de Marzo con costas a los recurrentes a excepción de Horacio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Ana Maria Ferrer Garcia

Vicente Magro Servet Susana Polo Garcia

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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