STS 541/2019, 6 de Noviembre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat instruyó sumario con el nº 2 de 2016 contra Evelio, Valle y otros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 16 de enero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. - Son hechos probados, y así se declara, que en día y hora no determinados, en todo caso antes de las 13.45 horas del día 1 de diciembre de 2015, en ejecución de un plan preconcebido entre los procesados Evelio, Valle y Florentino, el primero realizó labores de vigilancia del domicilio de la Sra. Miriam, nacida el NUM000 de 1931 y situado en los NUM001 del edificio del n° NUM002 de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat, situándose en el cuarto de contadores del mismo desde el que se tenía plena visualización de la entrada a dicha vivienda; de esta forma recabó completa información sobre los horarios diarios y la rutina de la Sra. Hipolito, la cual facilitó a los otros dos procesados. Estos, en ejecución del plan pactado, accedieron al interior sobre el mediodía del 1 de diciembre de 2015 justamente cuando la sra. Miriam se disponía a salir del mismo para dirigirse a comer a casa de su hermano Hipolito, lo cual hacía a diario sobre esa hora. Una vez en el interior, Florentino y Valle, ataron con cinta de embalar los pies de la Sra. Miriam, que entonces contaba 84 años de edad y era de complexión débil y la sentaron en una silla. Guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, registraron el domicilio, abriendo las puertas de los armarios y revolviendo los cajones del comedor, tirando sobre la mesa y el sofá todos los objetos y documentáción que encontraron, abriendo y revolviendo los armarios de la galería y de la habitación principal, así como los cajones de las habitaciones e hicieron suyos 600 euros, tres anillos de oro tasados pericialmente en 495 euros, una alianza, una cadena, un medallón, una pulsera de oro tasados en 965 euros, un reloj de oro que lo fue en 2.060 euros y tres juegos de pendientes de oro valorados en 570 euros. Antes de abandonar el domicilio, propinaron al menos un par de golpes en la cabeza a la Sra. Miriam, en la situación en que se encontraba atados los pies con cinta de embalar y sentada. Posteriormente, una vez abandonado el domicilio por parte de los Sres. Valle y Florentino, probablemente a causa de los intentos por levantarse .a pedir auxilio, la sra. Miriam cayó al suelo y sufrió a consecuencia de dicha caída un traumatismo cráneo encefálico y un hematoma subdural agudo derecho con considerable efecto de masa y sangrado interventricular, fractura de la pared del seno maxilar lateral y suelo de la órbita izquierda, múltiples equimosis faciales, a consecuencia de lo cual falleció el 26 de diciembre de 2015 a la 1 de la madrugada, estando hospitalizada desde el día 1 de diciembre hasta el 26 de diciembre, no recuperando la consciencia en todo ese tiempo. Miriam estaba soltera y no tenía hijos; sí cuatro hermanos, Maximino, Hipolito, Salome y Miriam todos ellos mayores de edad, que reclaman indemnización por estos hechos. SEGUNDO.- De igual manera, en día y hora no determinados, en todo caso antes de la madrugada del 5 de enero de 2016, en ejecución de un plan preconcebido entre los procesados Evelio, Valle y Florentino, el primero realizó labores de vigilancia del domicilio de la Sra. Miriam, nacida el NUM003 de 1934 y situado en el piso NUM007 puerta NUM004 del edificio del n° NUM005- NUM006 de la CALLE001 de Hospitalet de Llobregat, y ello situándose en el banco de la citada calle desde el que se visualiza su balcón; de esta forma recabó completa información sobre los accesos al mismo, horarios y rutina de la Sra. Maximiliano, la cual facilitó a los otros dos procesados. Al menos estos dos, en ejecución del plan pactado con Evelio, accedieron al interior sobre las 4 de la Madrugada del día 5 de enero de 2016 y lo hicieron subiendo por la cañería del gas hasta el balcón del comedor del domicilio de la citada accediendo al interior, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito y de hacerse con los objetos de valor que encontrasen para lo cual registraron el domicilio, abriendo las puertas de los armarios y revolviendo los cajones del comedor y de sus cuatro habitaciones. Cuando procedían a registrar el domicilio de Loreto esta se despertó momento en el que uno de las personas que con ese propósito accedieron al domicilio, prevaliéndose de su superioridad numérica y física y guiados con el propósito de menoscabar la integridad física de la Sra. Loreto, la propinaron al menos dos puñetazos en la cara y abandonaron el domicilio de nuevo descolgándose por la cañería del gas que da al balcón del comedor, haciendo suyos un anillo de pedrería y oro tasado pericialmente en 250 euros, un anillo tasado en 180 euros, un juego de pendientes de oro y perlas tasados en 200 euros y un sobre que contenía 2.000 euros en efectivo. Como consecuencia de estos hechos Loreto sufrió lesiones consistentes en un traumatismo a nivel facial y en las manos, un hematoma sobre el maxilar inferior izquierdo, hematomas en las manos y herida inciso contusa en el labio superior con rotura de la prótesis dental, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 14 días, de los que uno solo estuvo la víctima sin poder realizar sus ocupaciones habituales y restando como secuela una cicatriz en la comisura labial izquierda que le ocasionó un perjuicio estético leve. A consecuencia del golpe se fracturó su prótesis dental que ha sido tasada pericialmente en 600 euros, reclamando la Sra. Loreto indemnización por los daños sufridos. TERCERO.- Los procesados Evelio, Florentino y Valle se encuentran privados de libertad provisionalmente por esta causa desde el día 24 de marzo de 2016 el primero y desde el 7 de abril de 2016 los otros dos. Más allá de su participación en las dos acciones descritas en los anteriores numerales, no ha quedado acreditado que formasen una trama criminal para acceder al domicilio de personas ancianas a sustraer lo que de valor pudiera encontrarse en los mismos, personas ancianas que supuestamente seleccionaba Araceli, esposa de Evelio".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Evelio, Florentino y Valle como autores, cada uno de ellos, de dos delitos de robo con violencia en casa habitada, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena, a cada uno de ellos y por cada uno de los dos delitos, de cinco años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la Condena. Igualmente debemos condenar y condenamos a Evelio, Florentino y Valle como autores, cada uno de ellos, de un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito leve de lesiones, a la pena, a cada uno de ellds, de cuatro años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente debemos condenar y condenamos a Evelio, Florentino y Valle corno autores, cada uno de ellos, de un delito leve de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena, a cada uno de ellos, de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Por vía de responsabilidad civil, Evelio, Florentino y Valle deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Maximino, Hipolito, Salome y Miriam en la cantidad de CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN EUROS (47.931 euros) por la muerte de su hermana la Sra. Miriam y en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS (6.558 euros) por lesiones, cantidades y joyas no recuperadas. Igualmente los tres, de forma conjunta y solidaria, deberán indemnizar a Loreto en la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS (3.714 euros) por las lesiones, secuelas, cantidades y joyas sustraídas y no recuperadas, cantidades que devengarán el interés legal. Una vez firme la presente resolución procédase al embargo de los bienes incautados a fin de destinarlos al pago de las responsabilidades civiles. Se impone a los tres acusados condenados, Evelio, Florentino y Valle el pago de las tres quintas partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. Que, debemos absolver y absolvemos a Evelio, Araceli, Florentino y Valle como autores de un delito de pertenencia a grupo criminal que les venía siendo imputado, con declaración de las dos quintas partes de las costas de oficio. Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que los acusados hubieren estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra. Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro del plazo de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de conformidad con lo que dispone el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Contra indicada sentencia se interpusieron recursos de apelación y con fecha 20 de diciembre de 2018, la Sala de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"La SECCIÓN DE APELACIONES de la SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: 1. DESESTIMAR íntegramente los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones procesales de los acusados D. Florentino y D. Valle, todos ellos contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en dieciséis de enero de dos mil dieciocho, en su Rollo de sumario ordinario núm. 18/2016, dimanante de la causa núm. 2/2016 el Juzgado de instrucción núm. 5 de l'Hospitalet de Llobregat; 2. ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular ejercida en interés de D. Hipolito contra la indicada sentencia; y, en consecuencia, ABSOLVER a Dª. Araceli de los dos delitos de robo con violencia en casa habitada, en sendos concursos con dos delitos de leves de lesiones y uno de ellos, además, con un delito de homicidio imprudente, de los que venía acusada en concepto de cooperadora necesaria por la indicada acusación particular; 4. ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado D. Evelio contra indicada sentencia y, en su consecuencia, 5. ABSOLVER a D. Evelio del segundo delito de robo con violencia en casa habitada en concurso con un delito leve de lesiones cometido contra Dª. Loreto, por los que venía condenado en la indicada sentencia, manteniendo en su integridad todos los demás pronunciamientos de la misma, salvo el de las costas de la instancia que, respecto de él, se reducirán a la mitad; y 6. DECLARAR de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 a) 1º y demás concordantes de la LECrim".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Evelio y Dña. Valle, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Evelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo único por infracción de precepto constitucional.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1, del propio Texto Constitucional.

Motivo único por infracción de ley.- Se formula el presente recurso al entender que la Sentencia recurrida hace pervivir un error en la debida interpretación y valoración del artículo 28 del Código Penal, en relación con el artículo 142.1 del mismo cuerpo normativo.

2. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Valle , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Infracción de ley y quebrantamiento de forma previsto en el art. 847.1º L.E.Cr. Se condena a mi representado por un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito de robo con violencia en casa habitada.

Segundo.- Vulneración derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto de la condena por el delito de robo con violencia en casa habitada.

Tercero.- Vulneración tutela judicial efectiva art. 24.1 C.E.: "Todas las personas físicas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso pueda producirse indefensión".

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, dándose igualmente por instruidas las representaciones del acusado Florentino que se adhirió a los recursos de los mismos y de la Acusación Particular que impugnó los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de octubre de 2019, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Evelio y Valle contra la sentencia 112/2018, de 20 de diciembre, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de enero de 2017, dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Los hechos probados que sustentan la condena son los siguientes:

"En día y hora no determinados, en todo caso antes de las 13.45 choras del día 1 de diciembre de 2015, en ejecución de un plan preconcebido entre los procesados Evelio, Valle y Florentino, el primero realizó labores de vigilancia del domicilio de la Sra. Miriam, nacida el NUM000 de 1931 y situado en los NUM001 del edificio del. n° NUM002 de la CALLE000 de Hospitalet de Llobregat, situándose en el cuarto de contadores del mismo desde el que se tenía plena visualización de la entrada a dicha vivienda; de esta forma recabó completa información sobre los horarios diarios y la rutina de la Sra. Hipolito, la cual facilitó a los otros dos procesados.

Estos, en ejecución del plan pactado, accedieron al interior sobre el mediodía del 1 de diciembre de 2015 justamente cuando la sra. Hipolito se disponía a salir del mismo para dirigirse a comer a casa de su hermano Hipolito, lo cual hacía a diario sobre esa hora.

Una vez en el interior, Florentino y Valle, ataron con cinta de embalar los pies de la Sra. Miriam, que entonces contaba 84 años de edad y era de complexión débil y la sentaron en una silla. Guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito, registraron el domicilio, abriendo las puertas de los armarios y revolviendo los cajones del comedor, tirando sobre la mesa y el sofá todos los objetos y documentación que encontraron, abriendo y revolviendo los armarios de la galería y de la habitación principal, así como los cajones de las habitaciones e hicieron suyos 600 euros, tres anillos de oro tasados pericialmente en 495 euros, una alianza, una cadena, un medallón, una pulsera de oro tasados en 965 euros, un reloj de oro que lo fue en 2.060 euros y tres juegos de pendientes de oro valorados en 570 euros.

Antes de abandonar el domicilio, propinaron al menos un par de golpes en la cabeza a la Sra. Miriam, en la situación en que se encontraba atados los pies con cinta de embalar y sentada.

Posteriormente, una vez abandonado el domicilio por parte de los Sres. Valle y Florentino, probablemente a causa de los intentos por levantarse a pedir auxilio, la sra. Miriam cayó al suelo y sufrió a consecuencia de dicha caída un traumatismo cráneo encefálico y un hematoma subdural agudo derecho con considerable efecto de masa y sangrado interventricular, fractura de la pared del seno maxilar lateral y suelo de la órbita izquierda, múltiples equimosis faciales, a consecuencia de lo cual falleció el 26 de diciembre de 2015 a la 1 de la madrugada, estando hospitalizada desde el día 1 de diciembre hasta el 26 de diciembre, no recuperando la consciencia en todo ese tiempo. Miriam estaba soltera y no tenía hijos; sí cuatro hermanos, Maximino, Hipolito, Salome y Salome todos ellos mayores de edad, que reclaman indemnización por estos hechos.

SEGUNDO.- De igual manera, en día y hora no determinados, en todo caso antes de la madrugada del 5 de enero de 2016, en ejecución de un plan preconcebido entre los procesados Evelio, Valle y Florentino, el primero realizó labores de vigilancia del domicilio de la Sra. Loreto, nacida el NUM003 de 1934 y situado en el piso NUM007 puerta NUM004 del edificio del n° NUM005- NUM006 de la CALLE001 de Hospitalet de Llobregat, y ello situándose en el banco de la citada calle desde el que se visualiza su balcón; de esta forma recabó completa información sobre los accesos al mismo, horarios y rutina de la Sra. Maximiliano, la cual facilitó a los otros dos procesados. Al menos estos dos, en ejecución del plan pactado con Evelio, accedieron al interior sobre las 4 de la Madrugada del día 5 de enero de 2016 y lo hicieron subiendo por la cañería del gas hasta el balcón del comedor del domicilio de la citada accediendo al interior, guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito y de hacerse con los objetos de valor que encontrasen para lo cual registraron el domicilio, abriendo las puertas de los armarios y revolviendo los cajones del comedor y de sus cuatro habitaciones.

Cuando procedían a registrar el domicilio de Loreto esta se despertó momento en el que una de las personas que con ese propósito accedieron al domicilio, prevaliéndose de su superioridad numérica y física y guiados con el propósito de menoscabar la integridad física de la Sra. Salome, la propinaron al menos dos puñetazos en la cara y abandonaron el domicilio de nuevo descolgándose por la cañería del gas que da al balcón del comedor, haciendo suyos un anillo de pedrería y oro tasado pericialmente en 250 euros, un anillo tasado en 180 euros, un juego de pendientes de oro y perlas tasados en 200 euros y un sobre que contenía 2.000 euros en efectivo. Como consecuencia de estos hechos Loreto sufrió lesiones consistentes en un traumatismo a nivel facial y en las manos, un hematoma sobre el maxilar inferior izquierdo, hematomas en las manos y herida inciso contusa en el labio superior con rotura de la prótesis dental, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y tardaron en curar 14 días, de los que uno solo estuvo la víctima sin poder realizar sus ocupaciones habituales y restando como secuela una cicatriz en la comisura labial izquierda que le ocasionó un perjuicio estético leve. A consecuencia del golpe se fracturó su prótesis dental que ha sido tasada pericialmente en 600 euros, reclamando la Sra. Loreto indemnización por los daños sufridos.

TERCERO.- Los procesados Evelio, Florentino y Valle se encuentran privados de libertad provisionalmente por esta causa desde el día 24 de marzo de 2016 el primero y desde el 7 de abril de 2016 los otros dos. Más allá de su participación en las dos acciones descritas en los anteriores numerales, no ha quedado acreditado que formasen una trama criminal para acceder al domicilio de personas ancianas a sustraer lo que de valor pudiera encontrarse en los mismos, personas ancianas que supuestamente seleccionaba Araceli, esposa de Evelio".

RECURSO DE Evelio

1.- Infracción de precepto constitucional. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías.

Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.

Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional.

En este caso, cuando se trata del recurso de casación en estos casos la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

En definitiva, se concreta en cuatro puntos:

1. en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

2. en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

3. en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;

4. en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

   Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la "suficiencia" de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.

   Además, como señalamos en reiterada doctrina, esta Sala, entre otras, en la STS nº 293/2007 ya señalaba que "si el recurso de casación se interpone contra la sentencia del TSJ, la impugnación de ésta únicamente puede versar sobre aquellas pretensiones que fueron planteadas a dicho Tribunal en el recurso de apelación y que se resolvieron en esa instancia, pero no sobre las que no fueron suscitadas y sobre las que, obviamente, el TSJ no puede ni debe pronunciarse, de manera que al entablar en sede casacional esas pretensiones "per saltum", que fueron hurtadas al conocimiento y enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente, se está suscitando una cuestión nueva que, en efecto resulta contraria a la propia naturaleza del recurso de revisión y a la buena fe procesal que ha de regir la actuación de cada una de las partes intervinientes en el proceso, por lo que se ha impedido de esta forma el expreso pronunciamiento en la apelación, pronunciamiento que procedería ahora examinar a fin de resolver su corrección".

   Pues bien, frente al alegato del recurrente de que la prueba valorada no es de cargo ni concluyente, el TSJ ha llevado a cabo su proceso de análisis del grado de motivación suficiente de la sentencia, lo que es corroborado al comprobar el proceso llevado a cabo por el Tribunal de enjuiciamiento, quien ha analizado las pruebas practicadas a su presencia. Y en la estructura actual de la casación, ese proceso valorativo es llevado a cabo por el TSJ ante el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Tribunal de instancia, debiendo analizarse en la casación si ese proceso del Tribunal que conoce de la apelación es adecuado, correcto y suficiente en el análisis del llevado a cabo por el órgano judicial ante el que se practicó la prueba.

   En consecuencia, sobre la presunción de inocencia alegada sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

   Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

   Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

   Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

   Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

   Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

   En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

      En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

      " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral .

   1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

   2. - Cómo lo dice.

   3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

      Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

      a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

      b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

      En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

      Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

      En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada , todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

      Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

   1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

   2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

   3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

   4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

   5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

   6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

      Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

      Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

      Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

      En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

      La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

      1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

      2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

      3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

      4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

      La queja del recurrente se sustenta en que:

   1. - El nexo establece para determinar la autoría en la perpetración de un robo con violencia en el interior de domicilio del que resultaría víctima la Sra. Salome es la existencia de una huella palmar en el exterior del cuarto de contadores de la zona común del inmueble.

   2. - La autoría cabría predicarla de la existencia de una connivencia junto con el resto de dos acusados, y respecto de los cuales, mi cliente, asumiendo el rol de "analista previo" ofrecía información para que los Sres. Florentino y Valle perpetraran materialmente el ilícito penal en cuestión: el robo con violencia.

   3. - La Sentencia recurrida viene a establecer que la participación de mi cliente en los delitos por los que venía acusado en origen sería idéntica: su participación pasaba por analizar los movimientos, entradas y salidas de las futuras víctimas y ofrecer esos datos relevantes a quienes, finalmente, serían autores materiales del delito patrimonial.

   4. - Ningún pasaje de la Sentencia recurrida viene a prefijar que la actividad que se dice desplegada por mi cliente sea sustancialmente distinta en el primero de los hechos y en el segundo.

      La conclusión a la que llega el Tribunal en este caso fue la siguiente:

   1. - Las costumbres y horarios de entrada y salida de la casa por la víctima habían sido observados por el acusado Evelio desde el cuarto de contadores, situado estratégicamente en relación con el domicilio de la citada. Una vez averiguada esta información esencial para cometer el robo se la pasó a sus entonces compañeros de piso, los igualmente procesados Florentino y Valle, los cuales fueron los que entraron en la casa a cometer el Robo.

   2. - Una vez dentro de la misma y para facilitar su comisión más aún, ataron los pies de la Sra. Miriam, anciana que contaba entonces con 84 años de edad, y la sentaron en una silla. Queda acreditado que registraron toda la casa, que sustrajeron lo que encontraron en la misma de valor según se ha declarado probado, incluso las joyas que llevaba siempre puestas la propia Sra. Miriam.

   3. - En un momento dado, sin que pueda precisarse cuando concretamente a lo largo del intervalo de tiempo que les llevara cometer este atraco, golpearon en la cara a la Sra. Miriam, a la cual su hermano Hipolito encontró esa misma mañana tirada sobre su costado izquierdo con graves lesiones precisamente en la parte izquierda de la cara.

   4. - En la casa de la víctima entran solo Florentino y Valle, o al menos eso es lo que se desprende de la prueba practicada, pero el resultado se puede atribuir a Evelio al encontrarnos ante un supuesto de imputación recíproca en el que los tres estaban de acuerdo en la ejecución del plan. Evelio vigiló al exterior de la casa y facilitó a Florentino y a Valle información esencial para poder cometer el robo, como los horarios de la anciana y su estado físico débil que evidentemente facilitaba su comisión pero también la producción de resultados graves como los ocurridos, por lo que consideramos acreditado que existía entre ellos un acuerdo previo, un plan común -expreso o tácito- de entrar a robar en esta casa concreta y a esta persona con las mayores facilidades de comisión que comportaba pero también con los riesgos inherentes a esa propia condición de mayor debilidad y vulnerabilidad física debida a la edad. Existió entre los tres una decisión conjunta, con un dominio funcional del hecho y aportación al mismo, por parte de cada uno, de una acción esencial y constitutiva, en un reparto de papeles que contribuyó esencialmente a la producción del resultado delictivo pretendido, también en cuanto a sus posibles desviaciones como la aquí ocurrida.

      La prueba tenida en cuenta en el caso del recurrente por el Tribunal de enjuiciamiento fue la siguiente:

   1. - Florentino y Valle entraron en el inmueble en el primer atraco y el Tribunal concluye que estuvieron allí.

      El Tribunal lo refleja en el "resultado de las pruebas llevadas a cabo por la unidad del Láboratorio Biológico de los Mossos, d'Esquadra. Su informe n° 1787/2015 (a folios 148 a 157 de autos) confirma la existencia de perfil genético masculino tanto en la muestra indicio 5 -un trozo de cinta de embalar color marrón localizada encima del sofá, enganchada en un bolso negro- como también en la muestra indicio 4 -otro trozo de cinta de embalar color marrón localizada en el suelo del comedor al lado izquierdo del sofá y bajo la mesa- todo ello en el domicilio de la víctima, escrupulosamente registrado por la Policía buscando vestigios y rastros del delito de lo que dejó constancia en el acta de inspección ocular n° 248/15 (folios 25 y 26 de autos) ratificada por dos de sus autores en el plenario, agentes de los Mossos D'Esquadra con carné profesional n° NUM008 y NUM009.

      Tras las oportunas comprobaciones y cotejos con el ADN obtenido de los dos acusados Florentino y Valle, resultó que el perfil genético obtenido del indicio 5 es compatible con el del segundo (informe del laboratorio biológico n° 122/16) mientras que el hallado en el indicio 4 lo es con el del primero, Florentino (informe del laboratorio biológico n° 67/16); ambos informes obran en autos a folios 955 a 968.

      La presencia -del perfil genético en estos trozos de cinta de embalar encontrados en el domicilio de la víctima-, justo al lado del lugar donde apareció su cuerpo, cuyas piernas, además, estaban atadas con este tipo de cinta, confirma la presencia en el lugar de ambos acusados y por tanto su autoría sobre estos hechos. No han dado explicación alguna de porqué estaba en esa cinta su adn, si no es porque ellos la hubiesen manipulado de algún modo, seguramente cortándola para atar a la víctima. Negaron haber estado nunca en ese domicilio ni tener relación alguna con Miriam que justificase esa presencia.

      Florentino y Valle participaron en los hechos y los llevaron a cabo y su presencia en este lugar queda acreditada por la presencia de su perfil genético en la cinta de embalar usada para atar a la víctima.

   2. - Apareció la huella de Evelio en el cuadro de contadores situado visualmente en el arco del domicilio de la víctima para realizar labores de vigilancia.

      No aparecen vestigios que delaten su presencia en el interior del domicilio. Pero sí en el exterior y en un sitio ciertamente relevante en relación con la forma en que ocurre este asalto.

      Su huella aparece en el marco de la puerta del cuarto de contadores del domicilio de la víctima (así se refleja en el acta de inspección ocular realizada el día 2 de diciembre de 2015, al día siguiente de ocurridos los hechos, acta n° NUM010) y a folios 93 y 94 aparece esa huella identificada como de Evelio.

      Esa huella delata la presencia física de este acusado en ese cuarto de contadores situado estratégicamente en relación con el domicilio de la citada como es de ver en autos según el plano de la vivienda realizado por la Policía y obrante al folio 692 de autos, como también las fotos de este mismo lugar (ver la obrante a folio 658).

      La puerta de ese cuarto de contadores apareció forzada unos días antes de los hechos y así lo declaró en el plenario el vecino de la víctima, Sr. Héctor residente en ese edificio desde hace más de 60 años.

      Si bien en el plenario y transcurridos algo más de dos años desde los hechos no supo precisar, la fecha concreta, aunque cercana, en la que se dio cuenta que esa puerta estaba abierta cuando siempre estaba cerrada y que intentó cerrarla, pero no pudo hacerlo, si lo recordó durante la instrucción (en concreto al folio. 20 a la policía), hecho que situó el domingo 29 de noviembre de 2015 sobre las 19 de la tarde porque regresaba de ver un partido de fútbol del Barca.

      Dos días antes de que asaltaran la casa de Miriam y de que apareciese allí la huella de Evelio.

      La presencia de este en este lugar como decimos es muy importante por la forma, en que se desarrollan los hechos.

      El hermano de la Sra. Salome declaró que su hermana iba todos los días a preparar la comida y a comer con él a su casa y ese día 1 de diciembre no llegaba por lo que la llamó, tanto al teléfono fijo como al móvil y no contestó; le extrañó y fue a su casa y se la encontró en la forma ya descrita y además no vestida de estar por casa - su bata y su camisón- como ella solía sino preparada para salir, con su chaquetón puesto y abrochado y su pañuelo en el cuello, confirmado esto mismo por el hijo del anterior y sobrino de la víctima, Hipolito, que "depuso en este mismo sentido en el plenario".

      Quiere esto decir que los dos acusados que, entraron en la vivienda, sorprendieron a la víctima justamente cuando esta salía a casa de su hermano a comer, como hacía cada día, información que necesariamente hubo de facilitarles alguien que conocía perfectamente los horarios y costumbres de la víctima; precisamente la huella de su entonces compañero de piso, Evelio, que reconoció que los dos acusados vivían en su domicilio antes de estos hechos y que le ubica en el cuarto de contadores donde pudo perfectamente ocultarse y descubrir, sin ser descubierto, las costumbres, horarios y rutina de la Sra. DIRECCION000 así como su propiaancianidad para hacer más fácil el atraco.

      Este acusado, ya en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 409) como luego en su última palabra en el plenario, en el que no, declaró, no negó la presencia de esa huella suya en el cuarto de contadores y por tanto haber estado en aquel lugar tan cercano al domicilio de la víctima como se ve en las fotos. Pero trató de atribuir su presencia en aquel lugar a que había entrada en ese edificio de la CALLE000 n° NUM002 a ver un piso para ocupar.

   3. - El Tribunal descarta la prueba conducente a tratar de justificar que pretendía ocupar un inmueble.

      Ante el alegato de que había hablado con un vecino de algún dato de un piso los Mossos d'Esquadra llevaron a cabo esa diligencia por orden del Juzgado de Instrucción y acabaron informando al mismo, a folio 857, que no existía vecino alguno de esas característibas con el que hubiera podido hablar Evelio y que solo coincida ligeramente con estas el vecino antes citado, Sr. Héctor, que les manifestó que nunca había mantenido semejante conversación con nadie. Quedó por tanto desactivada, ya en la instrucción, su coartada tratando de explicar la presencia de su huella en el cuarto de contadores, siendo además que el hecho de dirigirse al mismo solo tiene sentido una vez se ha comprobado la existencia en el edificio de un piso para ocupar a fin de verificar que tenga las conexiones a la red eléctrica o de aguas y por tanto está en condiciones para ser ocupado.

      No es lógico, como primera diligencia de búsqueda de un piso para ocupar, y menos por un experto como se presentó al Tribunal el Sr. Evelio, dirigirse al cuarto de contadores sino que previamente, como argumentaba la propia defensa de Evelio en la instrucción, lo normal es hacerse con la información relativa a la existencia de pisos potencialmente ocupables en el edificio, cosa que en este caso ha quedado probado que no hizo. Por ello la huella en el lugar indicado adquiere toda la relevancia de cara a acreditar la participación expuesta en estos hechos.

      La valoración de la prueba por el TSJ en su proceso de comprobar la racionalidad de la del Tribunal de instancia fue el siguiente en este caso:

   1. - Los acusados Sres. Florentino y Valle cometieron materialmente los hechos con los datos que les proporcionó el otro acusado ( Evelio), en cuyo domicilio vivían todos, el cual, estando de acuerdo con los anteriores, se encargó de la selección y vigilancia previa de los dos objetivos, a fin de que respondieran a ciertas características de vulnerabilidad que facilitaran su ejecución , y con el pacto de repartir los beneficios que se obtuvieran de los robos.

   2. - El testimonio de la segunda víctima (Dª. Loreto), que vio al tercer acusado ( Salome) vigilando su piso en los días anteriores, en lo que, la Policía primero, el Juez de instrucción y las acusaciones después y, por último, el tribunal sentenciador, estimaron que constituía un patrón o una pauta de conducta (modus operandi) de los tres acusados, que, además, vivían juntos en casa del tercero.

   3. - El alegato exculpatorio de que se vulnera la presunción de inocencia sin embargo, desconoce que los indicios tomados en consideración por el tribunal sentenciador para dar por probada la coautoría de este recurrente ( Evelio) fueron varios e interrelacionados, que apuntan en un mismo sentido incriminatorio y que conducen a una única conclusión lógica y razonable.

      a.- Sin duda alguna, el indicio más relevante de la participación de este acusado en los hechos cometidos contra la propiedad y, por extensión, contra la vida de la Sra. Miriam viene constituido por la huella palmar de su mano izquierda hallada en el marco exterior de la puerta del cuarto de contadores de, agua del edificio, reseñada como indicio 1, según se desprende de la correspondiente acta de inspección técnico ocular (fol. 29-30), levantada por dos especialistas de la Policía científica (MMEE NUM011, NUM012), y fue, debidamente contrastada con la registrada a su nombre en los archivos policiales, según consta en el correspondiente informe lofoscópico (fol. 91-94 y 873) elaborado por los especialistas de dicho cuerpo policial (MMEE NUM013 y NUM014), que llevaron a cabo dicha comparación y declararon de forma congruente como peritos en el juicio oral.

      b.- De este indicio, se dice en la sentencia que, pese a haber sido hallado en el exterior de la vivienda asaltada, lo fue "en un sitio ciertamente relevante en relación con la forma en que ocurre el asalto", situado "estratégicamente" para poder vigilar el domicilio de la Sra. Salome y sus hábitos y rutinas, como se puede comprobar tanto en el croquis levantado por la Policía científica (fol. 692), como en las fotografías núm. 6 (fol. 658), 63 (fol. 686) y 66-67 (fol. 688), incluidas en el reportaje.

   4. - El tribunal remarca que la presencia de la huella en el lugar en el que apareció "es muy importante por la forma en que se desarrollan los hechos" (FD2), en concreto, porque:

      "...Los dos acusados [ Florentino y Valle] que entraron en la vivienda, sorprendieron a la víctima justamente cuando esta salía a casa de su hermano a comer [la Sra. Salome fue encontrada vestida como solía hacerlo para salir a la calle, con su chaquetón abrochado y su pañuelo al cuello], como hacía cada día, información que necesariamente hubo de facilitarles alguien que conocía perfectamente los horarios y costumbres de la víctima...".

      El tribunal concluye, de manera que se considera plenamente razonable -aunque el recurrente discrepe de dichas razones-, que la persona que conoció los hábitos de la Sra. Salome y que enteró de ellos a los autores materiales del robo ( Florentino y Valle) no pudo ser otro que el recurrente ( Evelio), en cuya casa vivían entonces aquellos, como así lo reconocieron en el juicio oral y como se pudo comprobar por la vigilancia policial a la que fueron sometidos antes de su detención (fol. 144) y por lo que resulta de las conversaciones telefónicas mantenidas entre ellos e intervenidas con autorización judicial (fol. 343-346, 377).

   5. - No se trata solo del hallazgo de la huella palmaria del recurrente ( Evelio) en un lugar estratégico en relación con el edificio asaltado, sino también, del hallazgo en el interior de ese mismo domicilio de restos biológicos (ADN) de las dos personas, compatriotas suyos ( Florentino y Valle) que en ese momento convivían con él, fijados en dos trozos de la cinta de embalar con la que fueron ligadas las piernas de la víctima.

   6. - Destrucción del alegato del recurrente acerca de la búsqueda de piso para ocupar.

      El acusado ( Evelio) (que se negó a declarar) dijo durante la instrucción que su huella pudo, quedar impresa en el lugar dónde apareció cuando fue a interesarse por un piso deshabitado que poder ocupar en ese mismo edificio, que fuera propiedad de una entidad bancaria, hablando, para ello, con un vecino.

      La supuesta existencia de este piso susceptible de ser ocupado, del que le habría dado noticias al acusado un vecino del inmueble, fue objeto de investigación durante la instrucción, llegándose incluso a interrogar a todos los vecinos del inmueble buscando al que pudiera corresponderse con las señas -"varón, de más de 60 años, con gafas"- que el acusado dio de él, y concluyó no solo con la inexistencia de ese supuesto piso desocupado, sino también con la del vecino descrito por el acusado (fol. 857).

      En el presente caso existe un juicio de racionalidad de la valoración probatoria, ya que la llevada a cabo por el TSJ es correcta y acertada en los términos expuestos, ya que:

   1. - La presencia de la huella del recurrente en un punto estratégico de vigilancia de la puerta de la víctima es dato relevante.

   2. - La operativa descrita de la entrada refleja que el estudio previo de campo del recurrente fue factor fundamental para el buen desarrollo del "modus operandi" ideado. No es un factor auxiliar o irrelevante.

   3. - Los asaltantes, cuyo ADN se registra en el interior, convivían con el recurrente.

   4. - El alegato previo de que estaba buscando un piso para ocupar se ha destruido al no resultar creible su coartada de que le dijo a alguien no localizado que ese era el fin de su "vigilancia".

   5. - Es reiterada la doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS 84/2010, de 18 Febrero, 241/2019, de 9 de Mayo, 669/2013 de 18 jul. 468/2002 de 15 mar., 169/2011 de 18 mar y 60/2013 de 2 feb) que permite concluir que las huellas dactilares son prueba de cargo si su relevancia en el hallazgo determinan un indicio relevante para concluir la participación. No se ha sabido ni podido explicar por qué estaba y apareció allí su huella en un lugar tan estratégico, y además, con el testimonio de que había sido forzado unos días antes de los hechos.

   6. - Existe falta de verosimilitud de la versión de descargo prestada por el acusado. La coartada acerca de que quería ocupar un inmueble se desvanece. No hay persona a la que se lo dijera y no hay inmueble identificado que pretendiera ocupar. Se produce, así, una especie de "autodestrucción" de la prueba de descargo ofrecida por el recurrente, por cuanto la investigación policial antes expuesta descarta que pudiera ser cierta la tesis de la defensa que pudiera justificar su presencia allí en ese lugar tan estratégico desde el que se visualizaba las entradas y salidas de la víctima.

      Ello nos lleva a estimar viable la sólida valoración de la prueba llevada a cabo por el TSJ en su proceso de construcción del iter discursivo de la racionalidad de la valoración de la prueba, para lo cual se ha recurrido a prueba indiciaria.

      Valor de la prueba indiciaria como prueba en el proceso penal:

      Dado que el Tribunal ha condenado por prueba indiciaria es preciso destacar las características de esta prueba que se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría.

      Y ello se admite por esta Sala, porque somos conscientes de que en muchos supuestos no existe prueba directa, pero sí una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, no por una o varias pruebas directas, sino por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría.

      La doctrina científica ha venido definiendo la prueba indiciaria o circunstancial "como la que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar"

      Se ha expuesto, también, por la doctrina que la prueba indiciaria es la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base, que a través de ellos, permiten al Juez arribar el hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de la certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; "certeza más allá de toda duda razonable" .

      Así, la estructura de la prueba de indicios requiere, al menos dos elementos fundamentales:

      a.- La exigencia de un hecho o indicio base, que debe estar plenamente acreditado y

      b.-El juicio deductivo o de inferencia, donde el órgano jurisdiccional, a partir del hecho o indicio base, extrae la consecuencia de la realización del hecho punible por parte del acusado, al quedar convencido, a través de un discurso lógico y racional, de su culpabilidad.

      Pues bien, la admisión de la prueba indiciaria se remonta a las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 174/1985, de 17 de diciembre de 1985, así como la núm. 175/1985, también de 17 de diciembre de 1985, que definen claramente la teoría de la prueba indiciaria.

      La primera de las citadas 174/1985, de 17 de diciembre de 1985 señala que:

      "Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión.

      Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

      De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hipótesis diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos.

      En este caso, el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente".

      La STC 175/1985 lo admite también señalando que:

      "En este caso surge la cuestión de determinar si el órgano judicial debe razonar su actividad deductiva, cuestión a la que ha de darse una respuesta afirmativa, teniendo en cuenta que la CE -como ha señalado reiteradamente el Tribunal- constituye un todo en el que cada precepto adquiere un verdadero valor y sentido en función de los demás.

      En efecto, debe señalarse, de una parte, que el art. 120.3 CE establece que las Sentencias serán siempre motivadas, por lo que el razonamiento en virtud del cual el órgano judicial, partiendo de los indicios probados, llega a la conclusión de que el procesado ha realizado la conducta tipificada como delito - art. 25.1 CE- no puede ser meramente interno, sino que ha de expresarse en la Sentencia, y de otra, que ello es también una exigencia del art. 24.1 CE, pues de otro modo ni la subsunción estaría fundada en Derecho, como exige tal precepto, según muy reiteradas declaraciones del Tribunal, ni habría manera de que el TC determinase si el proceso deductivo es arbitrario irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo, por lo que debe afirmarse que tal derecho exige también la motivación indicada. En definitiva, en la operación deductiva deberán señalarse, en primer lugar, cuáles son los indicios probados, y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios".

      En ese proceso mental que se va a exigir al juzgador o Tribunal en el examen de los indicios la doctrina recuerda que, normalmente, los Juzgadores o Tribunales van a encontrarse con una afirmación base o indicio: se ha cometido un delito, sea del tipo que sea; y van a encontrarse con una afirmación consecuencia: es autor del delito un ciudadano.

      Pero entre la comisión del delito y la autoría del ciudadano no va a bastar con que el Juzgador o Tribunal tenga la certeza íntima, subjetiva y personal, sino que a va ser absolutamente indispensable que se haga una apreciación lógica de la prueba practicada en el plenario, y posteriormente que de esta apreciación "en conciencia" que exige el art. 741 LECR se pueda ofrecer una explicación lógica y racional a la hora de motivar la Sentencia condenatoria, que haya fundamentado la aplicación de la denominada teoría de la prueba de indicios.

      Además, se añade un elemento que es fundamental en el análisis y ponderación de esta prueba de indicios, ya que cuando el Tribunal "los suma" en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

      El juzgador o Tribunal no puede llegar a esa convicción de autoría "porque sí", o porque lo observa o detecta como la "única explicación posible". La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Esto no es motivación. Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

      En consecuencia, la prueba indiciaria que aquí se recoge para sustentar la condena ha sido y es utilizada como prueba en el proceso penal en multitud de casos en los que no existe prueba directa y es preciso acudir al enlace preciso y directo que proporcionan sucesivos indicios que debidamente concatenados dan lugar a la existencia de una prueba tenida como "de cargo" por el Tribunal y que es admitida para enervar la presunción de inocencia.

      Así, los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios" ( STS 947/2007, de 12 de noviembre).

      Así, apunta la doctrina que para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

      En cualquier caso, podemos decir que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba" ( SSTS 947/2007, de 12 de noviembre, y n.º 456/2008, de 8 de julio).

      Esta sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la validez de la prueba de indicios, y así:

   1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 548/2009 de 1 Jun. 2009, Rec. 1644/2008 .

      "La prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios.

      Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la decisión.

      El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 456/2008, 8 de julio y 947/2007, 12 de noviembre )".

   2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1980/2000 de 25 Ene. 2001, Rec. 3869/1998 .

      "Tanto el Tribunal Constitucional (SS 174/1985 y 175/1985 de 17 Dic ., 229/1988 de 1 Dic , entre otras), como esta misma Sala (TS SS 84/1995 , 456/1995 , 627/1995 , 956/1995 , 1062/1995 , etc.), han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de "inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas:

      1. ) los hechos base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas;

      2. ) el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En estos casos el control casacional incluye tanto la constatación de que ha mediado una actividad probatoria válida como el examen del razonamiento que sirve de fundamento a la convicción judicial para constatar que responde a las reglas de la lógica y del criterio humano.

         Como se señala en la sentencia de esta Sala núm. 913/1996, de 26 Nov . "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si solo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

         La función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia.

         Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son:

      1. ) Desde el punto de vista formal:

1. que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia;

2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que --aun cuando pueda ser sucinta o escueta-- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

   2. ) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

   En cuanto a los indicios es necesario:

1. que estén plenamente acreditados;

2. que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y

4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( SS 515/1996, de 12 Jul ., o 1026/1996 de 16 Dic ., entre otras muchas).

   Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( art. 1253 del CC ) ( SS 1051/1995 de 18 Oct ., 1/1996 de 19 Ene ., 507/1996 de 13 Jul ., etc.).

   Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites:

   1. - El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que --de la prueba testifical, por ejemplo-- ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   2. - En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

      Como señalan las sentencias 272/1995, de 23 Feb . o 515/1996 de 12 Jul . "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia".

      Es decir, que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas --que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad-- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

      En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia".

   3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 593/2017 de 21 Jul. 2017, Rec. 2462/2016 .

      El TC en SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles para que opere la prueba indiciaria los siguientes:

      1) que el hecho o los hechos base (o indicios) estén plenamente probados;

      2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados;

      3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia; y

      4) finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos".

      No se trata de meros datos no corroborados, o aislados sin conexión alguna entre ellos, sino que los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

      No se trata en estos casos de prueba indiciaria, sin embargo, de no exigirse un rigor a la admisión de los indicios como mecanismo para enervar la presunción de inocencia, sino que éste concurre en el presente caso y es detallado, conciso y concreto, asumiendo la suma de todos y cada uno de ellos hasta conseguir la convicción del jurado en este caso. De no ser así solo podrían obtenerse condenas en casos de prueba directa, pero existen muchos supuestos en los que no existen testigos visuales, pero concurren indicios que pueden llevar al Tribunal al proceso de convicción de la autoría.

      En cualquier caso, somos conscientes de que esta admisión de la prueba indiciaria no debe tomarse relajando las exigencias de la valoración de la prueba cuando está ausente la prueba directa, sino que el rigor en la exigencia de la concurrencia de los indicios debe ser "suficiente" para tener por enervada la presunción de inocencia, en virtud de la prueba de cargo que en este caso lo es indiciaria."

      Reglas o principios para entender concurrente la prueba indiciaria como suficiente para dictar una sentencia condenatoria.

      De lo expuesto podemos concluir y relacionar los siguientes principios o reglas que es preciso tener en cuenta para admitir que los indicios concurrentes y relacionados por el Tribunal son suficientes para dictar sentencia condenatoria.

   1. - No pueden confundirse los indicios con las sospechas. Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.

   2. - El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que "expliquen" por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.

   3. - La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que "creen" que los hechos ocurrieron como relatan, sino que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que deben explicar con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

   4. - Se exige del Tribunal una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria". Así, en la operación deductiva deberán señalarse:

      a.- En primer lugar, cuáles son los indicios probados, y

      b.- En segundo término, cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios.

   5. -Elementos y requisitos en la prueba indiciaria:

      Elementos:

      1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho.

      2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

      3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales.

      Requisitos:

      1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número ( STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción.

      2) Que esta pluralidad de indicios estén demostrados mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad.

      3) Que de manera indispensable, entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso, concreto y directo según las reglas del criterio humano, y

      4) Que el órgano judicial motive en su Sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto.

      5) En es proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia, que se trata de "reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos" ( STS 1159/2005, de 10 de octubre).

   6. -La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que está es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.

      Es preciso que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. ( STS 506/2006, de 10 de mayo).

   7. - Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación para que el acusado sepa por qué se le condena en ausencia de prueba indiciaria. Esa evocación ideal de la relación entre los hechos -indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro. En otros términos, se trata del "Razonamiento inductivo propio de la prueba de indicios" ( STS de 18 de enero de 1995).

   8. - Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo, y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es "arbitrario, absurdo o irracional".

   9. - La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia. Si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia.

   10. - Cuando el Tribunal "suma" los indicios en su proceso final tras el juicio se llega a hablar de una, denominada, "certeza subjetiva", que lleva a la "convicción judicial", y ésta dimana de un pensamiento lógico y racional, es decir, que no sea ni absurdo, ni caprichoso, ni en definitiva un pensamiento construido por el Juzgador Sentenciador, basado en su propio capricho, o en su propia convicción moral.

   11. - La autoría que determina una condena no es "la mejor explicación posible a lo ocurrido". Que sea lógico no determina la condena, sino que la suma de los indicios que se citan permite al Tribunal que, de una forma razonada y explicativa, fijar que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra, porque si hubiera dudas no se podría condenar. No es una sentencia de "sospechas", sino de convicciones respecto a que la suma de indicios determinan y llevan al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado.

   12. - Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos

   13. - El proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

   14. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

   15. - Los indicios deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos.

   16. - Tanto esta Sala del Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia condenatoria basada en la prueba de indicios o prueba indirecta. La puerta procesal que abre este posible control de la razonabilidad del discurso es la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Pero ello no se hace invadiendo la inmediación en la valoración de la prueba, sino por la vía del juicio de racionalidad del discurso recogido por el Tribunal.

       Es perfectamente revisable, mediante recurso de casación y mediante demanda de amparo, el "convencimiento judicial". Esto no quiere decir que el Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional vayan a revisar las pruebas practicadas ante el órgano sentenciador. Sin embargo, esta Sala del Tribunal Supremo sí que tiene acceso a la Sentencia dictada por el órgano sentenciador, y puede acceder a la motivación plasmada en ella, pudiendo valorar si esta motivación es lógica y racional, o si por el contrario es absurda, ilógica e irracional, y por lo tanto, podrán pronunciarse sobre si el órgano jurisdiccional sentenciador aplicó o no aplicó correctamente la teoría de la prueba de indicios.

       El criterio de revisión de esta Sala es, por consecuencia, sólo respecto a la motivación de la condena por los indicios, y si es absurda, ilógica e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio si ello afecta a la valoración de prueba.

   17. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse:

       a.- Tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él),

       b.- Como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa).

       Si bien son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada.

   18. - Puede hablarse, así, de dos tipos de irracionalidad distintos que merecen tratamiento separado.

       a.- La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo.

       Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias, incoherentes, descabelladas o absurdas, sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento" ( STS de 8 de marzo de 1994). Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias" ( STS 151/2010, de 22 de febrero). La inferencia es incoherente, absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de experiencia que resulta manifiestamente errónea. En definitiva, cuando el hecho presunto "no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos-base" ( STS 19/2009, de 7 de enero).

       b.- La falta de conclusividad.

       Solo cabe estimar que la garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente "cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( STS 631/2007, de 4 de julio).

   19. - La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada. "En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante". ( STS 151/2010, de 22 de febrero).

   20. - Para que la tesis acusatoria pueda prosperar, consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia, se la debe exigir una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

       Pues bien, en el presente caso estos indicios son plurales, se han relacionado, citado y acreditado y existe correlación entre ellos, siendo lógico el proceso de su aceptación por el TSJ en su exigencia de "suficiencia" para estimar concurrente la prueba de cargo.

       Se trata, en consecuencia, de una serie de indicios plurales y concatenados que permiten abocar a una conclusión condenatoria de la participación del recurrente en la ideación del crimen y su ejecución, por cuanto contribuye con una colaboración de vigilancia que permite y facilita el acceso a la vivienda de la víctima, además de la relación que tenía con ellos, y la aprehensión del hallazgo en el interior de la vivienda de vestigios de ADN de dos personas directamente relacionadas con él y por «la forma de comisión el delito, que indicaba una selección intencionada del objetivo y una vigilancia previa de la víctima».

       El juicio de inferencia valorado por el Tribunal de apelación, en conjunción con todos los datos expuestos en la sentencia de la Audiencia Provincial, se sustenta en datos objetivos que deben ser aceptados para enervar la presunción de inocencia. Y, como afirma la fiscalía, la absolución acordada por el TSJ por el otro delito de robo con violencia en casa habitada cometido el 5 de enero de 2016 contra Doña Loreto, es muestra de la escrupulosidad del Tribunal al valorar la prueba, insuficiente en este caso, no existiendo diferencia arbitraria de trato, pues las pruebas en cada uno de los hechos han sido valoradas de forma individualizada, siendo de una entidad indubitada en el delito de robo y homicidio perpetrado contra la Sra. Salome.

       El motivo se desestima.

2.- Infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim, denunciando aplicación indebida de los artículos 28 y 142.1 del Código Penal.

Se queja el recurrente de que ha sido condenado como autor de un homicidio imprudente en cuya comisión no estuvo presente y, por tanto, sin que pudiera percibir el peligro que suponía llevar a cabo la conducta que llegara a provocarlo y sin que estuviera tampoco en disposición de infringir ninguna norma de cuidado al respecto, sin que conste la necesaria relación de causalidad entre la conducta atribuida a los supuestos coautores del robo y el resultado de la muerte de la víctima, ni tampoco su previsibilidad, teniendo en cuenta que la fuerza directamente empleada sobre ella fue la mínima y solo dio lugar a un delito leve de lesiones.

En este punto es hecho probado que:

"Antes de abandonar el domicilio, propinaron al menos un par de golpes en la cabeza a la Sra. Salome, en la situación en que se encontraba atados los pies con cinta de embalar y sentada. Posteriormente, una vez abandonado el domicilio por parte de los Sres. Valle y Florentino, probablemente a causa de los intentos por levantarse a pedir auxilio, la sra. Salome cayó al suelo y sufrió a consecuencia de dicha caída un traumatismo cráneo encefálico y un hematoma subdural agudo derecho con considerable efecto de masa y sangrado interventricular, fractura de la pared del seno maxilar lateral y suelo de la órbita izquierda, múltiples equimosis faciales, a consecuencia de lo cual falleció el 26 de diciembre de 2015 a la 1 de la madrugada".

El Tribunal de instancia, ante la prueba practicada, opta por la vía del homicidio imprudente ante la muerte de la víctima, al señalar que:

"Entre las dos opciones posibles de caída de la víctima que ofrecen los médicos forenses (impacto contra la cara o bien la desestabilización por movimiento de la propia víctima desde un plano superior) y a falta de pruebas definitivas que descarten una u otra debemos inclinarnos por declarar probada la más beneficiosa para los acusados, que es la segunda y viendo que a esta también apunta la disposición de los muebles de la sala en la que suceden los hechos y queda tendida la víctima que consta en la fotografía obrante en autos a folio. 659.

Se observa la silla un poco retirada de la mesa del comedor y en la que bien pudieron atar y sentar a la Sra. Salome desde la que pudo caer y quedarse en la posición en la que la encontró su hermano entre la mesita y el sofá.

En esa segunda opción, que es la que damos por probada, en la que durante la ejecución del robo y para facilitarlo Florentino y Valle atan los pies de la anciana, la golpean en la cara y la dejan sentada en una silla antes de marcharse de la casa, hay un componente mixto de "dolo" y "culpa"; de "dolo" en la medida en que esa conducta inicial de propinar golpes a una anciana, atarla de pies al menos y sentarla en una silla, dejándola así cuando se marchan de su casa, fue intencionada; de "culpa" por cuanto, de esa conducta inicial desplegada no tiene porqué resultar la muerte ni puede decirse que la misma fuera indefectiblemente aceptada por los acusados.

Ahora bien es cierto que los acusados despreciaron el grave peligro que su comportamiento podía comportar para la víctima; peligro cuyas posibilidades de producción eran considerables, poniendo de manifiesto con su acción un desprecio absoluto a las más elementales precauciones y a la alta previsibilidad del fatal desenlace y, por ello, la imprudencia no puede ser calificada de otro modo que "grave", integradora del tipo penal contemplado en el artículo 142 del Código Penal".

Y la responsabilidad del recurrente en este hecho como autor la basa el Tribunal apuntando que:

"En la casa de la víctima entran solo Florentino y Valle, o al menos eso es lo que se desprende de la prueba practicada, pero el resultado se puede atribuir a Evelio al encontrarnos ante un supuesto de imputación recíproca en el que los tres estaban de acuerdo en la ejecución del plan.

Evelio vigiló al exterior de la casa y facilitó a Florentino y a Valle información esencial para poder cometer el robo, como los horarios de la anciana y su estado físico débil que evidentemente facilitaba su comisión pero también la producción de resultados graves como los ocurridos , por lo que consideramos acreditado que existía entre ellos un acuerdo previo, un plan común -expreso o tácito- de entrar a robar en esta casa concreta y a esta persona con las mayores facilidades de comisión que comportaba pero también con los riesgos inherentes a esa propia condición de mayor debilidad y vulnerabilidad física debida a la edad. Existió entre los tres una decisión conjunta, con un dominio funcional del hecho y aportación al mismo, por parte de cada uno, de una acción esencial y constitutiva, en un reparto de papeles que contribuyó esencialmente a la producción del resultado delictivo pretendido, también en cuanto a sus posibles desviaciones como la aquí ocurrida".

Ante ello, y por virtud de la apelación considera el TSJ que:

"1.- Se consideró grave negligencia la que supone atacar, amordazar y sujetar fuertemente a una persona de edad avanzada "con algo tan difícil de librarse de ello como son las cintas adhesivas anchas para embalar grandes pesos", y se estimó que la previsibilidad del resultado "debe ser superada porque lo decisivo es que mediante la conducta desplegada por los autores se cree un peligro suficiente mediante la infracción de las normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado", infracción de la que, en el caso allí examinado, se dice que no puede significar otra cosa que la creación de una situación de riesgo que excede cualquier grado de permisibilidad y conlleva la infracción de normas jurídicas elementales destinadas a la protección del bien jurídico, produciéndose un resultado objetivamente imputable a la acción desarrollada por los autores, concluyendo que "por, ello, ni tiene cabida Ia invocación a la presunción de inocencia ni mucho menos el principio "in dubio pro reo", como tampoco puede tacharse de ilógica o arbitraria la inferencia obtenida por la Sala de instancia (resultado imputable a los autores) a partir de los hechos constatados por la misma" (cfr. STS2 1502/2004 de 27 dic. FD5 y 12.B).

2. - La Sra. Salome fue escogida por los tres acusados a causa de su edad avanzada, de su debilidad y de su soledad, además de por la sospecha de que tenía dinero y bienes de valor; circunstancias todas ellas que contribuyeron a incrementar de forma exponencial el riesgo creado para ella cuando los dos acusados autores materiales la inmovilizaron con una cinta adhesiva, de las empleadas para embalar, que soportan tensiones importantes, imposibles de ejercer por una octogenaria débil. Pues bien, la cinta la llevaron consigo los asaltantes precisamente para ese fin, lo cual indica, sin duda, que formaba parte del plan concertado con el coautor ( Evelio) que no estuvo presente.

3. - Esta violencia también estaba descontada en el plan acordado con el recurrente ( Evelio), desde el momento en que acordaron abordara la víctima en el preciso momento en que saliera de su casa para ir a comer con su hermano y, por tanto, vencer la resistencia, poca o mucha, que pudiera oponer a sus planes de apoderarse de su dinero y de sus bienes.

   Así las cosas, teniendo en cuenta que la muerte se produjo como consecuencia inequívoca de la caída propiciada por su debilidad, por la desorientación causada por los golpes sufridos y sobre todo por la ligadura de sus piernas -según resultó del dictamen de los médicos forenses, que fue interpretado por el tribunal en el sentido más beneficioso de los acusados-, circunstancias todas ellas conocidas y aprovechadas o creadas por los acusados de acuerdo con el plan acordado con el recurrente ( Evelio), no cabe ninguna duda de que concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para atribuir la muerte de la Sra. Salome a título de imprudencia grave a todos los acusados.

   Téngase en cuenta que no podría objetarse que la caída se produjera en el momento en que la víctima decidió levantarse de la silla en la que la dejaron los acusados y desplazarse en su estado con las piernas ligadas, con la excusa de que la conducta de la víctima habría interferido en el nexo causal del resultado con el riesgo creado por los autores, porque, como sostiene la jurisprudencia para los delitos imprudentes, "cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta de aquél, no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva; y si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente' anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio comportamiento".

   Pues bien, el Tribunal admite, en consecuencia, la autoría en la conducta participativa del recurrente ausente en ese hecho del homicidio por la existencia de:

1. - Concierto previo que se deduce de la forma de ejecución de los hechos.

2. - Dominio del hecho, ya que no era un ajeno, porque participa directamente en los hechos mediante labores de vigilancia relevantes. No se trata de un mero vigilante en un plan de fuga, sino el coautor que colabora en la selección de la víctima, diseña el plan de acción en cuanto a horarios y víctima propiciatoria.

3. - Se aplica en estos casos la teoría de la imputación recíproca a la que luego nos referimos.

4. - Existe un auténtico reparto de tareas en los intervinientes, con el rol concreto en el recurrente, que ocupa un papel relevante y necesario. Hay una distribución de papeles en los "actores" del episodio delictivo.

5. - Existe una información previa definitiva facilitada por el recurrente. No puede desconectarse, como pretende, del ámbito de su responsabilidad por los hechos relacionados directamente con la forma de actuar de los ejecutores directos.

6. - No hay ruptura del nexo causal. La muerte se produce por el previo acto imprudente. No hay una desconexión entre la caída y lo ocurrido previamente.

7. - La actuación del recurrente no es un acto aislado próximo a una complicidad, por ejemplo, sino que su participación previa es relevante y debe asumir las consecuencias de su proceder, ya que por un lado sus actos no son meramente auxiliares y el resultado mortal, aunque por imprudencia, está conectado con su participación decisiva en los hechos.

   Doctrina sobre la no extensión de la responsabilidad por delito imprudente en los casos de concierto previo de voluntades para delinquir con respecto al ausente.

   Sin embargo, hay que recordar que el Tribunal ha calificado los hechos como constitutivos de homicidio imprudente, no como una actuación dolosa con dolo directo o eventual, sino como un acto imprudente, en cuya causación directa y responsabilidad por esta conducta imprudente, que no dolosa, según lo califica el tribunal, responden quienes ejecutan directamente el hecho, sin que de esa actuación imprudente puedan responder los que en el concierto de voluntades quedan al margen de la directa comisión del ilícito penal, y, en consecuencia, ausentes en la ejecución del delito que tiene una desviación en conducta imprudente de los ejecutores respecto al dolo previsto.

   Cierto es que sobre la imputación recíproca, pero referida a hechos dolosos con dolo directo o eventual, y no por actos imprudentes, hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 241/2019 de 9 May. 2019, Rec. 10455/2018 que:

   "Debemos hacernos la pregunta acerca de ¿Cómo explicar la coautoría y la extensión de responsabilidad a los participantes?

   Ante ello, es preciso analizar la concurrencia de elementos objetivos y subjetivos en su apreciación. Así, lo destaca la STS de 24 de marzo de 1998 para hacer mención a:

1. Elemento subjetivo de la coautoría: Toda participación en la comisión de un hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría.

2. Elemento objetivo de la coautoría: Se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal.

   Sobre esta base, y aunque lo desarrollamos a continuación de modo sistemático, diversas han sido las tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos.

   1. Teoría de "acuerdo previo" ("pactum scaeleris y reparto de papeles"), según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación.

   2. Teoría del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir la voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúan de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es, en definitiva, que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho propuesto. La doctrina habla en estos casos de supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud del cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores se excede por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, pues en tal caso el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca.

      En cualquier caso, la exposición razonada que lleva a cabo esta Sala del Tribunal Supremo sobre la coautoría y la asunción de las consecuencias derivadas de un acto conjunto del que responderán todos del resultado final nos llevan a las siguientes conclusiones (entre otras, SSTS de 28 de mayo de 2001 y de 7 de noviembre de 2001, siguiendo a su vez a la de 25 de marzo de 2000):

   1. Que son coautores todos aquellos que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan colectivo, aunque sus respectivas aportaciones no produzcan por sí solas el acto típico.

   2. Que en la agresión en grupo, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos debe ser predicado el co-dominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, además, la iniciativa de cualquiera de ellos podrá determinar el cese de la agresión.

   3. Que el elemento subjetivo de la coautoria, acuerdo de voluntades, puede ser un acuerdo tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos supuestos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica; es decir, en el caso de que concurren más de una persona en la ejecución del hecho, el concierto entre ellos puede surgir de manera tácita e incluso de forma adhesiva, cuando alguno suma su comportamiento a lo ya realizado por otro. En estos casos ese vínculo de solidaridad hace igualmente responsables a cada uno de los intervinientes del fin propuesto, siempre que tengan el co-dominio del acto, pudiendo decidir que se ejecute o no.

      Pues bien, de las sentencias citadas podemos fijar los siguientes parámetros de la coautoría y la responsabilidad en el hecho ejecutado por otro con plena asunción y admisión del ilícito proceder, para ubicarnos en la responsabilidad del recurrente que la niega descargando la posible responsabilidad en otros. Y ello, en base a la teoría del pactum sceleris y el dominio funcional del hecho en situaciones de ideación y ejecución conjunta del delito y, como en este caso, con empleo de armas y asunción de las consecuencias:

1. - El dolo compartido en la ejecución del delito.

   Del art. 28 CP se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala.

2. - No es preciso que concurran en todos los coautores todos los elementos del tipo. Se exige la aportación de elementos esenciales en su ejecución.

   La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

3. - Asunción de la teoría del dominio del hecho.

   A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

   La teoría del dominio del hecho se aplica en esencia a los supuestos de coautoría. Así, en la coautoría existe una corresponsabilidad de los copartícipes respecto al resultado que finalmente se produzca en la ejecución del delito. El TS señala (entre otras sentencias de 6 de mayo de 2004, rec. 452/2003) que si no consta ninguna oposición, protesta o reserva por parte de alguno de los intervinientes, si en cada secuencia figuran los acusados asumiendo los roles participativos que les corresponden, si las infracciones delictivas se llevan a término con unidad de conocimiento y de voluntad, fieles al plan ideado y aceptado y huyendo simultáneamente cuando lo estimaban consumado, no puede sino concluirse que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que los corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

   Por ello, se exige como presupuesto para la extensión de la responsabilidad del hecho a todos los partícipes la concurrencia de tres circunstancias básicas:

   1. La unidad de acción;

   2. La recíproca cooperación, y

   3. El mutuo concurso en la ejecución.

   Dándose estas circunstancias, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( SSTS de 14 de enero de 1985 , 12 de abril de 1986, 22 de febrero de 1988, 30 de noviembre de 1989, 21 de febrero de 1990 y 9 de octubre de 1992, entre muchas).

4. - La plasmación del acuerdo previo en la ejecución del delito y asunción de las consecuencias o acuerdo durante la ejecución. Principio de imputación recíproca. La coautoría adhesiva.

   Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86, y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

5. - La coautoría no es suma de autorías individuales, sino "responsabilidad por la totalidad". No solo es autor en estos casos el que realiza materialmente la acción.

   Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho ".

6. - Las aportaciones causales decisivas de los partícipes en la ejecución del delito. No necesidad de que cada coautor ejecute los actos materiales del tipo penal. Agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común.

   La Sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

7. - Autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva. Conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal.

   En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

8. - Autoría directa en ejecución compartida.

   Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

9. - Diferencia de coautoría de la cooperación.

   Como dice la S.T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

10. - La coautoría en el plano subjetivo y objetivo.

    La coautoría aparece caracterizada:

    a.- Desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas.

    b.- Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

11. - La participación adhesiva o sucesiva y la coautoría aditiva.

    Las SS. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

    1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

    2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

    3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

    4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

    En este sentido, no puede pretenderse -y esto es importante- que se individualice cuál fue la concreta actuación de cada uno para darle a cada uno distinta responsabilidad en la comisión del delito.

12. - La imputación recíproca.

    En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12, hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

    Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

    La antes aludida tesis de la imputación recíproca se manifiesta, así, bajo la admisión de la concurrencia del elemento subjetivo que destacan las SSTS de 1 de marzo, 11 de septiembre y 21 de diciembre de 2000 y 21 de febrero y 13 de marzo de 2001, al afirmar y reiterar que la realización conjunta debe estar animada por un dolo compartido por un mutuo y previo acuerdo, como soporte subjetivo de la autoría en que se funda el principio de la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado, y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

    Por otro lado, se entiende que es suficiente con que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar, por lo que ese acuerdo, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes.

    Como también se mantuvo en la sentencia de 25 de marzo de 2000, en la agresión de un grupo a una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con ese principio de la imputación recíproca, en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido, por lo que, si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése será autor y los demás se considerarán como "cooperadores ejecutivos" por haber tomado parte directa en la ejecución; es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido sobre los del primero y reforzado su eficacia.

13. - No es preciso que cada coautor lleve a cabo todos los actos materiales del delito.

    Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6, 338/2010, de 16-4, al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9, y 1486/2000, de 27-9, que señala que "la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación; el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

14. - El acuerdo es previo o simultáneo.

    La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso en algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

15. - La teoría de las desviaciones previsibles.

    Se cita en las SSTS. 434/2008 de 20.6, 1278/2011 de 29.11, 1320/2011 de 9.12, al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo.

    A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

16. - El vínculo de solidaridad.

    Es doctrina consagrada, por todas STS 474/2005, de 17-3, que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

    Cuando aparece afirmada la unidad de acción, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito."

    Tesis y posición sobre la no extensión de la conducta imprudente en los actos perpetrados en concierto de voluntades al ausente en la ejecución del delito.

    Con ello, deben fijarse de antemano varios parámetros que es preciso tener en cuenta en el análisis de la no extensión de la conducta imprudente al ausente en un delito concertado, a saber:

1. -Debe desconectarse el recurrente ausente de las consecuencias derivadas del hecho y de la muerte de la víctima en los delitos imprudentes.

2. -Existe la desconexión causal de la muerte imprudente con el ausente en relación con los hechos por su calificación imprudente.

3. - No existe un fuerte vínculo de unión entre la muerte imprudente y el proceder del recurrente ausente en la ejecución aunque partícipe en el acuerdo previo.

   Por ello, en este caso debe darse la razón al recurrente estimando la no extensión de la condena por el delito de homicidio imprudente, aunque sí mantenerle el delito leve de lesiones, por la extensión de la imputación recíproca a los actos dolosos ejecutados como derivación del concierto previo de voluntades.

   Así las cosas, debemos destacar que el concierto previo conlleva el alcance de la responsabilidad a los hechos ejecutados con dolo directo o eventual, pero no a los actos imprudentes, de tal manera que se produce una ruptura entre los partícipes, en su ámbito de responsabilidad, que han intervenido de forma directa en la forma en la que se han desarrollado los hechos sin la presencia física del recurrente.

   Este concierto previo lo es con respecto a actos dolosos, por lo que una vez construida la calificación del Tribunal de instancia sobre la imprudencia, aspecto en el que este Tribunal no puede ni debe entrar, no podemos extender la responsabilidad por acto imprudente al partícipe en el concierto previo en la ejecución del robo de los autores directos del mismo, y, con ello, prolongar la responsabilidad al no presente de los delitos imprudentes cometidos, ya que es la calificación del homicidio imprudente lo que no puede extenderse al ausente.

   Con ello, la desviación previsible, como teoría antes expuesta en los casos de imputación recíproca existe en los conciertos de voluntades que concluyen en la ejecución de actos de contenido doloso, bien a título de dolo directo o eventual, pero no existe desviación previsible en los delitos de corte imprudente, aspecto que es el que ha ocurrido en el presente hecho.

   La inscripción de las voluntades que convergen en el concierto previo de las personas que se deciden a llevar a cabo un hecho delictivo lo hacen en una confluencia de voluntades en la preparación de llevar a cabo actos dolosos, pero ello no puede abarcar el acto imprudente. Y si imprudente es la calificación fijada por el Tribunal, y ello no se cuestiona en sede casacional por la acusación, como es el presente supuesto, existe una ruptura entre el concierto de voluntades y la existencia de un delito imprudente por la debida desconexión de éste respecto al concierto previo, que, como decimos, solo abarca a los delitos con dolo directo o dolo eventual.

   Debe mantenerse, en consecuencia, una "imprevisibilidad" del partícipe y cooperador necesario en el delito imprudente desconectado de esa decidida voluntad a cometer el delito, lo que lleva a una ideación criminal concertada estrictamente dolosa, y no imprudente

   La doctrina se mantiene al respecto en la línea de sostener que no es necesario que el acuerdo sea previo ni expreso, ya que puede ser tácito, simultáneo o no. En definitiva, cuando cada uno de los intervinientes sea consciente y consienta con todas las circunstancias del hecho, incluida la intervención de los demás, no estamos más que ante un dolo común de todos los intervinientes al cual la doctrina del acuerdo previo daría tal relevancia que le serviría para afirmar la existencia de coautoría. Pero sin que esta coautoría pueda extenderse en los partícipes al ausente del hecho, ya que el concierto previo se dibujó en un marco de actuaciones dolosas, de las que responden todos, eso sí, a título de dolo directo o eventual, pero no en las conductas imprudentes que se desconectan en relación al ausente en la ejecución física del delito.

   Es sabido que doctrinalmente podríamos definir el delito imprudente como la creación de un riesgo típicamente relevante, esto es, la infracción de una norma de cuidado penal que previene una clase de riesgos conforme a la finalidad de la norma, y que tratándose de delitos imprudentes de resultado lesivo, éste debe ser consecuencia directa y concreta de la infracción del deber objetivo individual de cuidado, pero esta infracción del deber de cuidado no es aplicable en conductas de concierto previo al ausente.

   Al respecto, la doctrina apunta que en los delitos culposos realiza el tipo todo el que causa un resultado mediante una acción que no responda al cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia (de aquél), o realiza una acción desconociendo una cualidad de la misma o de su objeto como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido (delitos culposos de acción).

   La doctrina mayoritaria expone al respecto que en los delitos puros de resultado no se admita más forma de autoría que la autoría directa o inmediata, conclusión a la que llega, por lo demás, la doctrina alemana mayoritaria con sustento en la regulación positiva de las formas penalmente punibles de intervención delictiva. En efecto, la exigencia expresa de dolo tanto en el hecho del autor como en la conducta del partícipe constituyen un importante obstáculo para la aplicación de estas normas en caso de intervención plural en la comisión de los delitos imprudentes; circunstancia que, sin embargo, no impediría castigar como autor a quien contribuye en forma relevante a la causación imprudente del resultado. Y, del mismo modo, un importante sector doctrinal se inclinan por afirmar que el deber de cuidado -como todo deber- es de carácter personal.

   Así, sólo se puede infringir el deber propio; si en un mismo hecho varios sujetos incurren en tal inobservancia, cada uno responde de su particular infracción, de manera que no procede la coautoría, que presupone concierto previo, ni la complicidad, que requiere colaboración para alcanzar el resultado prohibido. Se debe admitir, así, la posibilidad de coparticipación en un hecho culposo, señalando que no puede haber convergencia de voluntades en la ejecución del hecho; sólo podría haber pluralidad de autores, en cuanto todos actuaron con descuido o negligencia, rayaron en la imprudencia; por consiguiente sus intervenciones han sido decisivas, pero no extensible a los ausentes. Con ello, nos iríamos al planteamiento de la impunidad de la participación imprudente al sostener, tácitamente, que es posible distinguir (dogmáticamente) entre autores y partícipes en el delito imprudente, con lo cual adhiere a un concepto restrictivo de autor en este ámbito; pero en que sólo es punible la participación dolosa, y no la derivación de la conducta imprudente al ausente en la ejecución del delito.

   Incide la doctrina en este punto afirmando que buena parte de la doctrina alemana y española exige la concurrencia de un requisito material en la autoría, a saber, el dominio del hecho, criterio que, mayoritariamente, se considera que contiene elementos subjetivos incompatibles con la esencia del delito imprudente. En consecuencia, en este caso, el dominio del hecho en el concierto de voluntades serviría y desempeña su ejecutivo papel en los delitos de contenido doloso, y así se ha extendido la responsabilidad penal en este caso al robo, pero si se llega a una calificación imprudente en el homicidio, en este caso ya hay ruptura por la imposibilidad de la extensión del dominio del hecho en el ausente a la conducta imprudente .

   Hemos señalado que nuestra jurisprudencia reconoce que el previo concierto para llevar a cabo el delito responsabiliza a todos los partícipes del resultado causado con su ocasión, siempre que el partícipe no ejecutor material del acto pudiera prever y admitir -de modo más o menos implícito-, que en el "iter" delictivo que expresamente buscaba podían producirse desviaciones de alguno de los partícipes respecto del plan inicial, y que tales desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos. En estos supuestos (de los que quedarían excepcionalmente excluidos aquellos casos en los que el poderío del medio alcanza a cambiar la naturaleza propuesta al inducido, por ser alteraciones sustancialmente equivalentes a un exceso cualitativo), es evidente que el dolo del inductor -si concurre- será normalmente eventual, por lo que puede apreciarse una responsabilidad del inductor que se justifica tanto en el campo de la causalidad, como en el de la culpabilidad (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ) ( STS 949/2016, de 15 de diciembre). Pero ello no ocurre ni se traslada a los delitos de corte imprudente.

   Otros autores tratan de la coautoría imprudente que se daría en estos casos de actuación conjunta que da lugar a un hecho imprudente, como aquí ocurre, de la figura de la autoría accesoria imprudente, que en rigor no es un supuesto de codelincuencia, pues falta el acuerdo para la realización conjunta del hecho. Según este sector doctrinal lo característico de la autoría accesoria es que supone dos o más hechos realizados por distintos sujetos, que dan lugar a diversos cursos causales (y también diversas relaciones de riesgo imputables objetivamente) independientes, pero cumulativos en relación a un mismo resultado. Así, se incide en que la doctrina admite por lo general la figura de la autoría accesoria imprudente. El tratamiento de la autoría accesoria imprudente no plantea problemas: cuando cada curso causal, originado por un hecho imprudente es capaz de causar por sí solo y con independencia de los demás el resultado, y contiene el riesgo de realización de ese resultado, en cuyo caso se impone la responsabilidad a cada sujeto por el correspondiente delito imprudente. Sin embargo, en el presente caso no hay, tampoco, una autoría accesoria imprudente, porque en el concierto previo no despliega el recurrente actos de corte imprudente que desemboquen en el hecho que es calificado como tal por el Tribunal.

   Por todo ello, la consecuencia debe ser la estimación del motivo y la exclusión de la condena por homicidio imprudente por el que se le ha condenado, aunque manteniendo la del delito leve de lesiones que lo era en concurso ideal, pero ahora de forma autónoma, y con imposición de pena de tres meses de multa, según el criterio de la gravedad de la pena por el que el Tribunal ha motivado que se le imponga la de cuatro años de prisión por delito de homicidio imprudente que en este caso se suprime. En este caso se le condenaría como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pero quedando absuelto del delito de homicidio imprudente.

   El motivo se estima.

   RECURSO DE Valle

1.- Por infracción de ley y quebrantamiento de forma previsto en el artículo 847.1º LECrim.

Construye su recurso el recurrente sobre la diferencia entre el dolo directo y el eventual. Pero no es este el escenario en el que se mueve la sentencia, ya que la condena lo es por homicidio imprudente. Y, por ello, la fiscalía sostiene que la sentencia del TSJ, desestimando el recurso que formuló el Ministerio Fiscal, que postulaba, precisamente la presencia del dolo eventual, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que aprecia un concurso ideal entre las lesiones leves y un homicidio imprudente, por lo que carece de sentido alguno decir que hubo dolo eventual.

No ha habido debate sobre dolo directo o eventual, ya que la condena lo es por homicidio imprudente. No se ha condenado bajo el prisma de que se accediera bajo la intención de matar, sino que ya hemos visto que el Tribunal señaló que:

"Entre las dos opciones posibles de caída de la víctima que ofrecen los médicos forenses (impacto contra la cara o bien la desestabilización por movimiento de la propia víctima desde un plano superior) y a falta de pruebas definitivas que descarten una u otra debemos inclinarnos por declarar probada la más beneficiosa para los acusados, que es la segunda y viendo que a esta también apunta la disposición de los muebles de la sala en la que suceden los hechos y queda tendida la víctima que consta en la fotografía obrante en autos a folio 659.

Se observa la silla un poco retirada de la mesa del comedor y en la que bien pudieron atar y sentar a la Sra. Salome desde la que pudo caer y quedarse en la posición en la que la encontró su hermano entre la mesita y el sofá.

En esa segunda opción, que es la que damos por probada, en la que durante la ejecución del robo y para facilitarlo Florentino y Valle atan los pies de la anciana, la golpean en la cara y la dejan sentada en una silla antes de marcharse de la casa, hay un componente mixto de "dolo" y "culpa"; de "dolo" en la medida en que esa conducta inicial de propinar golpes a una anciana, atarla de pies al menos y sentarla en una silla, dejándola así cuando se marchan de su casa, fue intencionada; de "culpa" por cuanto, de esa conducta inicial desplegada no tiene porqué resultar la muerte ni puede decirse que la misma fuera indefectiblemente aceptada por los acusados.

Ahora bien es cierto que los acusados despreciaron el grave peligro que su comportamiento podía comportar para la víctima; peligro cuyas posibilidades de producción eran considerables, poniendo de manifiesto con su acción un desprecio absoluto a las más elementales precauciones y a la alta previsibilidad del fatal desenlace y, por ello, la imprudencia no puede ser calificada de otro modo que "grave", integradora del tipo penal contemplado en el artículo 142 del Código Penal".

No hay dolo evaluable, sino culpa, por lo que se descarta la construcción que se lleva a cabo sobre el dolo que no es encuadrable en este caso y que ya fue específicamente descartado.

El motivo se desestima.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que "Se condena a Valle como autor de la entrada en la casa por la huella encontrada en una ropa cuando tiene una clara explicación, este señor vive en el domicilio del resto de los acusados, quienes le han prestado ropa y otros enseres por lo que muy bien ha podido existir una transferencia, con lo cual entendemos que no se trata de una prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia".

Pues bien, en el proceso de valoración del TSJ se recoge en este punto que:

"Ya dijimos que en el acta de inspección ocular levantada en el domicilio de la primera víctima (Sra. Salome) por la Policía Judicial: 4.ra. 25-28) se hace constar el hallazgo de dos trozos de cinta de embalar (núm. 4 y 5) junto al cuerpo de la víctima en los que se obtuvo, tras su análisis por el Laboratorio biológico de la Policía científica (fol. 147-157 y 955-968), el perfil genético dé los dos autores materiales ( Florentino y Valle).

En cuanto al segundo de los robos, la prueba de cargo para ellos ( Florentino y Valle) surgió del hallazgo de sus huellas en el balcón por el que accedieron, según se hizo constar también en la correspondiente acta de inspección Ocular (fol. 506-507), que ratificaron los policías (MMEE NUM011 y NUM019) que la levantaron, y en el informe pericial lofoscópico (fol. 518-526), del que dieron cuenta sus autores (MMEE NUM013, NUM014 y NUM015).

Respecto a la eficacia y significación incriminatoria de los indicios que señalan la autoría de este recurrente ( Valle) en los hechos enjuiciados y sobre su suficiencia para fundar su condena, nos remitimos a lo razonado ut supra respecto al otro autor material, precisando respecto a la supuesta explicación razonable sobre la presencia de los mismos en los dos escenarios de los hechos ofrecida por este recurrente ( Valle) durante la instrucción, que se reproduce el recurso, hemos de recordar que el recurrente ( Valle) se desdijo de ella por completo en el juicio oral, en el que se limitó a afirmar, simplemente, que "no creía" que su ADN y su huella hubiera sido encontrados en los escenarios del delito".

En relación a la "transferencia" que alega el recurrente decir que el Tribunal de instancia señala respecto del primer hecho que:

"Los acusados negaron haber estado nunca en ese domicilio ni tener relación alguna con Miriam que justificase esa presencia. La defensa de Florentino, que cuando fue detenido llevaba encima un rollo de este mismo tipo de cinta de embalar con el que fue atada la Sra. Salome (ver acta de detención a folio 192, y en este sentido lo reconoció el propio acusado en el plenario) además de un gorro y unos guantes, se refirió por encima y solo en fase de informe a la posibilidad de transferencias de ADN, que es de sobra conocido pueden darse y así lo manifestaron las peritos biólogas de los Mossos d'Esquadra en el plenario, igual que había hecho antes Valle en su indagatoria a folio1089 cuando atribuyó la comisión de estos hechos solo a Florentino y aseguró que este se ponía su ropa para así tratar de justificar la presencia de ADN en la casa de la víctima, en declaración no mantenida luego en el plenario.

Además, la transferencia puede producirse cuando hay un roce entre el objeto que se usa y la persona cuyo ADN queda plasmado en ese objeto; en el plenario, ni Florentino ni Valle alegaron siquiera haber tocado la cinta de embalar que perteneciese al otro por lo que difícilmente puede acreditarse lo que tan siquiera se alega.

Tampoco un tipo de relación tal que justificase la misma; es verdad que vivían en el mismo domicilio, pero también lo es que en este también lo hacían otras personas como Evelio o Araceli y que sin embargo el ADN de estos no aparece en la cinta de embalar con la que se ató a la víctima y que apareció en su domicilio tras el asalto, por lo tanto, la simple convivencia no da por sí misma lúgar indefectiblemente a transferencia alguna. Por lo cual es evidente que Florentino y Valle participaron en los hechos y los llevaron a cabo y su presencia en este lugar queda acreditada por la presencia de su perfil genético en la cinta de embalar usada para atar a la víctima.

Respecto del segundo hecho se recoge que:

"También declaró este agente que encontraron, además de las pisadas explicadas, una huella palmar en la baranda del balcón donde se produce el robo, así como otra dactilar en la pared de metacrilato que divide los dos balcones, en la parte exterior y con orientación del balcón vecino, al de la vivienda asaltada propiedad de Loreto: en la parte de acero que sujeta la pared de metacrilato dentro del balcón de la víctima saltando desde el de al lado.

Las huellas se introdujeron en el sistema y dieron positivo a dos personas diferentes que constan en los informes y son los acusados: Florentino y Valle.

En este sentido los peritos dactiloscópicos de los Mossos D'Esquadra, agentes con números de carné profesional NUM013, NUM014, y NUM011 ratificaron los informes obrantes a los folios 518 a 526 de autos. Explicaron cómo les llegaron las huellas vía inspección ocular a su ordenador, las fotografían y las introducen en el sistema hasta que encuentran los puntos de coincidencia e identifican de forma absolutamente definitiva al titular de la huella.

Las huellas tenían los puntos de coincidencia necesarios y mínimos para realizar la identificación (ver fotografías y comparativas de las huellas indubitadas y de las encontradas a folios 523 y 524).

Los dos acusados citados, que en relación con este hecho, al igual que el anterior, negaron totalmente haber estado en este domicilio por cualquier motivo, menos por el robo, dejaron de nuevo huérfana de explicación una prueba tan contundente que demuestra que estuvieron en el balcón de la víctima, al que entraron además desde el vecino, como hicieron los autores del robo.

Ante tan contundente indicio de cargo, de singular potencia acreditativa, las defensas realizaron en el plenario un débil intento de impugnación de unos informes dactiloscópicos que son absolutamente imparciales, realizados con el sistema policial que emplean todas las policías del mundo y que sigue estrictos controles de calidad y control como explicaron los agentes en el plenario.

En ningún momento de la instrucción, pese a haberlos tenido a su disposición, ni tampoco en sus escritos de conclusiones provisionales luego elevados a definitivas, impugnaron estos dictámenes ni aportaron contrapericia que pudiera desvirtuar sus conclusiones que deben tenerse por todo ello como ciertas y demuestran que estos dos acusados dos de los autores materiales del asalto al domicilio de la Sra. Loreto. Es verdad que esta solo vio a un señor dentro de su domicilio, al que siempre declaró no haber visto la cara y que era corpulento, motivo por el cual no descartamos que junto con los acusados entraran esa noche al domicilio otras personas, pero no dudamos, precisamente por las huellas que Florentino y Valle estaban entre los autores".

Por otro lado, el TSJ apunta que "en la sentencia se explica que la defensa del recurrente ( Florentino) se refirió -"por encima y solo en fase de informe"- a la posibilidad de que hubiera habido una simple e inocente transferencia de su ADN por haber mantenido contacto con el rollo de la cinta antes de que el acusado que considera culpable de los hechos ( Evelio), en cuya casa vivía al tiempo de los hechos, la utilizara para sus propósitos delictivos. El tribunal remarca que el recurrente ( Florentino) no reconoció durante su interrogatorio que hubiera llegado a tocar la cinta de embalar antes de los hechos, de manera que "difícilmente puede acreditarse lo que ni tan siquiera se alega", y, por otra parte, la mera convivencia en el mismo domicilio no explicaría la transferencia, porque, en otro caso, se habría hallado en ella el ADN de otros moradores de dicha vivienda".

En consecuencia, no existe duda que las pruebas habidas y su virtualidad probatoria puedan arrojar la duda de una transferencia, ya que se ha motivado claramente su inexistencia y la falta de explicación alternativa a su presencia en el lugar del delito.

El motivo se desestima.

3.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en que incurre la sentencia por los evidentes errores que contiene, causando indefensión por falta de prueba de cargo.

Se alega de forma genérica la "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en que incurre la sentencia por los evidentes errores que contiene, causando indefensión por falta de prueba de cargo que demuestre que los acusados fueron los que entraron en los domicilios de las Sras. Hipolito y Loreto."

No se expresa en el motivo a qué errores se refiere el recurrente, por lo que el alegato genérico debe llevar consigo su desestimación al no concretar de modo específico y directo el error al que se refiere, por lo que no se puede tratar el motivo.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado D. Evelio , con estimación de su motivo segundo y desestimación del resto; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 20 de diciembre de 2018, que desestimó los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por las representaciones de los acusados D. Florentino y Dña. Valle, estimando parcialmente el interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Hipolito y absolviendo a Dña. Araceli de dos delitos leves de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la acusada Dña. Valle , contra indicada sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Ana Maria Ferrer Garcia

Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet

Susana Polo Garcia

RECURSO CASACION (P) núm.: 10083/2019 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 18/2016-G, dimanante del rollo de apelación de sentencia S.O. nº 34/18, de la Sección de Apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, seguido contra los acusados Evelio, nacional de Rumanía (PAS núm. NUM016); Florentino, nacional de Rumania (PAS núm. NUM017) y contra Valle, nacional de Rumanía (PAS núm. NUM018); y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, con fecha 20 de diciembre de 2018, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

Conforme se ha expuesto en la sentencia debe acordarse la exclusión de la condena por homicidio imprudente por el que se le ha condenado al recurrente Evelio, aunque manteniendo la del delito leve de lesiones que lo era en concurso ideal, pero ahora de forma autónoma, y con imposición por ello de pena de tres meses de multa, según el criterio de la gravedad de la pena por el que el Tribunal ha motivado que se le imponga la de cuatro años de prisión por delito de homicidio imprudente que en este caso se suprime. En este caso se le condenaría como autor de un delito leve del art. 147.2 CP con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pero quedando absuelto del delito de homicidio imprudente.