ATS, 22 de Octubre de 2019
| Ponente | ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER |
| ECLI | ES:TS:2019:11951A |
| Número de Recurso | 1461/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 22 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 22/10/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1461/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Procedencia: T.S.J. CATALUÑA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: CAG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1461/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 22 de octubre de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 31 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 87/2016 seguido a instancia de D. Damaso contra Unidalque Servicio y Mantenimiento SL (Unisema) y Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 16 de diciembre de 2016, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de marzo de 2017 se formalizó por la letrada D.ª Alicia Pradó Sánchez, en nombre y representación de Unidalque Servicio y Mantenimiento SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2018 se acordó estimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la letrada D.ª Alicia Pradó Sánchez, con anulación de lo actuado en el presente recurso, desde la diligencia de ordenación de 20 de abril de 2017.
Esta Sala, por providencia de 28 de junio de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015)]. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015)].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2016 (R. 6194/2016), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, Unidalque, Servicio y Mantenimiento SL, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y declaró o improcedente el despido disciplinario que había sido objeto.
El demandante prestó servicios para la empresa demandada, ostentando la categoría profesional de Maestro Industrial. La empresa entregó al inicio de la relación laboral, entre otros útiles, un ordenador portátil y un teléfono móvil, para la ejecución de su trabajo tanto en España como en los distintos viajes al extranjero que ha debido de realizar durante los años 2013-2015; dicho ordenador (y móvil) era utilizado esencial y básicamente para su actividad profesional, si bien residualmente era utilizado por el actor para algunas cuestiones personales, no habiéndosele prohibido desde su entrega que lo utilizara para tareas ajenas al trabajo. El 4-12-2015 el Gerente de la empresa accedió al ordenador entregado por el actor, así como al teléfono móvil, sin autorización del mismo, y sin presencia de ningún otro trabajador de la empresa, comprobando que en él había fotografías personales, vídeos y datos personales del demandante, introduciéndose en su contenido. Como consecuencia, la empresa procedió a expedir la carta de despido el 16-12-2015; posteriormente, contrató los servicios de un Ingeniero Informático, quien el 23-2-2016, en las oficinas de la empresa, junto con el Gerente y una empleada y el propio Letrado de la empresa accedieron al ordenador y al móvil que se había entregado el actor, a fin de que dicho perito emitiera un dictamen sobre los datos y su contenido.
En suplicación resuelve la Sala, en primer lugar, la alegación de nulidad de actuaciones, en esencia, por no haberse valorado la prueba de acceso al ordenador y teléfono móvil; y, al respecto, tras referir abundante doctrina, concluye que en el presente caso es obligado determinar si existe una prohibición empresarial de usar tales medios, ordenador y teléfono móvil, más allá que para cuestiones empresariales, prohibiendo el uso particular. Y entiende que es cuestión no discutida que no existía una prohibición expresa del empresario al respecto, aunque sí existía dicha prohibición en los arts. 50 y 51 del Convenio Colectivo para las empresas siderometalúrgicas de la provincia de Tarragona, que es el que regula las relaciones laborales en la empresa. En el art. 50.i) del Convenio se cita entre las faltas graves: "La realización sin previo consentimiento de la empresa, de trabajos particulares durante la jornada de trabajo, así como el empleo para usos propios o ajenos de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa, incluso fuera de la jornada de trabajo." Pero a juicio de la Sala no puede perderse de vista la especial situación que en relación al uso de ordenadores y teléfonos móviles se produce, con situaciones que no se dan con otros útiles que la empresa pone a disposición de los trabajadores para desarrollar su trabajo, como, por ejemplo, camiones, automóviles, martillos, taladradoras, etc..., respecto de ninguna de las cuales se llega a afirmar la existencia de un "hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados", máxime en el caso de autos, en los que el ordenador no está en la empresa, sino que es portátil y, por lo tanto, el trabajador lo lleva siempre consigo para el desarrollo de su trabajo, algo que por cierto se da siempre con el teléfono móvil. Y siendo así, concluye que la prohibición que se deriva de la calificación como falta grave del empleo para usos propios de los útiles, herramientas, maquinaria o vehículos de la empresa no puede considerarse como una prohibición absoluta de utilización del ordenador y teléfono móvil entregado al actor por la empresa y, consiguientemente, no está amparado el ejercicio de control realizado por el gerente de la empresa el 4-12-2015.
Ya en sede de censura jurídica, se denuncia infracción de los arts. 50 y 51 del Convenio en lo relativo a la imputación consistente en el uso del ordenador y del teléfono móvil. La Sala señala la íntima conexión que tiene con la cuestión recién planteada de la nulidad. Y señala que ninguna infracción se ha producido ante la inexistencia de prohibición expresa del empresario respecto de la utilización para fines privados del teléfono móvil y del ordenador portátil, pues el examen de ambos por el empresario vulnera el derecho a la intimidad del trabajador y, por tanto, no puede darse por válido lo obtenido por este en el examen y, consecuentemente, no existe elemento fáctico alguno que permita sustentar el incumplimiento denunciado; de donde deriva que no se ha producido ningún incumplimiento grave y culpable del trabajador.
La empresa recurrente cita en su escrito de interposición del recurso cuatro sentencias de contraste, sin que ello suponga que los motivos de recurso sean tantos como sentencias alegadas. Por diligencia de ordenación de 20 de abril de 2017 de este Tribunal, no notificada en su momento al recurrente, se le requería para la selección de una única sentencia por motivo, con el apercibimiento de que, caso de no verificarlo en plazo, se tendría por seleccionada la más moderna. Los autos siguieron su tramitación, y, no constando selección de sentencia, habida cuenta que se apreció por el Tribunal Supremo la existencia de un único motivo de recurso, se dictó finalmente Auto de inadmisión en fecha 28 de marzo de 2018, por no existir contradicción entre la sentencia recurrida y la que se tuvo por seleccionada por la Sala IV, la más moderna de las alegadas, la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de diciembre de 2014 (R. 2422/2014). En atención a diversas vicisitudes, por Auto de 18 de diciembre de 2018, se declara por la Sala IV la nulidad de actuaciones, acordando retrotraerlas para que sea notificada a la parte la diligencia de ordenación indicada anteriormente, lo que ha tenido lugar en fecha 5 de marzo de 2019. En contestación a dicha diligencia de ordenación, la parte recurrente en su escrito de 11 de marzo de 2019, señala de contraste las restantes tres sentencias que alegaba en su escrito de interposición, excepción hecha de la más moderna antes indicada. Este proceder es claramente incorrecto, porque en el escrito de interposición solo cabe entender formulado por la parte un único motivo de recurso: determinar la procedencia del despido del actor, en esencia, por ser válido el examen del ordenador del trabajador en tanto que herramienta de trabajo facilitada por la empresa, según el correspondiente Convenio Colectivo; y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 224.3 LRJS solo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. Así las cosas, tal como la parte fue advertida, la Sala, dando cumplimiento al indicado art. 224.3 LRJS, tiene por seleccionada la más moderna de las sentencias señaladas por la parte en su escrito de 11 de marzo de 2019, la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de noviembre de 2014 (R. 4585/2014).
Dicha resolución de contraste desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda por despido disciplinario deducida contra la empresa, Valoriza Servicios Medioambientales SA.
En tal supuesto el demandante ha venido prestando sus servicios para la empresa, dedicada al sector de saneamiento público y limpieza viaria, desde el 15 de febrero de 1984, como jefe de taller. La empresa eximió al actor de comparecer a su puesto de trabajo varios días con motivo de la investigación de los hechos; los ordenadores que utilizaban en su trabajo tanto el actor como su jefe fueron retirados de su despacho el día 21 de febrero teniéndolos la empresa a su disposición hasta el 27 de febrero; dicho día 27 se personó en las dependencias de la empresa un notario y en su presencia así como con la del presidente y secretario del comité de empresa, y un perito informático, se hizo el copiado de los discos duros de los ordenadores; se solicitó la presencia del actor, el cual no acudió; en base a dicho copiado se realizó el peritaje técnico-informático. El 21 de marzo de 2013, la empresa demandada notificó al actor una carta de despido disciplinario, con efectos de la fecha.
En sede de censura jurídica, en lo que aquí interesa, parte la Sala de que la prueba que ha servido para acreditar la causa de despido se ha obtenido de forma lícita. En cuanto a la inexistencia de un supuesto abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, manteniéndose incólume el relato de hechos, considera que no se sustenta. Por último se recurre a la doctrina gradualista, pretendiendo que los hechos no pueden ser considerados de tal gravedad que permitan al empresario imponer la sanción máxima de despido; pero la Sala tampoco comparte dicha alegación ya que la actuación del trabajador introduciéndose en el ordenador de su superior mediante la utilización de la clave de este y copiando en una unidad externa USB determinados documentos y correos electrónicos, los que volcó en el propio, procediendo posteriormente a abrirlos, no puede sino reputarse una vulneración de la buen fe que debe presidir no solo las relaciones con el empresario, sino con otros trabajadores de la empresa y un claro supuesto de abuso de confianza, que no puede sino merecer la máxima sanción como la impuesta [ art. 54.1 y 2.d) ET].
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, toda vez que los hechos acreditados son distintos, lo que justifica las diferentes consecuencias jurídicas alcanzadas por las dos resoluciones e impide apreciar contradicción. Si bien en ambos casos se trata de actuaciones de los trabajadores relacionadas con medios electrónicos puestos a su disposición por las respectivas empresas, que han sido controlados por los respectivos empleadores, los elementos entregados, las condiciones de dicha entrega y la propia actuación de los trabajadores y de las empresas no guarda ninguna similitud, lo que obsta a toda contradicción. En la sentencia recurrida el comportamiento imputado al trabajador ha sido el uso para asuntos personales del ordenador portátil y del móvil facilitados por la empresa, sin que conste prohibición expresa del empresario respecto de la utilización para fines privados de tales elementos; y la conducta empresarial ha consistido en que por el Gerente de la empresa se accedió al ordenador entregado por el actor, así como al teléfono móvil, sin autorización del mismo, y sin presencia de ningún otro trabajador de la empresa, comprobando que en él había fotografías personales, videos y datos personales del demandante, introduciéndose en su contenido, y, como consecuencia, posteriormente, contrató los servicios de un Ingeniero Informático, quien en las oficinas de la empresa junto con el Gerente y una empleada y el propio Letrado de la empresa accedieron al ordenador y al móvil que había entregado el actor, a fin de que dicho perito emitiera un dictamen sobre los datos y su contenido. En la sentencia de contraste el trabajador se introdujo en el ordenador de su superior mediante la utilización de la clave de este, copiando en una unidad externa USB determinados documentos y correos electrónicos, los que volcó en el propio, y procediendo posteriormente a abrirlos; los ordenadores que en su trabajo utilizaban tanto el actor como su jefe fueron retirados de su despacho, teniéndolos la empresa a su disposición durante seis días; el último día se personó en las dependencias de la empresa un notario y en su presencia así como con la del presidente y secretario del comité de empresa, se hizo el copiado de los discos duros de los ordenadores, habiéndose solicitado la presencia del actor, el cual no acudió. A lo anterior se une que los convenios aplicables en cada caso son distintos, y que no consta en la sentencia de contraste ninguna interpretación concreta de una cláusula del convenio colectivo similar a la de la sentencia recurrida.
Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997, R. 952/1996 y 3461/1995, 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003, 24 de mayo de 2005, R. 1728/04, 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006, 15 de enero de 2009, R. 2302/2007, 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009, 19 de julio de 2010, R. 2643/2009, 19 de enero de 2011, R. 1207/2010, 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 9 de julio de 2019, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de junio de 2019, insistiendo en la existencia de contradicción en atención a aspectos generales y habida cuenta la doctrina judicial que cita, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen cuanto se ha indicado.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, sin imposición de costas al recurrente, al no haber comparecido en el recurso ningún integrante de la parte recurrida.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada D.ª Alicia Prado Sánchez, en nombre y representación de Unidalque Servicio y Mantenimiento SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 16 de diciembre de 2016, en el recurso de suplicación número 6194/2016, interpuesto por Unidalque Servicio y Mantenimiento SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Tarragona de fecha 31 de mayo de 2016, en el procedimiento n.º 87/2016 seguido a instancia de D. Damaso contra Unidalque Servicio y Mantenimiento SL y Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
