STS 550/2019, 12 de Noviembre de 2019

El Juzgado de lo Penal número 26 de Barcelona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 302/2017, por delito de hurto, contra Don Abelardo, en juicio oral y público, dictó sentencia número 5, el 12 de enero de 2018; interponiéndose recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena dictó sentencia el 22 de mayo de 2018, en el Rollo de Sala nº 45/2018, con los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Abelardo , mayor de edad, natural de Argelia y con permiso de residencia en territorio español, sobre las 19:15 horas del día 18 de Noviembre de 2016, tras circular en bicicleta por la zona del Paseo Marítimo de Barcelona, se dirigió hasta la Plaza del Mar y desde la misma y sin bajarse de aquella y agachándose, se aproximó a una pareja de turistas de nacionalidad serbia que estaban sentados cerca del paseo colocándose detrás del turista Milan Stankoiv y trató de hacerse con su cámara de fotos marca " Canon" modelo " Eos 550D" que éste había dejado en el suelo, no logrando su propósito de ilícito enriquecimiento al girarse repentinamente el turista de modo que el acusado desistió de su saqueo, siendo observados dichos hechos a escasos metros por un agente de la Guardia urbana de Barcelona, procediéndose a su detención a escasos metros del lugar.

SEGUNDO. - El acusado Abelardo, ha sido ejecutoriamente condenado por delitos leves de hurto en siete ocasiones las tres últimas en:

- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 16 de Barcelona de fecha 4.11.2015, siendo condenado por delito menos grave de hurto a la pena de 12 meses de prisión, pena que le fue sustituida por 24 meses de multa a razón de cuota diaria de 2 euros.

- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 19 de Barcelona, de fecha 3.03.2016, siendo condenado por un delito menos grave de hurto a la pena de 5 meses y 20 días de prisión.

- Sentencia firme del Juzgado de lo Penal n° 25 de Barcelona, de fecha 4.04.2016 condenado por un delito menos grave de hurto a la pena de 4 meses y 16 días de prisión, pena que le fue suspendida el mismo 4.04.2016 por el plazo de 2 años con la condición de abonar la multa durante 4 meses y 16 días a razón de 5 euros diarios.

El Juzgado de lo Penal número 26 dictó el siguiente pronunciamiento :

Que debo CONDENAR y CONDENO a Abelardo como autor criminalmente responsable de un DELITO INTENTADO DE HURTO AGRAVADO sin concurrencia de, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y

El penado abonara las costas causadas.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Abelardo, dictándose sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, el 22 de mayo de 2018, en el Rollo de Apelación número 45/2018, cuyo Fallo es el siguiente:

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abelardo contra la sentencia dictada en los mismos el día 12/01/2018, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24, 2 de la Constitución.

Segundo.- Por infracción de precepto legal del artículo 849, número 1º, de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación respecto del artículo 234 y 235.1 7 del Código Penal.

Instruidas las partes del recurso, el Ministerio fiscal solicita la inadmisión del motivo primero y estima el motivo segundo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de noviembre de 2019.

El recurrente, Don Abelardo, ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, como autor de un delito de hurto agravado en grado de tentativa de los arts. 234,1 y 235.1.7ª y 16 y 62 del Código Penal, a la pena de cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El recurso se dirige contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2018, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación núm. 45/2018, por la que desestima el recurso de apelación formulado por la representación de Don Abelardo y confirma la sentencia dictada con fecha 12 de enero de 2018 en el Procedimiento Abreviado núm. 302/2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona.

Los dos motivos del recurso tienen amparo en los siguientes preceptos: 1º.- artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 2º.- artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 235.1.7ª y correlativa indebida inaplicación de los artículos 234.2, 62 y 66 del Código Penal.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, ha incluido en el objeto del recurso de casación la impugnación de aquéllas sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Penal y susceptibles de apelación ante la Audiencia Provincial ( artículo 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). La vía abierta por la reforma permite al Tribunal Supremo unificar criterios en la interpretación de tipos penales que nunca han llegado a la casación penal, al permitir el recurso de casación contra las sentencia dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, si bien únicamente limitado en cuanto a sus posibilidades de planteamiento a través del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 por infracción de ley y siempre que exista interés casacional conforme se infiere de lo dispuesto en el artículo 889 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que autoriza la inadmisión a trámite del recurso de casación en el supuesto previsto en el artículo 847.1.b) por providencia sucintamente motivada siempre que haya unanimidad por carencia de interés casacional.

Conforme señala la Sentencia de Pleno de esta Sala núm. 210/2017 de 28 de marzo, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el artículo 9.3 de la Constitución (seguridad jurídica) que con el artículo 24.1 (tutela judicial efectiva). Salvando las gotas de simplificación que anidan en esa disyuntiva, esa premisa -es un recurso al servicio de la seguridad jurídica más que de la tutela judicial efectiva- ayuda a diseñar este novedoso formato impugnativo. Esta casación no está reclamada por el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también lo sirva; sino por el principio de seguridad jurídica. También en esta vía casacional se acaba poniendo punto final en la jurisdicción ordinaria a un asunto concreto con personas singulares afectadas, dispensando en definitiva tutela judicial efectiva. Pero esta función es satisfecha primordialmente a través de la respuesta en la instancia y luego en una apelación con amplitud de cognición. Colmadas ya las exigencias de la tutela judicial efectiva con esa doble instancia, se abren las puertas de la casación pero con una muy limitada capacidad revisora: enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica. El horizonte esencial de esta modalidad de casación es, por tanto, homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización. La respuesta a un concreto asunto también se proporciona pero en un segundo plano, como consecuencia y derivación de esa finalidad nuclear. Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 de la Constitución Española más que de su art. 24."

Los criterios de interpretación de esta reforma han sido fijados por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 9 de junio de 2016:

"

1. El artículo 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849.2º, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849.1º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( artículo 892 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)."

Conforme a ello, procede examinar el presente recurso a partir del pleno respeto al relato de hechos que se han declarado probados por la sentencia impugnada, en relación a los aspectos que han suscitado interés casacional, esto es, únicamente en relación al motivo que se deduce por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 235.1.7 del Código Penal.

En desarrollo de este motivo, señala el recurrente que estamos ante un hecho en el que se imputa la comisión de un delito de hurto, ascendiendo el valor de lo sustraído a 340 euros, delito por el que el recurrente ha sido condenado a una pena de cinco meses de prisión. Añade que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación ninguna mención efectúa a la circunstancia agravante relativa a la reiteración penológica que luego se introduce en la sentencia y que articula la aplicación del tipo agravado del artículo 235.1.7 del Código Penal.

Considera desproporcionada esta pena en atención a la cuantía de lo sustraído y estima vulnerado el principio de "non bis in ídem", al haberse utilizado hechos antiguos para trasmutar un hecho constitutivo de delito leve en delito menos grave. Básicamente reitera en la exposición de este motivo los razonamientos expuestos en la sentencia núm. 481/2017, de 28 de junio, dictada por el Pleno de esta Sala.

1. La cuestión planteada por el recurrente ya ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno de esta Sala Segunda, núm. 481/2017, de 28 de junio, y reiterada en múltiples sentencias (STSS núm. 569/2017, de 17 de julio; 176/2018, de 12 de abril; 579/2018, de 21 de noviembre y 738/2018, de 5 de febrero de 2019) poniendo énfasis en razones de orden dogmático y sistemático sobre la construcción de la agravante de reincidencia y de multireincidencia y del supuesto hiperagravado que nos ocupa, así como de proporcionalidad de la pena.

Así, la indicada Sentencia de Pleno señala: "El hecho de que por tres condenas anteriores por delitos leves de hurto se pueda aplicar un tipo hiperagravado que permita convertir una multa máxima de tres meses en una pena de prisión que puede alcanzar hasta los tres años, con un suelo de un año, resulta sustancialmente desproporcionado. "

Después de efectuar un extenso estudio sobre la cuestión, concluye señalando que "Para interpretar los arts. 234 y 235 del C. Penal en un sentido que resulte congruente el concepto de multirreincidencia con el concepto básico de reincidencia y que se respete al mismo tiempo el principio de proporcionalidad de la pena, ha de entenderse que cuando el texto legal se refiere a tres condenas anteriores éstas han de ser por delitos menos graves o graves, y no por delitos leves. Y ello porque ése es el criterio coherente y acorde con el concepto básico de reincidencia que recoge el Código Penal en su parte general, y porque, además, en ningún momento se afirma de forma específica en los arts. 234 y 235 que las condenas anteriores comprendan las correspondientes a los delitos leves."

Añade finalmente que "... al reconocer el propio legislador el escaso grado de ilicitud del delito leve de hurto dada la pena de multa que le asigna, su agravación hipercualificada sobre el único soporte de otros delitos leves ya condenados nos sitúa en un terreno muy próximo a la infracción del principio de proporcionalidad de las penas e incluso cercano a la vulneración del principio non bis in ídem. A ello ha de sumarse la unilaterización en que puede incurrirse en orden a la operatividad de los fines de la pena, al centrarse la nueva pena hiperagravada en el fin de la prevención general positiva (aminorar la alarma social y generar la confianza en la vigencia de la norma), vaciando prácticamente de contenido el fin de la prevención especial, al mismo tiempo que se debilita sustancialmente la eficacia del principio de culpabilidad como freno a los excesos punitivos cuando se pone en relación con la ilicitud concreta del hecho que se juzga."

2. Sin embargo, en el caso examinado, en el apartado de hechos probados que contiene la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que han sido aceptados por la Audiencia Provincial, se hace constar que Don Abelardo "ha sido ejecutoriamente condenado por delitos leves de hurto en siete ocasiones las tres últimas en:

   - Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona de fecha 4.11.2015, siendo condenado por delito menos grave de hurto a la pena de 12 meses de prisión, pena que le fue sustituida por 24 meses de multa a razón de cuota diaria de 2 euros.

   - Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 19 de Barcelona, de fecha 3.03.2016, siendo condenado por un delito menos grave de hurto a la pena de 5 meses y 20 días de prisión.

   - Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona, de fecha 4.04.2016 condenado por un delito menos grave de hurto a la pena de 4 meses y 16 días de prisión, pena que le fue suspendida el mismo 4.04.2016 por el plazo de 2 años con la condición de abonar la multa durante 4 meses y 16 días a razón de 5 euros diarios."

   De este modo se constata que Don Abelardo, al tiempo de cometer los hechos a los que se contrae la presente causa, había sido ejecutoriamente condenado por tres delitos menos graves de hurto. Es cierto que en tal declaración de hechos probados existe una contradicción entre el inciso inicial, en el que se hace constar que aquel ha sido ejecutoriamente condenado por "delitos leves de hurto", y los párrafos siguientes, en los que al describir tres de las condenas que le constan se hace constar en los tres casos que ha sido condenado por "delito menos grave". No obstante, no cabe duda que se trata de condenas por delitos menos graves en atención a las penas impuestas, penas de prisión de 12 meses; 5 meses y 20 días; y 4 meses y 16 días, que son penas graves a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.3 del Código Penal. Ello implica que la condena lo ha sido por delitos menos graves conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 del Código Penal, que define como tales las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.

   Por ello, constando al menos tres condenas firmes de Don Abelardo por delitos menos graves de hurto, la calificación realizada por el Juzgado de lo Penal y ratificada por la Audiencia Provincial, considerando los hechos constitutivos de delito de hurto del artículo 235.1.7 del Código Penal, es ajustada a Derecho.

3. Por último, examinado el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el acto del juicio oral, puede comprobarse, en contra de la afirmación que efectúa el recurrente, que en él se relacionan idénticas condenas ejecutorias de Don Abelardo que son recogidas en la sentencia y que han constituido la base para la aplicación del artículo 235.1.7 del Código Penal expresamente interesada también por el Ministerio Fiscal.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede imponer al recurrente las costas de este recurso.