ATS, 13 de Noviembre de 2019

PonenteIGNACIO SANCHO GARGALLO
ECLIES:TS:2019:11888A
Número de Recurso3757/2017
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución13 de Noviembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Fecha del auto: 13/11/2019

Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL

Número del procedimiento: 3757/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

Transcrito por: SGG/rf

Nota:

CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3757/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Civil

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Francisco Marin Castan, presidente

D. Ignacio Sancho Gargallo

D. Jose Luis Seoane Spiegelberg

En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de D. Andrés presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Cuarta) de fecha 3 de julio de 2017, en el rollo de apelación n.º 49/2017, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 255/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

TERCERO

El procurador D. Gerardo Pérez Almeida presentó en nombre y representación de D. Andrés escrito de fecha 27 de octubre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez presentó en nombre y representación de Comercial Jesuman S.A. y D. Cesareo escrito de fecha 17 de octubre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

CUARTO

Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

QUINTO

La parte recurrente no formuló alegaciones. La parte recurrida formuló alegaciones por medio de escrito de fecha 9 de octubre de 2019.

SEXTO

La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente interpuso recurso de casación contra una sentencia, dictada en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la materia ( art. 249.1.3.º LEC) lo que determina que el cauce de acceso al recurso de casación sea el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

SEGUNDO

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por razón de interés casacional y se estructura en cuatro motivos.

En el primer motivo, se denuncia la infracción del art. 197 LSC, porque la interpretación de la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en la sentencia de Pleno de la Sala Primera núm. 531/2013, de 19 de septiembre.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta sala, y en la causa de inadmisión del art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica de la resolución recurrida y hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo).

En relación con el derecho de información, explicábamos en la sentencia núm. 24/2019, de 16 de enero que:

"2.- La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información

del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista ( art. 93.d LSC) y lo reconoce como "mínimo" en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.

Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales ( sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.

  1. - Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada".

El recurrente defiende que la sentencia valora indebidamente el derecho de información; se habría producido una vulneración del derecho del socio porque no solo no se le facilitó la información solicitada- limitándose la sociedad a remitir una comunicación- sino que además se excusaba de la entrega de la documentación requerida y solo le emplazaba al examen de la documentación en las oficinas de la compañía. En definitiva, no puede considerarse satisfecho el derecho con la remisión al examen, en bloque, de toda la documentación social contable, en lugar de hacer entrega de la información que específicamente se solicitó, relacionada con el contenido de las cuentas anuales sometidas a la aprobación de la junta.

No puede estimarse que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial expuesta, sino que aplica la misma en atención a las circunstancias fácticas del caso. El motivo incurre en supuesto de la cuestión, al basarse en una premisa que no se ha acreditado, que es la existencia de una infracción del derecho de información. Por el contrario, la información suministrada al recurrente fue adecuada, y las circunstancias alegadas en el recurso son expresamente descartadas por la sentencia.

La Audiencia, en este aspecto, confirma y se remite a la sentencia de primera instancia y considera que la sociedad dio todo tipo de facilidades para que el socio acudiera correctamente informado a la sesión, sin que le fuera exigible una mayor dedicación.

Así se le proporcionó al recurrente la información solicitada en fecha 14 de agosto de 2014 (balance de situación, cuenta de pérdidas y ganancias debidamente desglosados...). Respecto de su petición formulada en fecha 6 de septiembre de 2014, también se ha de considerar atendida, ya que el recurrente solicitó una abundante información - el documento cuenta con 7 páginas- y dicho volumen de documentación solicitada justifica que la sociedad la pusiera a disposición en sus oficinas, sin que el interesado acudiera a examinarla.

Por ello, el motivo carece de fundamento, ya que se considera probado que la sociedad informó al socio en atención a las circunstancias concurrentes y los documentos solicitados, por lo que se omite la base fáctica de la sentencia, sin que se aprecie vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta sala, pues el derecho de información no es ilimitado.

TERCERO

El segundo y tercer motivo, por su conexión -y formulados de forma subsidiaria-, se resolverán de forma conjunta.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del art. 7 CC, en relación con los arts. 93 a) y arts. 275 y 276 LSC, en tanto que la misma se opone a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de fechas 26 de mayo de 2005 y 7 de noviembre de 2011.

En el tercer motivo, que se formula subsidiariamente al anterior, se denuncia la infracción del art. 7 CC, en relación con los arts. 93 a) y arts. 275 y 276 LSC, en cuanto que resuelve la cuestión relativa a la aplicación del resultado acordada por la junta de socios de la entidad "Comercial Jesuman S.A." celebrada el 16 de septiembre de 2014, en contradicción con lo resuelto sobre la misma cuestión por las Audiencias Provinciales de Álava, La Coruña y Barcelona.

Los motivos incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC, de falta de cumplimiento en el escrito de interposición de los requisitos establecidos para los distintos casos por incumplimiento de los requisitos del encabezamiento y desarrollo de los motivos, en relación con la falta de acreditación de interés casacional y en la causa de inadmisión prevista en el 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

La parte recurrente sostiene que el acuerdo social de no repartir dividendos debe declararse como abusivo, al amparo del art. 7.2 C; y a tales efectos defiende que la resolución se opone tanto a la doctrina jurisprudencial de esta sala - en el segundo motivo- y la existencia de jurisprudencia contradictoria entre las Audiencias Provinciales - en el tercer motivo-.

No se puede estimar acreditado el interés casacional invocado ya que la recurrente en cada motivo, para un mismo argumento -la posible abusividad de la falta de reparto de dividendos-, alude a dos modalidades de interés casacional incompatibles y excluyentes.

Así no puede estimarse que exista jurisprudencia contradictoria de las audiencias, ya que además de que solo se mencionan tres sentencias, cada una de la Audiencia distinta, en el propio recurso se alude a la existencia de doctrina de esta Sala, lo que excluye la modalidad de jurisprudencia contradictoria de las AAPP. Esta sala viene señalando en su acuerdo de 27 de enero de 2017 ,que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de trascendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. Por ello, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del TS sobre dicho problema. La parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. Para ello debe invocar al menos dos sentencias dictadas por una misma sección de una Audiencia en las que se decida colegiadamente en un sentido y al menos otras dos, procedentes también de una misma sección de una Audiencia, diferente de la primera, en las que se decida colegiadamente en sentido contrario (recursos 1045/2015, 1438/2016, 478/2015, 1922/2015, 2470/2016, 884/2015), y tales requisitos no son cumplidos en el recurso, por lo que no puede considerarse acreditado el interés casacional.

Tampoco se estima que la sentencia vulnere la doctrina de esta sala, por no considerar abusiva la decisión de no repartir dividendos, ya que los motivos carecen de fundamento, por cuanto no se tiene en cuenta la base fáctica de la sentencia. Y ello porque ha quedado acreditado que la estrategia de la empresa durante años, era precisamente no distribuir dividendos, con cargo a las reservar voluntarias a los efectos de poder adquirir nuevos locales y desarrollar su política de expansión. E igualmente se obvia que el propio recurrente, que ahora considera abusiva la decisión de no repartir dividendos, fue plenamente consentidor de dicha política mantenida durante años, cuando era uno de los directivos de la sociedad. Y en estos términos, el fundamento de derecho quinto, finaliza explicando:

"Así lo dice la sentencia y fue confirmado por el auditor Sr. Val y por la asesora externa de la demandada, siendo una estrategia válida la adoptada por la sociedad, por la necesidad de adquirir nuevos locales para llevar a cabo su política de expansión. De nuevo, no se aprecia el perjuicio que esta decisión habría causado al demandante, consentidor de esa estrategia empresarial durante años. La decisión tampoco perjudica a la empresa, por lo que no cabe hablar de abuso de derecho unidamente la adopción de la misma".

CUARTO

En el cuarto motivo, se denuncia la infracción del art. 230 LSC, puesto que la misma se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, contenida en las sentencias de fecha 26 de enero de 2006, 5 de diciembre de 2008 y 26 de diciembre de 2012.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.

La Audiencia descarta que el recurrido incurriera en una prohibición de competencia porque no se produce un conflicto de intereses. Y ello porque la sociedad en la que éste participaba tenía un objeto social distinto al de la sociedad que administraba; en concreto, Nuestra Panadería S.L. se dedicaba a la fabricación de pan, bollería y confitería y la sociedad recurrida a la fabricación y venta de productos para supermercados, si bien excluido el pan y productos análogos.

Además, la relación del recurrido y la sociedad Nuestra Panadería S.L. es previa pues se remontaba a los años 2001 y 2002, sin que con anterioridad se hubiera producido conflicto alguno, lo que supone la aceptación tácita de dicha relación.

QUINTO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.

SEXTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC, en tanto que se han presentado alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrida.

SÉPTIMO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ).

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

  1. ) No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Andrés contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Cuarta) de fecha 3 de julio de 2017, en el rollo de apelación n.º 49/2017, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 255/2015, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Con imposición de costas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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