STS 1514/2019, 30 de Octubre de 2019

En el recurso de apelación n.º 706/2016, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, el 14 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por FRESENIUS MEDICAL CARE SERVICES ANDALUCÍA, S.A. contra la sentencia dictada el 5 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 8 de Sevilla que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado frente a las resoluciones administrativas citadas en el Fundamento de Derecho Primero [resolución de 14 de mayo de 2014 de la Directora Gerente del Hospital Regional de Málaga que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 146/14, que actualiza las condiciones económicas del contrato de gestión, bajo la modalidad de concierto, del servicio de hemodiálisis en club dependiente del Hospital Carlos Haya de Málaga en las agrupaciones Málaga-Metropolitana y Norte de Málaga] que anulamos, reconociendo el derecho al cobro de los precios unitarios adjudicados, debiéndose indemnizar el precio dejado de percibir por los servicios prestados. Sin costas".

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la Letrada de Administración Sanitaria, en representación del Servicio Andaluz de Salud, que la Sala de Sevilla tuvo por preparado por auto de 16 de mayo de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas, se tuvo por personados a la Letrada de Administración Sanitaria, en la representación que le confiere el artículo 70 de la Ley 2/98, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, como parte recurrente, y al procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación de la mercantil Fresenius Medical Care Services Andalucía, S.A., como recurrida.

Sometida a la deliberación de la Sala la resolución sobre la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de casación, por auto de 5 de diciembre de 2017, la Sección Primera acordó:

"Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal del Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia de 14 de marzo de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera, sede de Sevilla) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso de apelación núm. 706/2016.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Si la revisión de las condiciones económicas de los conciertos sanitarios, por aplicación del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad, es una facultad que puede ejercer libremente la Administración o si, por el contrario, constituye una modificación unilateral que, en la medida en que afecta al régimen financiero del contrato, ha de acomodarse a la legislación de contratos.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y los artículos 252, 257 y 258 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (y correlativos artículos 276, 281 y 282 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme".

Por diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2017 se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Cuarta para su tramitación y decisión, y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar la interposición del recurso. Trámite evacuado por escrito de 5 de febrero de 2018, en el que alegó como infringido por la sentencia de instancia

"el artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad y consecuente inaplicación de lo dispuesto en una disposición de carácter general, la Orden de 13 de febrero de 2014 de la Consejería de Salud, por la que se actualizan las condiciones económicas aplicables a los servicios concertados con el Servicio Andaluz de Salud, y las compensaciones a pacientes por determinados tratamientos domiciliarios, dictada al amparo del mencionado precepto".

Y, señaló como pretensión deducida:

"que se estime el presente Recurso de casación y se declare la conformidad a derecho de la actualización de tarifas de los conciertos de servicios de hemodiálisis llevada a cabo por la Administración, como acto ejecutivo dictado en aplicación de la Orden de 13 de febrero de 2014, en la medida que la Sentencia, como ya se ha expuesto, ha cometido, a juicio de esta parte, las infracciones reseñadas en el cuerpo del presente escrito, al equiparar la actualización de las tarifas, operada ope legis, con el ejercicio unilateral por parte de la Administración de la potestad del ius variandi, y entender erróneamente, que se ha producido una modificación "a la baja" del precio, sin una reducción del alcance de las prestaciones sinalagmáticas del contratista, comportando una alteración sustancial de las bases del negocio".

Y solicitó el siguiente pronunciamiento en torno al alcance del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad; y, en concreto,

"en torno a si se opone al artículo 258 de la ley de Contratos del sector Público, una actualización de las tarifas fijadas para este tipo de servicios, a la baja, acordada por la Administración conforme dispone el artículo 90.4 LGS, y si ello ha de interpretarse como una modificación unilateral que, pudiendo afectar al régimen económico financiero del contrato, haya de acomodarse a lo dispuesto en la legislación de contratos".

Terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida y declare conforme a Derecho la actualización de las condiciones económicas del contrato de gestión, bajo la modalidad de concierto del servicio de hemodiálisis club del Hospital Carlos Haya de Málaga en las agrupaciones Málaga metropolitana y Norte de Málaga, mediante la resolución de 19 de marzo de 2014 dictada como acto aplicativo de la Orden de 13 de febrero de 2014.

Estimado por Decreto de 5 de julio de 2018 el recurso de reposición interpuesto por la mercantil Fresenius Medical Care Services Andalucía, S.A. contra la diligencia de ordenación de 23 de mayo anterior, referida a la denegación de la solicitud de traslado para presentar escrito de oposición, y dejando en suspenso la providencia de 1 de marzo de 2018, en la que se declaró concluso el recurso y pendiente de señalamiento para votación y fallo; se confirió traslado a la mercantil recurrida para que formulara oposición. Trámite evacuado por escrito de 29 de mayo de 2018 en el que solicitó su desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de la Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública y mediante providencia de 24 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de octubre siguiente, designando magistrado ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 15 de octubre de 2019, ha tenido lugar la deliberación del presente recurso, continuándose, por razones de trabajo, el 22 siguiente, en que se procedió a la votación y fallo. Y el 29 siguiente se pasó la sentencia a la firma de los magistrados de la Sección.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Fresenius Medical Care Services Andalucía (S.A.) impugnó la resolución la resolución 146/2014, de 19 de marzo, de la Dirección Gerencia de los Hospitales Universitarios Regional y Virgen de la Victoria de Málaga que actualizó las condiciones económicas de su contrato de gestión, bajo la modalidad de concierto, del servicio de hemodiálisis en club dependiente del Hospital Carlos Haya de Málaga en las agrupaciones Málaga-Metropolitana y Norte de Málaga. Por resolución de 14 de mayo de 2014 la Dirección Gerencia desestimó el recurso de reposición de Fresenius contra la anterior.

Hay que decir que la actualización controvertida se llevó a cabo en virtud de la Orden de 13 de febrero de 2014, de la Consejería de Salud, por la que se actualizan las condiciones económicas de los servicios de diálisis concertados con el Servicio Andaluz de Salud y las compensaciones a pacientes por determinados tratamientos domiciliarios. Anteriormente, esas condiciones estaban fijadas en la Orden de la misma Consejería de 31 de octubre de 2005. Una y otra se dictaron al amparo del artículo 90.4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. La actualización de 2014 se tradujo en una rebaja de los precios previstos en el contrato suscrito el 22 de octubre de 2012 con un plazo de ejecución de tres años.

Fresenius sostuvo en su demanda que la resolución alteraba las condiciones del contrato que tenía suscrito y que, por tanto, debía ser resarcida. El Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 8 de los de Sevilla desestimó sus pretensiones porque consideró que la Administración está habilitada para establecer las condiciones económicas del concierto y sus posteriores actualizaciones por el artículo 90.4 de la Ley 14/1986 y por la Orden de 13 de febrero de 2014.

La Sala de Sevilla entendió, no obstante, siguiendo lo ya resuelto en otra sentencia anterior --dictada en un asunto idéntico relativo al Hospital Virgen del Rocío el 6 de julio de 2016 en el recurso n.º 121/2016-- que, sin perjuicio de la facultad que reconoce a la Administración ese precepto legal y del establecimiento por la Orden mencionada de las actualizaciones correspondientes, deben tenerse en cuenta los preceptos de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicables, en particular, sus artículos 252, 257 y 258. Y, como el contrato recogía expresamente el precio y estaba prevista en los pliegos la forma de su revisión en relación con la evolución del IPC, que no se había observado, concluyó que se había producido una modificación contractual consistente en la minoración del precio sin la correspondiente compensación al contratista. En consecuencia, estimó el recurso de apelación, anuló la sentencia de instancia y, con anulación de la actuación administrativa impugnada, reconoció el derecho de Fresenius al cobro de los precios unitarios adjudicados y a ser indemnizada con el dejado de percibir por los servicios prestados.

La cuestión en que el auto de admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El auto de la Sección Primera de 5 de diciembre de 2017 admitió a trámite el recurso de casación del Servicio Andaluz de Salud porque sobre el asunto planteado no existe jurisprudencia. Advierte al respecto que, si bien la sentencia de 21 de abril de 2001 (casación 8602/1995) abordó un supuesto parecido, no era igual a éste y, en todo caso, siendo un solo pronunciamiento, procedía --para formar jurisprudencia-- reafirmarlo, completarlo o cambiarlo.

A tal efecto, la cuestión que nos somete es, tal como se ha indicado en los antecedentes, la siguiente:

"Si la revisión de las condiciones económicas de los conciertos sanitarios, por aplicación del artículo 90.4 de la Ley General de Sanidad, es una facultad que puede ejercer libremente la Administración o si, por el contrario, constituye una modificación unilateral que, en la medida en que afecta al régimen financiero del contrato, ha de acomodarse a la legislación de contratos".

Y los preceptos a interpretar que identificó son los artículos 90.4 de la Ley 14/1986, 252, 257 y 258 de la Ley 30/2007 y sus correlativos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Las alegaciones de las partes.

A) El escrito de interposición del Servicio Andaluz de Salud.

Sostiene que la sentencia de la Sala de Sevilla infringe, por inaplicarlos, el artículo 90.4 de la Ley 14/1986 y la Orden de 13 de febrero de 2014, dictada a su amparo. Y que vulnera por aplicarlos indebidamente los artículos 252, 257 y 258, apartado segundo, de la Ley 30/2007.

En el desarrollo de su argumentación deja constancia sobre lo primero de que el contrato contemplaba un presupuesto total de 10.976.804,28€ y desglosaba los precios unitarios que preveía en función de si el número de sesiones de tratamiento al mes llegaban a 520 o menos o superaban las 780 sesiones, además de indicar el suplemento por diálisis mediante bicarbonato. Luego destaca que la primera de las cláusulas del Pliego de las Administrativas Particulares incluía, entre las disposiciones a las que se habría de ajustar el contrato, la Ley 14/1986. Recuerda, también que la cláusula 8.2 establecía que en ningún caso los precios unitarios podrían superar los máximos fijados por el órgano de contratación y que la fórmula de revisión de precios se contenía en la cláusula novena, la cual, de acuerdo con el artículo 257.2 de la Ley 30/2007, señalaba que se efectuaría cada doce meses de ejecución de la prestación y que sería en la cuantía del 85% del IPC general de los doce meses anteriores.

Luego reproduce el artículo 90.4 de la Ley 14/1986 y recuerda que las condiciones económicas aplicables a los servicios de diálisis concertados con el Servicio Andaluz de Salud se habían ido fijando y actualizando mediante Órdenes de la Consejería de Salud y que la de 13 de febrero de 2014 sustituyó a la de 31 de octubre de 2005 cuyas tarifas coinciden con los precios unitarios máximos establecidos en la cláusula octava del Pliego y con la oferta económica de Fresenius .

Pues bien, sostiene el Servicio Andaluz de Salud que, sustituida la Orden de 31 de octubre de 2005 por la de 13 de febrero de 2014, se debe estar a las condiciones económicas establecidas por esta última pues el Pliego se remitía a la Ley 14/1986 y es indiscutible la facultad y competencia de la Administración para fijar esas condiciones y actualizarlas. La Orden de 13 de febrero de 2014 procedió a esa actualización y el Servicio Andaluz de Salud se limitó a aplicar la reducción de tarifas fijada por la disposición reglamentaria. Considera que la sentencia de apelación se confunde al entender que esa aplicación de la Orden, sin reducir las obligaciones de Fresenius, contraviene las normas sobre contratación pública por romper el equilibrio económico del contrato. Confusión debida --explica-- a que no estamos ante una revisión de precios ni ante una modificación del contrato en razón de dicha minoración de las tarifas.

Coincide con el auto de admisión en que la sentencia de 30 de abril de 2001, si bien se refiere a un supuesto semejante a este difiere en su alcance. En el presente, dice, el aspecto distintivo radica en que los precios máximos se fijan en función de los precios máximos establecidos por la Orden sin que puedan superarlos. Critica, seguidamente, a la sentencia recurrida por no tener en cuenta que esa Orden de 13 de febrero de 2014 se dictó al amparo del artículo 90.4 de la Ley 14/1986 y que la resolución administrativa recurrida en la instancia es un mero acto ejecutivo de aquélla.

Rechaza el escrito de oposición que haya habido un quebranto en la ecuación financiera del contrato, como dice la sentencia, porque, de un lado, estaba prevista en el Pliego la aplicación directa de la Ley 14/1986 y no se ha cuestionado que las condiciones de la Orden de 13 de febrero de 2014 se fijaron teniendo en cuenta los costes reales del servicio. De otro lado, porque deben respetarse los principios de la lex contractus y de pacta suntservanda. Y termina en este punto afirmando que la condena a abonar los precios unitarios adjudicados contradice claramente lo dispuesto en la Orden y lleva a su inaplicación, al tiempo que infringe el mandato de la Ley básica estatal de actualización de las condiciones económicas de este tipo de contratos.

Sobre la aplicación indebida de los preceptos de la Ley 30/2007 vuelve a decir que la sentencia de la Sala de Sevilla asume la premisa errónea de que se ha producido una reducción sustancial del precio unitario originariamente estipulado y una modificación contractual. Ve confirmado el recurrente en casación ese error por las sentencias en que se apoya la de apelación, las cuales, dice, analizan la posibilidad de introducir modificaciones contractuales por razones de interés público. Ahora bien, sostiene el Servicio Andaluz de Salud, considerar que la actualización de tarifas comporta el ejercicio del ius variandi, no sólo vulnera el artículo 90.4 de la Ley 14/1986, sino también los artículos 252 y 257 de la Ley 30/2007 ya que ignora las estipulaciones del contrato sobre la revisión de precios.

Por último, dice el escrito de interposición que la sentencia de apelación infringe los artículos 107 y 258 de la Ley 30/2007. El primero se refiere, explica, a las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación y el segundo prevé la obligación de compensar al contratista cuando las modificaciones contractuales afecten a su régimen económico-financiero. Señala en este punto que no se ha alterado el objeto del contrato sino que se ha aplicado la previsión de una disposición general y que no se ha acreditado un cambio sustancial de las bases del contrato.

B) El escrito de oposición de Fresenius Medical Care Services Andalucía, S.A.

Comienza recapitulando sobre los antecedentes del litigio después de lo cual nos dice que no se han producido las infracciones normativas denunciadas por el Servicio Andaluz de Salud.

Niega, en efecto, que la sentencia dictada por la Sala de Sevilla vulnere el artículo 90.4 de la Ley 14/1986 pues, dice, cualquier interpretación y aplicación de ese precepto legal ha de producirse a la luz de lo dispuesto por la Ley 30/2007. Además, resalta que para responder a la cuestión suscitada por el auto de admisión hay que distinguir si la actualización de las condiciones se refiere a la contraprestación de un contrato ya adjudicado o si se proyecta sobre un contrato a adjudicar. Acepta, desde luego, el escrito de oposición que la Administración ejerza la facultad que le confiere el artículo 90.4 de la Ley 14/1986 y que las condiciones económicas que establezca se utilicen para fijar el presupuesto base de licitación de los que se vayan a convocar. Y, respecto de los que ya están adjudicados, nos dice que es menester diferenciar si en el propio contrato se prevé la eventual revisión conforme al artículo 90.4 o si se prevé otro procedimiento de revisión. En este último supuesto, mantiene, se habrá de estar a ese procedimiento específico.

Pues bien, prosigue su razonamiento Fresenius, si existiendo un propio mecanismo de revisión de los precios, la Administración hace uso del artículo 90.4, estará modificando unilateralmente el contrato. Recuerda aquí que el artículo 252 de la Ley 30/2007, norma básica estatal, dispone que la aplicación de la legislación sectorial del servicio al contrato de gestión se encuentra supeditada a que no se oponga a lo previsto por aquel texto legal y que su artículo 257 prevé que la revisión de la contraprestación del contratista se produzca en la forma establecida en el contrato. Esta solución, recuerda es la prevista en su momento por la Ley de Contratos de la Administración Pública y, también, dice, por la práctica del Servicio Andaluz de Salud que, en otros contratos de gestión de servicio público ha previsto que la revisión se haga conforme a las condiciones que fije la Administración en virtud del artículo 90.4 de la Ley 14/1986 y cita el correspondiente al expediente HS09008.

Al parecer del escrito de oposición la solución que defiende, la que siguió la sentencia de apelación, es la que resulta de la sentencia de 30 de abril de 2001 (casación n.º 8602/1995) y también de otras que se han ocupado de problemas análogos aunque no se refieran al artículo 90.4. Se trata de las de 26 de febrero de 2016 (casación n.º 336/2014), 3 de marzo de 2016 (casación n.º 337/2014), 21 de noviembre de 2012 (casación n.º 1526/2012), 9 de diciembre de 2003 (casación n.º 4361/1998).

En definitiva, para Fresenius, admitir que el órgano de contratación revise la contraprestación económica del contratista aplicando una eventual Orden o resolución que dicte la Administración al amparo del artículo 90.4 de la Ley 14/1986 cuando el contrato prevea un sistema específico de revisión, supondrá desconocer los artículos 252 y 257.2 de la Ley 30/2007 y será contrario al principio pacta sunt servanda.

Rechaza, seguidamente, que la sentencia de apelación vulnere los artículos 90.4, 252 y 257 citados. Afirma que la argumentación del recurrente en casación, para quien la actualización de las condiciones económicas no es una revisión, es errónea. Señala que la distinción entre revisión y actualización es una creación jurisprudencial que parte de la sentencia de 15 de noviembre de 1977 y sitúa la diferencia en el distinto momento en que tiene lugar la alteración: antes de la formalización es una actualización, mientras que después es una revisión. Así, en este caso, estamos ante una revisión. Además, indica que posteriores sentencias han advertido que a la actualización de precios se le ha de aplicar el mismo régimen que prevé la Ley para la revisión [ sentencias de 2 de julio de 2004 (casación n.º 3119/2000) y de 12 de mayo de 2009 (casación n.º 4279/2007)].

Por último, rechaza que la sentencia confunda la modificación y la actualización de las condiciones económicas y que, por tanto, haya infringido los artículos 90.4 de la Ley 14/1986 y 258 de la Ley 30/2007. No incurre en confusión --señala-- porque hubo una modificación unilateral del contrato por parte de la Administración ya que no en otra cosa consiste la revisión efectuada de la contraprestación económica. Y, cuando esa modificación afecta al régimen económico del contrato como ha sucedido aquí --añade-- la consecuencia ha de ser la prevista en el artículo 258: la compensación al contratista.

Antes de concluir, todavía observa que:

"(...) tal modificación también debería cumplir con las exigencias establecidas, con carácter general para todos los contratos públicos, en los artículos 92 bis, 92 ter, 92 quáter y 92 quinquies de la Ley 30/2007 (preceptos introducidos por disposición final 16.7 de la Ley 2/2011 -- artículos 105 a 108 del Real Decreto legislativo 3/2011--), cosa que no hace. Desde la perspectiva de los requisitos generales fijados por estos preceptos, se exige: (i) la tramitación del correspondiente procedimiento (no observado en el caso de autos); (ii) la concurrencia de alguna de las causas taxativamente enumeradas en el artículo 92 quáter (no justificada ni invocada por el órgano de contratación); (iii) no suponer una alteración de las condiciones esenciales de la adjudicación y licitación (uno de los supuestos que el propio precepto establece que se ha de entender en todo caso como de alteración de esas condiciones esenciales es el siguiente: "cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esta relación queda definida por las condiciones de la adjudicación", siendo eso precisamente lo que ocurre en el supuesto de autos, en que se revisa --reduce-- la contraprestación económica del contratista en pretendida aplicación de una Orden dictada con posterioridad a la adjudicación y en supuesto ejercicio del art. 90.4 LGS, cuando esa no es la forma o sistema de revisión de la contraprestación económica establecida en los pliegos y en el contrato)".

El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

De cuanto se ha expuesto hasta ahora sobre las posiciones de las partes resultan con claridad varios extremos que no están en discusión.

Así, es pacífico que la actualización de las condiciones económicas por la resolución 146/2014, dictada en aplicación de la Orden de 13 de febrero de 2014, la cual, a su vez, descansa en el artículo 90.4 de la Ley 14/1986, se tradujo en la modificación a la baja de los precios previstos en el contrato en 2012 cuando estaba ejecutándose y aún faltaba tiempo para que expirase el plazo previsto al efecto.

Tampoco hay controversia sobre que en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares a que estaba sujeto el contrato de gestión del servicio de hemodiálisis en club adjudicado a Fresenius, se preveía un mecanismo de revisión de precios en función de la evolución del Índice de Precios al Consumo en los doce meses anteriores. No se discute la habilitación de la Administración para actualizar las condiciones económicas incluso de los contratos que, como el de autos, estaban ejecutándose cuando sobreviene esa actualización. Y está claro, también, que no es problemática respecto de los contratos pendientes de adjudicación ni de los que, aun estando en ejecución, sus estipulaciones o pliegos expresamente contemplan la actualización de las condiciones económicas conforme al artículo 90.4 de la Ley 14/1986.

Entrando ya en los extremos controvertidos debemos decir que no cuesta esfuerzo comprobar que la primera de las cláusulas del Pliego de las Particulares, si bien incluye a la Ley 14/1986 entre las disposiciones por las que se regirá el contrato, no precisa que éste se someterá a la actualización de la que estamos hablando durante su vigencia. Por tanto, tal mención no puede desplegar el efecto que el escrito de interposición le atribuye. Es decir el de la aceptación previa por el contratista de la posibilidad de que los precios se rebajen sin ninguna compensación en el curso de su cumplimiento como consecuencia de la actualización que permite el artículo 90.4 de la Ley 14/1986.

A este respecto dice el Servicio Andaluz de Salud que no se ha desvirtuado que las condiciones fijadas por la Orden de 13 de febrero de 2014 responden a los costes reales del servicio y que, por eso, no puede haber padecido quebranto Fresenius. Sin embargo, frente a la certeza sobre la reducción de los precios, estas últimas afirmaciones, esencialmente genéricas, no se han acreditado en el proceso y era la Administración la que debía haber despejado toda duda al respecto ya que fue su decisión --la Orden de 13 de febrero de 2014 y la ulterior resolución 146/2014-- la que produjo la reducción, mientras que la oferta de la contratista tuvo en cuenta las condiciones económicas prefijadas por la propia Junta de Andalucía en el momento de la licitación y con arreglo a ellas se estableció el régimen económico del contrato. En ese contexto, le correspondía a la Administración explicar por qué no afecta al concreto equilibrio de este último la modificación por ella introducida en 2014.

En estas condiciones, no encontramos razones para llegar a una conclusión distinta de la alcanzada por la Sala de Sevilla. Rebajar los precios de un contrato que se está cumpliendo al margen del procedimiento para revisarlos contenido en el Pliego por el que se rige no puede no verse como una modificación impuesta por la Administración. De ahí que deba conducir a la correspondiente compensación de la merma ocasionada al contratista.

Tiene razón, en fin, Fresenius cuando observa que al mismo resultado llegó, aunque fuera en un contexto diferente y concluyera en sentido opuesto, la sentencia de 30 de abril de 2001 (casación 8602/1995), a la que se refiere el auto de admisión. En aquél caso el Tribunal Supremo desestimó el recurso de varias empresas que reclamaban el reequilibrio económico de sus contratos por haberse modificado los precios de las sesiones de hemodiálisis que estaban realizando. La desestimación se debió a que esa modificación se había producido en virtud de la estipulación del concierto que suscribieron con el Servicio Valenciano de Salud según la cual la tarifa se correspondería con la última vigente dispuesta por la Consejería de Sanidad y Consumo y su revisión se ajustaría a lo que estaleciera esa Consejería para cada ejercicio económico. En esos términos claros, la sentencia citada, al igual que la de instancia había hecho, consideró que el cumplimiento del concierto obligaba a las contratistas a someterse a las condiciones que se fueran fijando.

Es decir, entonces se había integrado en el contrato el mecanismo de revisión del precio utilizado por la Administración, mientras que aquí el Servicio Andaluz de Salud se ha servido de otro distinto.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

Los razonamientos anteriores imponen responder a la cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que, en las circunstancias del caso, la actualización de las condiciones económicas efectuada por la resolución 146/2014, en aplicación de la Orden de 13 de febrero de 2014, a su vez dictada conforme al artículo 90.4 de la Ley 14/1986, supone una modificación unilateral del contrato que afecta a su régimen financiero y ha de acomodarse a la legislación de contratos del sector público.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 93.4 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con las comunes por mitad en el recurso de casación.