STS 1482/2019, 29 de Octubre de 2019

En el recurso contencioso-administrativo núm. 225/2015 la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, con fecha 16 de febrero de 2017, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS: PRIMERO: DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto contra el Acuerdo del Consell de Govern de fecha 8 de mayo de 2015 que ratifica los Acuerdos del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015. SEGUNDO: DECLARAMOS el acto administrativo impugnado ajustado a derecho. TERCERO: Sin costas".

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de don Roberto, doña Rosana, doña Fátima, doña Alejandra, doña Custodia, doña Visitacion, don Horacio, don Leoncio, don Justiniano y doña Bibiana recurso de casación, que por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears tuvo por preparado mediante Auto de 4 de abril de 2017, que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento a las partes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 5 de diciembre de 2017, dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"La Sección de Admisión acuerda:

Primero. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación de Dña. Rosana, D. Horacio, Dña. Visitacion, D. Justiniano, D. Leoncio, Dña. Alejandra, Dña. Bibiana, Dña. Custodia, D. Roberto y Dña. Fátima contra la sentencia núm. 65/2017, de 16 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears.

Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada "condiciones de trabajo" a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y al personal laboral no fijo y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal. Y ello desde la óptica de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la normativa nacional correspondiente.

Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la contenida en el artículo 10.5 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP] (coincidente con el mismo artículo del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) en relación con los artículos 16 y siguientes del EBEP y con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como otros preceptos concordantes que resulten de aplicación.

Cuarto. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

Quinto. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

Sexto. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto".

La representación procesal de don Roberto, doña Rosana, doña Fátima, doña Alejandra, doña Custodia, doña Visitacion, don Horacio, don Leoncio, don Justiniano y doña Bibiana interpuso recurso mediante escrito de 15 de febrero de 2018, y termina suplicando a la Sala

"...dictar Sentencia por la que se declare:

1. - Haber lugar al Recurso de Casación contra la sentencia 65/17 de 16 de febrero de 2017 TSJ Illes Balears, y anulen dicha Sentencia por extinción de cualesquiera de los motivos de casación invocados.

( Situación Jurídica Individualizada solicitada en Instancia): Como consecuencia de ello.

2. - Se declarará contraria a Derecho la Disposición impugnada por la que se excluye a los recurrentes de participar en el procedimiento de carrera profesional, todo ello con los efectos pertinentes económicos y profesionales retroactivos desde la ejecución de las fases de la Disposición anulada (en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación).

   -Y así se reconocerá el derecho de los recurrentes a participar en este proceso, siempre que cumplan con los requisitos que se exigen al resto de empleados públicos, y siempre condicionados a la temporalidad de su nombramiento.

3. - Costas en caso de oposición"

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ILLES BALEARS, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte SENTENCIA por la que lo DESESTIME íntegramente el recurso presentado, y en su consecuencia, determine que la carrera profesional horizontal no puede ser considerada "condiciones de trabajo", por lo que no se vulnera el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada ni se vulnera la Directiva 1999/70/CE".

Mediante providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 1 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

El objeto del proceso y la razón de decidir de la sentencia de instancia

Ésta, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, según se lee en su fundamento de derecho primero, contra "el Acuerdo del Consell de Govern de 8 de mayo de 2015 que ratifica los Acuerdos del Comité Intercentros y de la Mesa Sectorial de Servicios Generales de 4 de mayo de 2015 que desarrolla el punto 5º de la carrera profesional del Acuerdo entre la Administración de la CAIB y las organizaciones sindicales más representativas y un acto de aplicación mediante el cual se publican las listas provisionales de personal funcionario y laboral incluido en su ámbito de aplicación".

Resumiendo, aquel Acuerdo de 8 de mayo de 2015 ratifica, en lo que aquí importa, el acuerdo por el que se limita el ámbito subjetivo de aplicación de la "carrera profesional horizontal" a los funcionarios de carrera y al personal laboral fijo, con exclusión, pues, del personal funcionario interino y del personal laboral indefinido no fijo.

La razón de decidir de aquella sentencia, desestimatoria, como ya se ha dicho, es, en suma, que la carrera profesional horizontal no es una de las medidas, o determinaciones normativas, que quepa incluir en el concepto de "condiciones de trabajo", a que se refiere la cláusula 4ª, apartado 1, del Acuerdo marco que figura como Anexo a la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio.

Cuestión ya decidida, en sentido contrario, por este Tribunal

En efecto, esa cuestión, identificada en el auto de admisión de este recurso de casación como la que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, fue abordada en la sentencia de 6 de marzo de 2019, dictada en el recurso de casación núm. 2595/2017, y lo fue, precisamente, respecto de aquel Acuerdo de Consell de Govern de 8 de mayo de 2015.

De ella, procede transcribir sus fundamentos de derecho quinto y sexto. Dicen así:

"QUINTO. - El juicio de la Sala. La carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo.

Sobre la cuestión que para la Sección Primera reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia ya hemos tenido la ocasión de pronunciarnos en nuestra sentencia n.º 1796/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3723/2017). Aunque entonces se suscitó a propósito del personal estatutario no fijo de los Servicios de Salud, habida cuenta de la semejanza que existe entre el régimen jurídico que para ellos sienta, en el aspecto controvertido, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, con el que contiene el Estatuto Básico del Empleado Público, entendemos que las conclusiones allí alcanzadas son trasladables a este litigio en el que se trata de personal funcionario interino y laboral temporal de la Administración de las Islas Baleares.

Por tanto, a continuación, recogeremos los argumentos que nos llevaron a considerar que la carrera profesional forma parte de las condiciones de trabajo y que, en consecuencia, no procede excluir de ella al personal no permanente que se encuentra en la situación de las recurrentes. Y concluiremos, también, con la estimación del recurso de casación, la anulación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Al proceder de este modo, observamos, al igual que en los recursos de casación n.º 1805 y 4336/2017, deliberados y votados en la misma fecha que éste, los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

En efecto, en aquella ocasión recordamos, en lo que ahora importa, que, según el artículo 16 del Estatuto Básico del Empleado Público "los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional" y que la carrera profesional es "el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad" y que la carrera profesional horizontal consiste "en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto". Observábamos que, a tal efecto, de acuerdo con el artículo 17 b), siempre del Estatuto Básico, se debían valorar "la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño", si bien se podrían incluir también "otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida". Asimismo, evocábamos que (artículo 20.3) las Administraciones Públicas "determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto".

Y, teniendo en cuenta que se debatía sobre el derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración, advertíamos que seguiríamos el criterio fijado por la Sección Séptima de esta Sala en la sentencia de 30 de junio de 2014 (casación n.º 1846/2013), con arreglo a la cual este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional.

En particular, manifestamos:

"En la referida sentencia de 30 de junio de 2014, resaltando las razones de la no contradicción de las previamente dictadas de 23 de mayo de 2011 (casación 4881/2008), de 18 de febrero de 2013 (casación 4842/2011), de 18 de febrero y 29 de febrero de 2012 (casación 1707 y 3744/2009 ), y de 21 de marzo de 2012 (casación 3298/2009), alguna de las cuáles son opuestas en este recurso por la parte recurrida, admitimos el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio, que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 (asunto C- 177/2010), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE, exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 que insiste, considerando también la Directiva 1999/70/CE, en que "toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida".

Además, para reafirmar la conclusión indicada, recogimos la argumentación del auto de 22 de marzo de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictado en el asunto C- 315/1, originado por una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 2 de los de Zaragoza, en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal de una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.

En concreto, subrayábamos que el Tribunal de Justicia, tras recordar que se pronuncia mediante auto en virtud del artículo 99 de su Reglamento, en razón de que entiende que podía resolver a partir de decisiones anteriores - auto de 21 de septiembre de 2016 (caso Álvarez Santirso) asunto C-631/15, apartado 26, y jurisprudencia citada-- y destacar que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma, según resume nuestra sentencia n.º 1796/2018:

"1.º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2. ) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-".

También recogíamos en la sentencia n.º 1796/2018 que, a este respecto, el Tribunal de Justicia afirma:

"a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70, caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-;

2. que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello --en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social--".

Esta doctrina del Tribunal de Justicia, decía la sentencia n.º 1796/2018 echaba por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición presentado en aquél proceso y ahora debemos decir que produce el mismo efecto respecto de la fundamentación de la sentencia, en la medida en que la exclusión de los funcionarios interinos y del personal laboral temporal viene esencialmente determinada por la naturaleza temporal de su relación de servicio ya que no se ha discutido la identidad del trabajo realizado por las recurrentes con el de los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo. Por tanto, no hay razones objetivas que justifiquen la diferencia de trato pues, como dijimos entonces y debemos reiterar aquí, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la "condición de trabajo" --carrera profesional horizontal-- ni resulta indispensable para lograr los objetivos perseguidos por la Administración balear y tampoco para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de esa carrera profesional.

SEXTO. - El juicio de la Sala. La estimación de los recursos de casación y contencioso-administrativo.

A los efectos del artículo 93.1 de la Ley de la Jurisdicción, procede, por las razones expuestas, declarar:

(1.º) que la carrera profesional establecida en los acuerdos ratificados por el acuerdo del Consejo de Gobierno de las Islas Baleares de 8 de mayo de 2015 está incluida en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70/CE referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal, al que viene referida la actuación impugnada.

(2.º) que existe discriminación de este personal por condicionarse su participación en la carrera profesional diseñada en el acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

(3.º) que todo ello conlleva la estimación del presente recurso de casación y la anulación de la sentencia impugnada.

(4.º) que supone, asimismo, la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consecuencia de declarar contraria a Derecho la actuación impugnada en la medida en que excluye a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional y el reconocimiento del derecho de las recurrentes a esa carrera profesional y a que, de reunir las condiciones establecidas, se les acredite el concepto retributivo previsto con efectos desde que se produjeron para los empleados públicos a los que se les reconoció, más los intereses legales correspondientes.

Pronunciamiento sobre costa

A tenor de lo establecido por el art. 93.4 de la LJCA, no hacemos imposición de costas en la instancia dadas la complejidad del asunto controvertido y las dudas que plantea; y, de otro lado, cada parte abonará las del recurso de casación causadas a su instancia y las comunes por mitad.