ATS, 8 de Octubre de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 1 de los de Móstoles se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2017, en el procedimiento n.º 659/2016 seguido a instancia de D. Pedro Francisco contra General de Bombeo de Hormigón S.L. (Gebomsa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 20 de junio de 2018, que desestimaba el recurso interpuesto por el demandante, estimaba el interpuesto por el demandado y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de agosto de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Ana María Pérez-Serrano Lara en nombre y representación de D. Pedro Francisco, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 27 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción, falta de contenido casacional y falta de relación precisa y circunstanciada. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016)].

El actor ha venido prestando servicios para General de Bombeo de Hormigón SL desde el 9 de febrero de 2011, con un salario mensual bruto de 6.805,68 €. Fue despedido por causas objetivas el 28 de abril de 2016 por el descenso de la facturación y pérdidas desde 2008 a 2015. El EBITDA de la empresa en 2015 fue de 1.600.000 € y en 2016 de 67.000 €. Según los hechos probados añadidos por la sala de suplicación consta que "La empresa procedió a firmar de conformidad con los representantes de los trabajadores de las siguientes Actas: Acta de 28 de junio de 2012 del ERE del 2012 de extinción de 140 contratos y modificación sustancial de condiciones [...] , Acta de fecha 14 de febrero de 2013 del ERE de extinción de 45 contratos y suspensión de 180 días para la totalidad de la plantilla [...], Acta de fecha 3 de diciembre de 2013 aprobando ERTE de suspensión de 180 días de trabajo para toda la plantilla durante todo el 2014 [...], Acta de fecha 3 de diciembre de 2014 aprobando ERTE de suspensión de 80 días de trabajo para toda la plantilla durante todo el 2015". Y también se añade al relato fáctico que "La empresa firmó Acta con Acuerdo con los representantes de los trabajadores en fecha 20 de enero de 2016 para el pago de las pagas extraordinarias pendientes del año 2015 y el aplazamiento de las pagas del año 2016 [...] y en fecha 8 de junio de 2016 Acta, también con Acuerdo, para modificación sustancial colectiva de condiciones consistente en la reducción salarial del 10%". La sentencia de instancia declaró improcedente el despido argumentando que si bien se acreditaban las causas alegadas para el despido, en la fecha de marzo/abril 2016 y el cambio de socios de la compañía y la operación de condonación de deudas desvirtúan la situación objetivamente negativa que fundamentó el despido. La sentencia recurrida ha estimado en primer lugar el recurso de la empresa y declara el despido procedente asumiendo ese argumento pero destacando que los ingresos de los tres últimos trimestres (tercer trimestre de 2015 a primer trimestre de 2016) disminuyeron en relación con los mismos trimestres del año interior (tercer trimestre 2014 a primer trimestre 2015) como se advierte de las declaraciones del IVA. También admite que en el último trimestre de 2014 y 2015 hubo un incremento de facturación y el EBITDA fue de 67.000 €. La sentencia recurrida tiene por acreditadas las causas económicas lo que se refuerza con las medias adoptadas anteriormente que no obstante resultaron insuficientes y también con los acuerdos posteriores adoptados con los representantes legales de los trabajadores para aplazar el abono de las horas extraordinarias pendientes de 2015 y el aplazamiento del pago de las correspondientes a 2016. Por otra parte, la sentencia señala que la supresión del departamento de gestión de activos donde el actor prestaba servicios supone la concurrencia de la causa organizativa, lo que justifica la calificación de procedencia.

El actor interpuso también recurso de suplicación solicitando primeramente la revisión de hechos probados. El primer motivo se desestima por apoyarse en el email de un tercero, que no es prueba documental idónea según la sala. El actor solicitó ampliar el hecho probado relativo a los periodos de incapacidad temporal, pero la sentencia lo desestima por irrelevante. Igualmente interesa que se añada un nuevo hecho probado relativo a un ERTE que no ha recogido la sentencia de instancia. La sala desestima el motivo porque debió articularse por la vía del art. 193 a) LRJS si se considera insuficiente el relato fáctico. En cuanto al fondo del asunto, la sentencia recurrida rechaza que se hayan superado los umbrales del art. 51.1 ET, así como la discriminación por discapacidad alegada en el recurso porque el actor no acredita que sea inválido o tenga limitada de algún modo su capacidad funcional. Por último, el recurrente aduce que los despidos posteriores al pacto suspensivo hasta diciembre de 2015 infringen el art. 1258 CC y el principio pacta sunt servanda porque no concurren ni se ha agravado la situación que fundamentó dicho acuerdo. Para la sentencia tal planteamiento incurre en el vicio procesal de "hacer supuesto de la cuestión", es decir que el recurrente parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución impugnada.

La letrada del demandante interpone el presente recurso y plantea diez materias de contradicción.

Mediante el primer motivo se denuncia incongruencia omisiva de la sentencia impugnada con fundamento en que la parte actora alegó la existencia de una caja B en la empresa y así se deduce del hecho probado que constata el abono de algunas guardias en efectivo a dos trabajadoras, no en nómina. La sentencia recurrida sin embargo, a juicio del recurrente, no ha valorado esa circunstancia pese a ser alegada en el escrito de impugnación del recurso de la empresa.

El recurrente cita de contraste para este motivo la STS 441/2018, de 25 de abril (rcud 1835/2018), dictada en un procedimiento sobre despido objetivo, declarado procedente tanto en la instancia como en suplicación. El actor y recurrente en casación para la unificación de doctrina denunció incongruencia omisiva con base en que el tribunal superior de justicia no se había pronunciado sobre la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición por la empresa resultado de haberse calculado sobre un salario indebido e inferior al del convenio colectivo. La Sala Cuarta estima el recurso declarando que la omisión afecta a una alegación fundamental como es la corrección del importe indemnizatorio y afecta incluso la propia calificación según los criterios jurisprudenciales sobre el carácter inexcusable o excusable de la insuficiencia en la consignación.

No puede apreciarse contradicción en este motivo porque en el supuesto de la sentencia recurrida el demandante ha obtenido una resolución favorable y al impugnar el recurso de suplicación de la empresa se opone a la revisión de hechos probados sobre la causa económica alegada refiriéndose a una caja B y al dato de que se pagaron horas extras en efectivo, lo que no requiere especial pronunciamiento de la sala. En el caso de la sentencia de contraste el actor, que ha recurrido en suplicación el pronunciamiento de despido procedente, articula un motivo para denunciar la incorrecta cantidad puesta a disposición por haberse tenido en cuenta una antigüedad inferior a la real y un salario inferior al del convenio colectivo, pero la sala solo da respuesta al primer punto y omite tratar el segundo planteamiento de la denuncia. Esa omisión justifica para la Sala Cuarta la nulidad de la sentencia impugnada por estar en juego un derecho fundamental.

El segundo punto de contradicción se refiere a la incoherencia interna de la sentencia por la falta de concordancia entre los hechos probados y la conclusión alcanzada, en concreto porque no hay hecho probado alguno que constate el descenso en la facturación por trimestres, ni las pérdidas mencionadas en el fundamento jurídico ni que el actor prestara servicios en el departamento de gestión de activos o que este se suprimiera.

La parte recurrente alega como contradictoria la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2006 de 8 de junio (r. 6880/2002). Tiene su origen en una demanda de cantidad formulada por dos ciclistas profesionales de nacionalidad suiza contra la empresa y otra compañía domiciliada en Barcelona, patrocinadora del equipo Lotus Festina de ciclismo profesional, Festina SA dedicada a la comercialización de relojes de pulsera. El juzgado de lo social estimó en parte la demanda condenando a las empresas codemandadas Prosport SA y Festina Lotus SA, como sociedad que había absorbido a la ahora inexistente Festina SA. La sentencia de suplicación declaró la falta de competencia del orden social para conocer del asunto porque ni los demandantes ni las empresas codemandadas tenían su domicilio en España. Los demandantes formularon recurso de amparo fundamentado en un error material de la sala de suplicación al confundir dos sociedades - Festina Lotus SA, demandada en el proceso, y Societat Sportiva Festina Lotus, ajena al procedimiento- y en la contradicción interna de la sentencia entre los fundamentos jurídicos y el fallo. El Tribunal Constitucional se centra en el examen del error material aducido en el caso que había afectado a la aplicación del art. 25.1 LOPJ, porque la segunda denuncia -incoherencia interna entre los fundamentos jurídicos y el fallo- está subordinada a la primera. El dato del domicilio en Barcelona de Festina Lotus SA es indudable para el Tribunal Constitucional por la numerosa prueba que lo acredita, al igual que la falta de conexión del pleito con la Sociedad Deportiva Festina Lotus, domiciliada en Andorra, produciéndose una confusión entre las dos sociedades que provocó la decisión del asunto por remisión a otra sentencia de la sala ajena a dicho procedimiento. En definitiva, el error de incluir como parte en el proceso a una sociedad no demandada y la supuesta indeterminación del domicilio de la compañía española vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandantes en amparo al declararse la incompetencia de la jurisdicción social para conocer del asunto.

La doctrina de la sentencia de contraste no puede aplicarse a la sentencia recurrida porque los supuestos de hecho son distintos. En la sentencia recurrida se denuncia incongruencia interna por los motivos expuestos más arriba, es decir el razonamiento de la sala sobre datos que según el recurrente no están explícitos en los hechos probados. Mientras que en la sentencia de contraste se analiza el alcance constitucional de un doble error cometido por el tribunal superior de justicia: primero, considerar como parte demandada una sociedad domiciliada en Andorra sin relación alguna con el pleito, y segundo declarar que la sociedad correcta -Festina Lotus SA- no tiene domicilio conocido cuando en realidad consta en el procedimiento su domicilio en Barcelona. Todo ello determina que la demanda quede imprejuzgada por declarar el tribunal su falta de competencia.

La Sala Cuarta ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS, entre otras, de 16 y 22 de septiembre de 2015 ( rcud 1989/2014 y 2000/2014), 20 de enero y 18 de febrero de 2016 ( rcud 3106/2014 y 3257/2014) y 30 de marzo y 18 de mayo de 2017 ( rcud 2155/2015 y 3284/2015)].

En tercer lugar, el recurrente denuncia incongruencia omisiva de la sentencia al no entrar a valorar los tres motivos de suplicación dedicados a la revisión de hechos probados. En este punto debe apreciarse falta de contenido casacional porque la parte está planteando una materia que no tiene acceso a este recurso como es la relativa a los criterios del órgano judicial para revisar los hechos probados.

El cuarto motivo de casación para la unificación de doctrina se refiere al valor de un email como documento hábil para amparar la modificación fáctica interesada al amparo del art. 193 b) LRJS. El motivo, al igual que el anterior, debe inadmitirse porque lo pretendido por el recurrente es modificar un hecho probado, extremo sobre el que argumenta extensamente en el escrito de formalización de este recurso, y ya se ha dicho que esa pretensión no tiene acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina en el que solo es posible el examen del derecho aplicado.

En el quinto motivo el recurrente denuncia que la sala de suplicación no accediera a añadir un hecho probado razonando que si la parte consideraba insuficiente el relato fáctico debió articular el pertinente motivo por la vía del art. 193 a) LRJS. Concretamente y según el actor, había alegado el dato de un ERTE suspensivo anterior al despido pero la instancia no lo recogió.

El recurrente cita de contraste para ese motivo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, 899/2017, de 17 de mayo (r. 464/2017), dictada en un procedimiento de despido y que confirma la de instancia que había desestimado la demanda. En particular, la sentencia de contraste desestima un motivo articulado por los actores para pedir la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados, declarando que la sentencia de instancia cumple sobradamente los requisitos exigidos al respecto para dar una respuesta adecuada a la controversia planteada.

Tampoco puede apreciarse contradicción en este motivo porque la sentencia de contraste desestima el motivo de recurso de solicitud de nulidad de actuaciones por considerar suficiente el relato de hechos probados, mientras que la sentencia recurrida desestima el motivo de insuficiencia de hechos probados indicando que la vía adecuada para formularlo es la del art. 193 a) LRJS. No hay divergencia doctrinal entre las sentencias comparadas y en los dos casos se desestima la pretensión concreta de la parte recurrente.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.1 LRJS.

En sexto lugar la parte recurrente plantea un motivo para denunciar que la sentencia impugnada rechazó la revisión del hecho probado noveno por considerarla irrelevante. La sentencia de contraste es del TS Sala Cuarta de 21 de enero de 2015 (rcud 2958/2013), pero el motivo debe inadmitirse porque adolece de falta de relación precisa y circunstanciada. En efecto, el recurrente efectúa una serie de consideraciones sobre el contenido del hecho probados y la procedencia de su modificación fáctica para analizar a continuación de modo genérico la identidad con la sentencia de contraste de la que acaba copiando textualmente el fundamento jurídico segundo. Por último, el recurrente dedica un apartado a la fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada ( art. 24.1 CE). De lo expuesto no se deduce cuáles son los hechos, pretensiones y fundamentos de la sentencia de contraste ni el problema planteado en dicha sentencia, lo que supone incurrir en un defecto determinante de la inadmisión del motivo según el art. 225.4 LRJS y la reiterada doctrina de la Sala Cuarta.

En séptimo lugar el recurrente formula un motivo para que esta sala "se pronuncie, fijando si en el despido individual de carácter objetivo por circunstancias económicas la contabilidad de la empresa puede considerarse fiable a efectos de tener por acreditada una situación económica negativa que fundamente tal despido constando la existencia de partidas ajenas a dicha contabilidad".

La sentencia alegada de contraste es del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de noviembre de 2011 (r. 2914/2011), que estima el recurso del actor y declara improcedente su despido objetivo acordado por causas económicas. En el hecho probado quinto se declara que en la empresa se realizan determinadas tareas por trabajadores autónomos y por el personal propio, fuera de su horario laboral y percibiendo cantidades que no constan en la contabilidad. Además, se realizan trabajos a domicilio abonados en dinero B, al igual que las horas extras. El importe anual de dicho dinero B asciende a unos 95.000 €. Teniendo en cuenta ese dato la sentencia de contraste declara improcedente el despido, primero porque no concurre la falta de liquidez alegada para no poner a disposición la indemnización por despido, y segundo porque la contabilidad oficial no puede considerarse real y fiable.

Debe apreciarse falta de contradicción entre las sentencias comparadas porque los hechos probados sobre la materia planteada no son similares. En la sentencia recurrida se declara en el hecho probado décimo que la empresa abonó algunas guardias en efectivo, no en nómina, a dos trabajadoras; mientras que en la sentencia de contraste incluye en el relato fáctico el hecho probado quinto que se ha trascrito más arriba.

En el octavo motivo la parte recurrente denuncia que la sala de suplicación no ha tenido en cuenta los últimos datos económicos de la empresa referidos al momento del despido y únicamente ha valorado las pérdidas del último ejercicio para calificarlo de procedente. Alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 1159/2017, de 16 de mayo (r. 936/2017). Pero el motivo debe inadmitirse porque la parte no hace la necesaria relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada. En efecto, se limita a copiar algunos hechos probados de la sentencia recurrida y otros de la sentencia de contraste, así como parte de los fundamentos jurídicos de cada una que no evidencian la identidad en que se fundamenta el motivo. También se copian textualmente algunos razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia que son irrelevantes a los efectos de este recurso. En definitiva, el recurrente omite un examen comparado de hechos, pretensiones y fundamentos de las sentencias que no puede suplirse con la copia literal de algunos párrafos de ambas sentencias. El defecto advertido es causa de inadmisión del recurso como previene el art. 225.4 LRJS y declara la numerosa doctrina de la Sala Cuarta.

El noveno motivo lo formula el recurrente con carácter subsidiario a la estimación de los motivos tercero y quinto y establece la contradicción en "la incidencia en un despido individual de una medida de flexibilización interna de las condiciones de trabajo adoptada con acuerdo con la representación de los trabajadores". En realidad, la parte recurrente vuelve a denunciar que no se haya incluido en los hechos probados el dato relativo a la adopción de varias medidas de suspensión y reducción de jornada previas al despido, pese a haberlo solicitado en el recurso de suplicación.

El recurrente alega como sentencia de contraste la nº 2097/2013 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 20 de diciembre (r. 1816/2013). Al igual que en el anterior motivo debe apreciarse falta de relación precisa y circunstanciada pues se utiliza la misma técnica de copiar ciertos párrafos de las sentencias comparadas estableciéndose la identidad en términos genéricos: en ambos casos las empresas arrastran pérdidas de ejercicios anteriores lo que motiva la suspensión de los contratos de trabajo; en los dos casos el trabajador es despedido tras verse afectado por la medida de suspensión; y los despidos se fundamentan en las medidas adoptadas previamente, sin tiempo material para comprobar sus resultados. La parte recurrente omite el análisis algo pormenorizado de los respectivos supuestos de hecho, especialmente en una materia cuyos hechos probados suelen ser bastante complejos.

El último motivo se plantea como subsidiario a la estimación del motivo tercero y condicionado en su caso a la admisión del motivo sexto. Se refiere a la repercusión de la situación de incapacidad temporal en que se encontraba el trabajador en la fecha del despido y su consideración como un posible trato discriminatorio proscrito por el art. 14 CE. Para que el motivo décimo pudiese prosperar, según el recurrente, debería haberse modificado el hecho probado de la sentencia impugnada para constatar que el proceso de incapacidad temporal del actor iniciado el 11 de junio de 2015 fue por ciática, siendo intervenido con infiltración epidural, y que el siguiente proceso de 24 de febrero de 2016 lo fue por el mismo diagnóstico que el anterior, desplazamientos de disco intervertebral, en la región lumbar y estenosis vertebral. La sentencia recurrida rechazó en su momento añadir esos datos al relato fáctico por considerarlos irrelevantes, de manera que el presente motivo de casación para la unificación de doctrina debe inadmitirse por falta de contenido casacional al plantearse un cuestión relativa a los criterios del órgano judicial para revisar los hechos probados que no tiene acceso a este recurso, pues el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 17 de junio de 2014 (rcud 1057/2013) y 18 de mayo de 2017 (rcud 3284/2015) y las que en ellas se citan].

A lo expuesto debe añadirse que las alegaciones formuladas no desvirtúan los razonamientos precedentes, aparte de que reiteran en gran parte el contenido del escrito de interposición con numerosas copias literales de algunos párrafos de las sentencias de contraste que no evidencian la contradicción alegada en el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.