STS 659/2019, 25 de Septiembre de 2019

Con fecha 10 de julio de 2014, se presentó demanda de impugnación individual del despido y reclamación de cantidad por el letrado D. Antón Lois Fernández Álvarez en nombre y representación de D. Ricardo, D. Romualdo, D. Salvador, D. Santos y D. Secundino contra las entidades Gtceisu Construcción SA, TEC Gestión y Administración Aeie, Terratest SA, Fatecsa SA, Eurotax Abogados SL, Cometec Técnicas en Hormigón SAU y Fogasa, de la que conoció el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, y en la que solicitaba se dicte sentencia, mediante la que:"se declare nula la decisión extintiva adoptada; o subsidiariamente improcedente, decretando, en cualquier caso, la improcedencia del despido colectivo efectuado, y, en su caso y ante la imposibilidad de readmisión, por el cierre de los centros de trabajo, decrete la extinción de las relaciones laborales con derecho al percibo de la indemnización que legalmente corresponda siendo responsables solidarias de todo ello las demandadas en este procedimiento. Asimismo condene con carácter solidario a las demandadas a abonar a los demandantes las cantidades reflejadas para cada uno de ellos en los hecho TERCERO, A.2 de este escrito que damos por reproducidas en este suplico."

Con fecha 13 de noviembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, dictó auto en el que consta la siguiente parte dispositiva:

"Declarar la falta de jurisdicción para conocer de la pretensión deducida por la parte actora en éste procedimiento con reserva de las acciones que le asisten para ejercitarlas ante la Jurisdicción Mercantil."

Auto que fue recurrido en reposición por la representación procesal de la parte actora, dado traslado a las partes, por el Juzgado de lo Social en fecha 23 de marzo de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha 13 de noviembre de 2014."

Contra el anterior auto, la parte actora formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, dictó sentencia en fecha 16 de junio de 2016, en la que consta el siguiente fallo:

"Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación por la representación letrada de Ricardo, Secundino, Santos, Salvador y Romualdo, frente al Auto dictado el 13.Nov.14 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, en autos sobre Despido, promovidos por los recurrentes contra Cometec Técnicas en Hormigón S.A.U., Eurotax Abogados S.L., Fatecsa S.A., Terratest S.A., Tec Gestión y Administración Aeie, Gtceisu Construcción S.A., debemos anular dicha resolución, debiendo admitirse la demanda y continuar el procedimiento hasta su finalización."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, las respectivas representaciones letradas de las entidades Fatecsa y de Tec Gestión y Administración Aeie, interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron mediante escritos fundados en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de noviembre de 2015, rec. suplicación 2457/2015 y la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de fecha 4 de abril de 2016, rec. suplicación 5873/2015.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 25 de septiembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 16 de junio de 2016, número 1711/2016. Dicha sentencia se ha dictado en el recurso de suplicación interpuesto por los actores contra el auto del Juzgado de lo Social núm. 11 de Sevilla, que declaró la incompetencia de tal orden para conocer de la demanda formulada en materia de impugnación individual de despido colectivo. Cuando se presentó la demanda ya estaba la empresa declarada en concurso y se había dictado el auto de extinción de los contratos de trabajo. Aunque los demandantes alegaron la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales y de operaciones entre ellas para descapitalizar a la empresa concursada, el juez de instancia consideró aplicable la atribución de competencia del art. 9 de la Ley Concursal.

2. - La sentencia recurrida ha declarado competente el orden social con fundamento en tres artículos de la Ley Concursal: el art. 8.2 que reproduce el art. 86 ter LOPJ; el art. 64.1; y el art. 51.1 en la medida en que se refieren a los asuntos en los que "sea empleador el concursado", "una vez declarado el concurso" y a la "jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso". Por último la sentencia menciona el auto de la Sala de Conflictos de 28 de septiembre de 2011 para declarar que la determinación de si hay o no un grupo de empresas trasciende a la competencia y excluye el posible conocimiento del juzgado de lo mercantil.

Dos de las empresas codemandadas interponen recurso de casación para la unificación de doctrina para que se declare competente el Juzgado de lo mercantil.

1. - La primera es Factesa SA que alega como sentencia de contraste la nº 2379/2015, de 17 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (rec. 2457/2015).

   Dicha sentencia se ha dictado en el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes contra el auto de un Juzgado de lo Social que había declarado la incompetencia de esa jurisdicción para conocer de la demanda presentada contra las sociedades ahora recurrentes, entre otras, por impugnación de despido acordado por el juez de lo mercantil en virtud de un ERE. El recurso de suplicación de los actores se fundamentaba en la posibilidad de extender la responsabilidad a empresas no concursadas para lo cual ya se había inhibido el juzgado de lo mercantil de Bilbao, al igual que el de lo social. La Sala interpreta el art. 8.2 de la Ley Concursal en el sentido de que el juez del concurso tiene competencia para examinar si la empresa concursada forma parte de un grupo de empresas a efectos laborales, por analogía con la doctrina unificada que impone el análisis de la situación global del grupo en los despidos por causas económicas. La sentencia considera que llevan a la misma conclusión los arts. 64.5 y 8 de la Ley Concursal.

   La empleadora de los actores en el presente recurso es Cometec Técnicas en Hormigón SAU, al igual que en el caso de la sentencia de contraste. La recurrente Factesa SA es una de las sociedades codemandadas.

   Entre las sentencias comparadas se da la necesaria identidad para apreciar que hay contradicción ( art. 219 LRJS). Las partes procesales son las mismas y también el problema debatido. Los autos (dos) de la Sala de Conflictos de 28 de septiembre de 2011 (rec. 37 y 38/2011) que cita la sentencia recurrida declararon la competencia de la jurisdicción social para conocer de una acción de responsabilidad civil por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por un trabajador sin vinculación laboral con ninguna de las empresas codemandadas (se adjunta copia del auto).

   En definitiva, las acciones ejercitadas en cada caso son las mismas: demanda de impugnación individual de despido colectivo -y de cantidad en la sentencia recurrida- que se dirige contra una serie de empresas aparte de la empleadora concursada que forman un grupo empresarial. Los pronunciamientos son contradictorios, declarándose la competencia de la jurisdicción social por la sentencia recurrida para conocer de la demanda, y la incompetencia de dicha jurisdicción por la sentencia de contraste.

2. - El otro recurso lo interpone el letrado de la empresa Tec Gestión y Administración AEIE con la misma pretensión de que se declare la competencia del juzgado de lo mercantil. La sentencia de contraste es del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, del Pleno, nº 1966/2016, de 4 de abril (r. 5873/2015). Los actores en este caso venían prestando servicios para Contrata y Obras Empresa Constructora SA, declarada en concurso necesario por auto de un juzgado de lo mercantil de 23 de julio de 2013. La extinción de los contratos de los demandantes se acordó por auto de dicho juzgado de 4 de octubre de 2013, tras lo cual estos presentaron demanda por despido nulo o improcedente solicitando la declaración de responsabilidad solidaria de determinadas empresas por considerarlas integrantes del grupo empresarial del que formaba parte su empleadora. El juez de lo social desestimó en parte las excepciones de incompetencia de jurisdicción y falta de acción y estimó en parte la demanda declarando la responsabilidad solidaria de todas las codemandadas excepto una. La sentencia de contraste coincide con la instancia en que la competencia para conocer de la impugnación de las extinciones colectivas corresponde al juzgado de lo mercantil -de ahí la estimación parcial en la instancia-, para seguir con el análisis de la competencia respecto de la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo. Y en este punto llega a la conclusión de que esa materia deben conocerla los órganos de la jurisdicción mercantil, anulando por consiguiente la sentencia de instancia en ese extremo. Como por otra parte las empresas recurrentes denuncian también la indebida acumulación de la demanda por salarios con la acción de despido, la sentencia estima igualmente el motivo considerando procedente la desacumulación de acciones lo que obliga a declarar nula la sentencia de instancia y lo actuado hasta el momento anterior a la celebración del acto de la vista, para que declarada la falta de competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la acción por despido se desacumule la reclamación de cantidad.

   Atendiendo a las circunstancias concretas del caso, ha de estimarse que entre las sentencias comparadas se cumple el requisito de la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, pues en definitiva la cuestión litigiosa se centra en ellas en determinar el órgano judicial competente para decidir sobre la responsabilidad solidaria del posible grupo de empresas, cuya existencia se declara probada en la sentencia de contraste (hecho probado noveno) e integrado en él la empleadora de los demandantes, Contratas y Obras.

3. - El art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, en el que se dispone que " El recurso tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias entre sí, con la de otra u otras Salas de los referidos Tribunales Superiores o con sentencias del Tribunal Supremo, respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos".

   Dicho precepto exige que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS SG 13/07/17 -rcud 2976/15; 18/07/17 -rcud 1532/15-; y 19/07/17 -rcud 3255/15-), sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias ( SSTS -por ejemplo- 05/07/17 -rcud 2734/15-; 11/07/17 -rcud 2871/15-; y 13/07/17 - rcud 2788/15-) y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar ( SSTS, entre tantas anteriores, 30/06/17 -rcud 3402/15-; 11/07 / 17 -rcud 2871/15 -; y 13/07/17 -rcud 2788/15-).

   Conforme a la referida doctrina, y conforme se ha indicado, ha de estimarse que concurre la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS. entre las sentencias comparadas.

1.- Superado el requisito de la contradicción, procede examinar los concretos motivos de ambos recursos.

La cuestión litigiosa se centra y limita a determinar si la competencia para el conocimiento de un despido corresponde al orden jurisdiccional social, estando declarada en concurso la empleadora, cuando se ejercita la acción además frente a empresas del grupo no concursadas, por entender que constituyen un grupo de empresas.

Por los recurrentes, aunque con defectuosa técnica procesal al mezclar la censura jurídica con el análisis de la contradicción, se denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 9.5, 93 y 86 ter de la LOPJ, 1, 2 a), 3 b) y 6 de la LRJS, en relación con los arts. 8 y 64.5 y 8 de la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

2. - Ambos recursos son coincidentes en su pretensión, que no es otra que no se declare la competencia del orden jurisdiccional social para dirimir las acciones individuales planteadas contra la empresa concursada y contra otras empresas que no se hallan incursas en procedimiento concursal respecto a las que se reclama la responsabilidad solidaria al conformar un grupo empresarial a efectos laborales, tanto respecto a las reclamaciones por conceptos salariales como por las indemnizaciones fijadas en procedimiento de extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitado en el Juzgado mercantil competente.

   La cuestión aquí planteada, ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS entre otras, en la sentencia de 22 de septiembre de 2014 (rec. 314/2013) a la que se refiere el Ministerio Fiscal en su informe, y en la más reciente de 6 de junio de 2018 (rec. 372/2016), reiterada por la de 9 de enero de 2019 (rcud. 3893/2016). Como señalamos en estas últimas, y las que en ellas se citan (las negritas las contiene dicha sentencia):

   "[ (...) Normas cuya interpretación se cuestiona.

   Para un desarrollo ágil del razonamiento que nos llevará a resolver la cuestión suscitada conviene recordar primero los preceptos relevantes, teniendo en cuenta que se trata de una demanda presentada en mayo de 2013.

   1.Ley Orgánica del Poder Judicial.

   A) En su artículo 9.1 la LOPJ advierte que Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley. Ello se particulariza en el apartado 5 del siguiente modo:

   Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

   B) En su apartado 1, el artículo 86.ter de la LOPJ dispone que los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. Y añade que en todo caso, la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente en las seis materias enumeradas, que reproducimos destacando (con negrita) las expresiones relacionadas con lo que ahora debatimos:

   1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal .

   2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

   3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

   4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.

   5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

   6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

   Como se observa, la Ley delimitadora del ámbito objetivo de la competencia atribuida a la Juez de lo Mercantil insiste y una y otra vez en que la "exclusiva" resolución de asuntos que se le asigna va siempre referida al sujeto "concursado".

   2.Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

   A) El artículo 2º de la Ley 36/2011("Ámbito del orden jurisdiccional social") dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan " entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo".

   B) Por su lado el artículo 3º ("Materias excluidas") dispone que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso (apartado h).

   3. Ley Concursal.

   Como la LRJS excluye del orden social "las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal (LC) a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso", la cuestión de que tratamos por fuerza ha de resolverse conforme a las previsiones de la LC, de la cual interesa examinar varios preceptos.

   A) El artículo 8º LC, en línea con el 86.ter LOPJ, identifica como "Juez del concurso" a "los jueces de lo mercantil", especificando que su jurisdicción es exclusiva y excluyente en las siete materias que enumera:

   1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley .

   2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

   Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo.

   3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

   4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.

   5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

   6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.

   7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.

   B) El artículo 9º ("Extensión de la jurisdicción") contiene dos apartados muy relevantes para nuestro caso. Recordemos su tenor:

   1. La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.

   2. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca.

   C) El artículo 64 LC ("Contratos de trabajo") comienza disponiendo que " Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo", añadiendo su apartado número 5 lo siguiente:

   Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores.

   En caso de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, el juez podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas.

   Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.

   Si la medida afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.

   En los casos en que la solicitud haya sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del período de consultas deberá incluir copia de la solicitud prevista en el apartado 4 de este artículo y de los documentos que en su caso se acompañen.

   El juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

   (...) Doctrina relevante para el caso.

   La delimitación competencial entre el Juzgado de lo Social y el Juzgado Mercantil presenta dificultades considerables y viene dando lugar a que esta Sala, o las especiales del Tribunal Supremo, haya debido ocuparse en alguna ocasión reciente de su examen. Revisemos seguidamente los principales criterios pertinentes para nuestro caso.

   1.Autos resolviendo conflictos.

   El Auto 1/2016, de 19 de marzo, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ) resume los criterios reiteradamente sentados:

   Conviene precisar al respecto, como se ha destacado por doctrina autorizada, que el grupo de sociedades, que no parece acertado identificar sin más con el concepto de "unidad de empresa" al que alude el párrafo tercero del art. 64.5 de la LC , no puede ser declarado en concurso ya que éste ha de referirse a una persona natural o jurídica ( art. 1.1 LC ) y el grupo, que ni siquiera puede ser deudor como tal, no lo es.

   3. Así pues, es también éste un supuesto en el que la excepcional competencia atribuida al juez del concurso ha de ceder a favor de la general de los órganos de la jurisdicción social porque, de la misma manera a lo que sostuvimos en el repetido precedente:

   "(...) La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada [cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso], como deudoras, y los acreedores.

   (...) Este análisis ya ha sido abordado previamente por la doctrina de esta sala, que, con ocasión de la interpretación del incidente concursal laboral contemplado en el artículo 64.10 de la LC, en los autos 24/2011, de 6 de julio (conflicto 23/2010) y 30/2011, de 6 de julio (conflicto 19/2011), se declaró que el juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija "contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el [objeto] contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal"".

   4. En definitiva, aplicando esta misma doctrina al supuesto enjuiciado, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la principal empleadora concursada, y varias más de las que luego también lo fueron, pero igualmente contra otras sociedades no declaradas en concurso, por configurar junto con la primera o con las demás, según se dice, un grupo empresarial, sin que se haya acreditado fraude de ley o procesal en la declaración de cualquiera de tales concursos, procede, de conformidad con lo manifestado al respecto por el Ministerio Fiscal, atribuir la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de cantidad a los órganos de la jurisdicción social, que la mantienen de modo genérico fuera de los excepcionales supuestos de competencia del juez del concurso, y, en concreto, en este supuesto, a favor del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena.

   El Auto 12/2016 de 27 de junio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ) declara la competencia de la jurisdicción social al hilo de demanda por despido y cantidad por lo siguiente:

   "C.- La acción ejercitada es una acción individual que pretende la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas del mismo frente a todo el grupo empleador y, por lo tanto, ajena a la competencia del juez del concurso, que solo alcanza a las extinciones colectivas de la relación de trabajo ( art. 8.2.º LC ), sin perjuicio de las acciones individuales ejercitadas frente al auto de extinción colectiva por el procedimiento del incidente concursal ( art. 64.8 LC ), supuesto al que no se contrae la demanda.

   D.- La declaración judicial de existencia de grupo laboral de empresas, de la que se deriva que la condición de empleador es del grupo, y la calificación como improcedente del despido son competencia de la jurisdicción laboral.

   E.- La acción ejercitada se dirige no solo frente a la entidad que se encuentra declarada en concurso de acreedores, sino frente a otras personas físicas y jurídicas, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso, como ha declarado reiteradamente al respecto esta sala especial".

   Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social.

   2. Doctrina de la Sala Cuarta: premisas generales.

   A) Con carácter general hemos afirmado que del art. 3.h LJS y de los arts. 8, 55, 61.2 y 64.1 LC " se desprende que la norma ha procedido a transferir al Juez del Concurso únicamente ciertas materias de índole laboral, conservando el orden social de la jurisdicción la mayor parte de las materias que le son tradicionalmente propias. De esta idea se hace eco la propia Exposición de Motivos (apartado III) de la Ley Concursal cuando establece... Como resulta evidente, la intención del legislador concursal no ha sido la de otorgar al Juez del Concurso la competencia sobre la totalidad de materias jurídico-laborales con repercusión patrimonial para el empresario deudor, sino simplemente algunas de ellas, precisamente las que ha considerado que tienen una importante repercusión sobre el patrimonio del concursado" ( SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/15, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

   B) También es pronunciamiento general de la Sala que " el momento a partir del cual se aplica la competencia del Juez del Concurso en aquellos asuntos que le son propios es el de la declaración de que la empresa se encuentra en situación concursal. Ello implica que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán sobre todas las materias cuando las medidas de ajuste se hayan consumado con anterioridad a la declaración del concurso. El legislador sólo prevé la traslación automática de la competencia del Juez del concurso en el supuesto de que el procedimiento de despido colectivo no hubiera culminado en el momento de declaración de concurso" ( SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/15, y 19 octubre 2016, rec. 2291/2015).

   C) La STS 285/2016 de 13 abril (rec. 2874/2014) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. Nuestra sentencia considera que la competencia es del Juzgado de lo Mercantil.

   D) La STS 22 septiembre 2014 (rec. 314/2013), al hilo de la impugnación de un despido colectivo, defiende la competencia del orden social para conocer de demanda previa a la declaración del concurso y dirigida también contra empresas del grupo que no se hallan en concurso. En ella se argumenta del siguiente modo:

   Tres de las expresiones utilizadas en los preceptos citados, cuales son "en los que sea empleador el concursado" [art. 8.2], "una vez declarado el concurso" [art. 64.1] y "se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso" [art. 51.1], ponen claramente de manifiesto que la "jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso" requiere que la presentación de la demanda por despido sea posterior a la declaración de concurso, como precisa el ATS -Sala de Conflictos- 24/06/10 [rec. 29/09 ]; con lo que no se hace sino confirmar que la regla general de que la competencia para conocer los conflictos entre empleadores y empleados en materia de extinción de contratos de trabajo, tanto individuales como colectivos, corresponde -de acuerdo con lo prevenido en los arts. 1 y 2.a LRJS - a los órganos jurisdiccionales del orden social, y tan sólo como excepción a los de lo mercantil.

   Con arreglo a esta doctrina, en el caso de autos se excluye la competencia del Juez del concurso, de una parte porque no consta resolución alguna suya en orden a la atracción de competencia; y de otra porque la demanda interpuesta lo ha sido contra empresas ya declaradas en concurso y otras que no se hallan en tal situación, afirmando -con confirmación judicial dada por la sentencia recurrida- de que se trata un grupo de empresas a efectos laborales, circunstancia ésta que, en la doctrina del referido ATS 28/09/11 , trasciende a la competencia y excluye el posible conocimiento de la pretensión por parte del Juzgado de lo Mercantil.

   3.Doctrina de la Sala: criterios específicos.

   A) La STS 9 febrero 2015 (rec. 406/2014) asume la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del artículo 50.1b) ET, estando pendiente de resolver la citada pretensión. La legislación aplicable es la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre.

   B) La STS 539/2017 de 21 junio (rec. 18/2017; Pleno) concluye que la impugnación de un despido colectivo concursal debe hacerse a través de los cauces de la Ley Concursal. No es adecuada la acción del art. 124 LRJS y la Sala del TSJ sólo será competente vía recurso de suplicación.

   C) La STS 592/2017 de 5 julio (rec. 563/2016) considera que la jurisdicción social es competente para decidir si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno al concurso. Reitera el criterio de las SSTS de 11 de enero y 18 de mayo de 2017 ( rec. 1689/2015 y 1645/2015), así como de la anterior de 29 de octubre de 2014 (rec. 1573/2013): "En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET) es competencia de la jurisdicción social".

   En el mismo sentido pueden verse otras varias como las de 11 enero 2017 (rec. 1689/2015; 18/5/2017; 1645/2015); 5 julio 2017 (rec. 563/2015) y 11 enero 2018 (rec. 3290/2015).

   D) La STS 718/2017 de 26 septiembre (rec. 4115/2015) considera competente el orden social de la jurisdicción cuando se interesa que la empresa concursada sea condenada a suscribir convenio especial con la Seguridad Social cuando la extinción contractual se produce mediante ERE anterior al concurso (aunque la demanda se interponga con posterioridad a su declaración).

   Sigue el criterio de varias sentencias de 19 octubre 2016 (rec. 2291/2015, 2447/2015, 2216/2015, 2405/2015 o 2315/2016).

   E) Nuestra STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016) aborda una reclamación suscitada al hilo de la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal y concluye que debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil. Recordemos algunos pasajes de su Fundamento Segundo:

   " 3. Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva autorizada por el juez del concurso puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados, como aquí se pretende- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC .

   4. Como poníamos de relieve en la STS/4ª/Pleno de 21 junio 2017 (rec. 18/2017 ), este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo.

   En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez "la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada...".

   Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debió- ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-".

   F) Nuestra STS 407/2018 de 17 abril (rec. 934/2016) atribuye al orden social la ejecución de créditos laborales reconocidos por sentencia cuando la empresa está en concurso y ya se ha aprobado el convenio. Tras analizar diversos preceptos de la LC se expone lo siguiente:

   "La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedores que hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso, consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso, ha sido enervado desde la eficacia del convenio".

   4.Recapitulación.

   Con arreglo a nuestra más reciente doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

   Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

   La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

   Los Autos de la Sala de Conflictos expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso, incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC, se extienda a personas diversas a la concursada.

   (...) Resolución.

   A) En nuestro caso no se está impugnando la resolución extintiva de los contratos de trabajo, cual sucedía en el caso de la expuesta STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016) y de las otras resoluciones en que se asigna la competencia al Juez de lo Mercantil.

   En la reclamación de cantidad derivada de las extinciones de los contratos de trabajo producidas en el procedimiento concursal abierto contra la empleadora, ahora la acción se dirige frente a una sociedad no concursada y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas.

   B) Siguiendo la doctrina contenida en las anteriores resoluciones hemos de concluir que la competencia para conocer de la demanda corresponde al orden jurisdiccional social.

   La declaración pretendida (al margen de su procedencia o no) solo puede conocerse por el Juzgado de lo Social puesto que se dirige tanto contra la empleadora que despidió cuanto, también, frente a una sociedad distinta y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas, constatación que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional social, sin que se pueda hacer equivalente tal declaración a la situación prevista en el párrafo tercero del art. 64.5º LC que se refiere a la "unidad de empresa", argumentación en la que se basa la sentencia recurrida para sostener la falta de competencia.

   C) Además, hemos de tener en cuenta que cuando el Juzgado de lo Mercantil de Castellón acuerda el despido colectivo (18 abril 2011) no estaba vigente la versión del artículo 64.5 LC más arriba reproducida, la cual entró en vigor a partir de 1 de enero de 2012 ( DF Tercera de la Ley 38/2011, reformadora de la LC); en concreto, el inciso sobre la traída al proceso de otro sujetos a fin de apreciar la eventual existencia de "unidad de empresa" no existía, con independencia de que el órgano judicial pudiera entender que ello era pertinente.

   Se trata de un argumento adicional, porque aunque la previsión hubiera desplegado sus efectos resulta solo válida para la tramitación de " los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas" ( art. 64 LC), sin que de ello derive un título competencial en favor del Juez del Concurso para ulteriores reclamaciones.

   D) Debe quedar claro que esta atribución de competencia no comporta pronunciamiento alguno acerca de su éxito o fracaso. Las protestas sobre la existencia de cosa juzgada, las alegaciones sobre la falsedad de lo afirmado por quienes demandan, la necesidad de ponderar el alcance de lo ya debatido ante el Juzgado de lo Mercantil, el significado del acuerdo alcanzado en el seno del despido concursal, incluso la eventual falta de acción o la inadecuación de procedimiento y cualesquiera otras cuestiones referidas a la pretensión ejercitada han de resolverse en el marco del litigio suscitado ante el Juez de lo Social.

   En consecuencia, el Juzgado de lo Social sí tiene competencia para conocer de la demanda y, por ello, la sentencia recurrida no aplica la doctrina correcta cuando desestima el recurso frente el Auto de dicho órgano. De conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser acogido favorablemente para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de dicha clase formulado por los trabajadores con revocación del Auto del Juzgado a quo.]".

3. - Doctrina la expuesta, de aplicación al supuesto enjuiciado, en el que se cuestiona la competencia de la jurisdicción social en supuesto en el que se formula reclamación de cantidad en concepto de salarios adeudados a los trabajadores demandantes y de indemnización por despido colectivo adeudada, dirigida frente a la empleadora formal y frente a otras no concursadas respecto a las que se reclama la responsabilidad solidaria, partiendo de que constituyen un grupo de empresas, y que determina que la competencia para el conocimiento de la misma reside en la Jurisdicción Social, por lo que ha de estimarse que es competente para conocer de la demanda el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, como resolvió el Auto recurrido dictado por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede Sevilla- de 16 de junio de 2016 (núm. 1711/2016), y por ello la resolución recurrida aplica la doctrina correcta al así determinarlo, anulando el auto de instancia de 13 de noviembre de 2014.

De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación de los recursos formulados, confirmando la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS procede condenar en costas a las partes recurrentes. Asimismo, debe condenarse a las mismas a la pérdida de los depósitos dados para recurrir y a soportar que se dé a las consignaciones el destino legal.