STS 1365/2019, 15 de Octubre de 2019

El Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Nexus Energía SA, Nexus Renovables SLU y The Yellow Energy SLU (en adelante Nexus) interpone demanda contencioso-administrativa contra la Orden IET/359/2016, de 17 de marzo por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (en adelante FNEE) en el año 2016.

1. En primer lugar, cuestiona la Orden impugnada por diversas vulneraciones habidas en el procedimiento legalmente establecido.

La empresa recurrente parte de que la Orden IET/359/2016 no es un acto administrativo sino una disposición general, dado que tiene por objeto terminar de implementar para el año 2016 lo mismo que el Real Decreto Ley 8/2014 había realizado para el 2014 y la Orden IET/289/2015 para el 2015. Argumenta que el Real Decreto Ley 8/2014 y la Ley 18/2014 implantaron el sistema nacional de obligaciones de ahorro energético, normas legales que contienen previsiones precisas para que los sujetos obligados procediesen a realizar las aportaciones al FNEE para el 2014. Por ello, si dichas previsiones tenían naturaleza de disposición general, las contenidas en la Orden también lo tienen por razones de coherencia. La orden impugnada no solo fija las aportaciones correspondientes a 2016 sino que modifica las del 2015 (realiza ajustes en las aportaciones del 2015) sin que pueda admitirse que un acto administrativo modifique el contenido de una norma de rango legal. Además, existen otros indicios que avalan su consideración como disposición general como son el que dicha orden se publicó en la Sección "Disposiciones generales"

Partiendo de esta premisa aprecia irregularidades en el procedimiento de elaboración de esta Orden que concreta en las siguientes:

1. Necesidad del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.

   Por imperativo del art. 24.2 de la Ley 50/1997 y de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril del Consejo de Estado, éste ha de dictaminarlos reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones y cuando se trate de disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo del derecho comunitario ( art. 22.2 de la LO 3/1980).

   La orden impugnada, tanto en su parte expositiva como en la memoria de análisis de impacto normativo, se dicta en ejecución de las previsiones contenidas en el art. 70 de la Ley 18/2014, ley que tiene como objeto la transposición de la Directiva 2012/27/UE.

2. La CNMC tendría que haber participado en el procedimiento de elaboración de la Orden, habida cuenta que impone obligaciones económicas solo a algunos de los operadores de los sectores de la energía, gas e hidrocarburos líquidos.

   Considera que la CNMC en el ejercicio de sus funciones de supervisión y control del sector energético ( arts. 5.1.a y 5.2.a de la ley 3/2013) debería haber emitido un informe habida cuenta que se prevé que el coste financiero de las aportaciones que se fijan en la Orden se prevé que repercutan en los consumidores y clientes finales. Y este ente regulador es el órgano consultivo en cuestiones referida al mantenimiento de la competencia efectiva y buen funcionamiento de los mercados y sectores económicos que pueden verse afectados en la medida en que la Orden impone cargas económicas relevantes tan solo a algunos de los operadores que operan en el sector de la comercialización de la energía eléctrica, gas e hidrocarburos líquidos. La intervención de la CNMC sería también necesaria por las funciones de garantía de la transparencia y competencia en el sector, incluyendo el nivel de los precios al por mayor. De hecho, en la tramitación del Proyecto de real Decreto por el que se transpone la Directiva 2012/27/UE en lo referente a auditorías energéticas, acreditación de proveedores de servicios y auditores energéticos, promoción de la eficiencia energética y contabilización de consumos energéticos el Ministerio si solicitó informe preceptivo a la CNMC.

4. Incluso si fuera un acto administrativo la Orden debería invalidarse por no haberse sustanciado materialmente el trámite de audiencia, por ausencia de dictamen de la CNMC y otros defectos sustanciales.

   Considera que el informe de la CNMC es necesario, dado que la obligación de realizar aportaciones al FNEE solo recae sobre algunos de los sujetos que operan en el sector de la comercialización de energía, gas y combustibles líquidos y ello puede tener importantes consecuencias en los mercados relevantes.

   Respecto del trámite de audiencia considera que se ha infringido el art. 89 de la LRJPAC por entender que la Orden no está suficientemente motivada y no ha dado respuesta a varias de las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia.

   2) La Orden impugnada vulnera la Directiva 2012/27/UE y la Ley 18/2014 interpretada conforme al derecho comunitario al no regularse el sistema alternativo de certificados.

   Considera que las aportaciones a un Fondo Nacional de eficiencia energética no es uno de los sistemas de obligaciones de eficiencia previstos en el art. 7 de la Directiva. El art. 20 de la Directiva mencionada la posibilidad de que los Estados miembros puedan crear un FNEE, como medio para sustituir el cumplimiento de las obligaciones de eficiencia energética por un pago que tendrá carácter "solutorio" del citado cumplimiento.

   Pero este sistema no es alternativo al de los "certificados blancos", sino que prima este último y considera opcional las aportaciones a los Fondos Nacionales. A su juicio, España ha elegido el sistema de "certificados blancos" pero no ha cumplido con la obligación de desarrollar el sistema de certificados.

   Los dos sistemas previstos en la ley 18/2014 deben coexistir simultáneamente porque constituyen un derecho de los sujetos obligados a elegir uno u otro. Por ello si en ejecución de la Ley 18/2014 se aprueba una Orden, como la ahora recurrida, que establece el pago de aportaciones al FNEE y no se articula el sistema de certificados blancos, la Administración está dejando sin posibilidad de aplicación práctica la elección ya hecha por nuestro legislador y está impidiendo que sean los sujetos obligados los que alcancen los ahorros de energía a partir de sus clientes.

   En definitiva, no es una opción para el Gobierno desarrollar el sistema de certificado, dado que detrás de esa elección hay un derecho de los agentes que se ve afectado: el derecho a elegir, relevante para un número de empresas que podrán comercializar con los certificados que podría obtener de sus propias acciones de eficiencia energética.

   El recurrente considera que si solo se ejecuta el sistema de aportaciones al FNEE se contraviene la finalidad de la Directiva. Argumenta que el sujeto obligado no es el Estado, sino que es el agente operador en el sector energético. Es el operador quien debe alcanzar un objetivo de ahorro para trasladarla a sus clientes. Acciona ha optado por una política empresarial de compromiso con el medio ambiente, de forma que es ella la que ha decidido asumir el reto que la Directiva impone a los sujetos obligados de reducción de emisiones. La Ley 18/2014 y la Directiva permiten al sujeto obligado cumplir sus obligaciones de eficiencia energética pagando. Ahora bien, esto debe ser una opción del sujeto, no una opción del Estado. Y dado que la Orden impugnada para el año 2016 ha procedido a establecer las obligaciones de aportación financiera al FNEE, pero no ha regulado el sistema de certificados, ello impide la libertad de elección de los sujetos obligados y supone una contravención de la Directiva y la finalidad que ésta persigue. Otra interpretación supondría, a su juicio, que la Ley 18/2014 ha realizado una transposición indebida de la Directiva 2012/27/UE.

   3) La Orden incurre en discriminación respecto de los comercializadores independientes como Nexus.

   La Directiva 2012/27/UE impone a los Estados miembros la necesidad de cumplir un objetivo de ahorro de energía acumulado, antes del 31 de diciembre de 2020, sin embargo, deja cierto margen para decidir quienes han de ser los sujetos obligados.

   El reparto ha de ser proporcional, pero no se han tenido en cuenta las circunstancias concretas de cada sujeto obligado.

   Las situaciones de las empresas con un nivel de diversificación del riesgo mayor, desde un punto de vista consolidado, por su posible integración vertical, son notoriamente distintas a las de un comercializador independiente como Nexus, que dispone de unas posibilidades de diversificar el riesgo menor, por cuanto cuentan con unos márgenes muy reducidos derivados exclusivamente de su actividad de comercialización, con elevados costes de captación comercial.

   La orden debería haber tenido en cuenta no solo el volumen de ventas de energía sino también el nivel de diversificación del riesgo de las empresas, desde un punto de vista consolidado, por su posible integración vertical.

   Además, la Orden está privando al sujeto obligado de una elección para poder competir en condiciones de igualdad en el mercado y con sus competidores: el derecho a elegir entre desarrollar actividades de eficiencia y obtener CAES o bien realizar la aportación al FNEE.

   4) La Orden establece una prestación patrimonial de carácter público. Se vulneran las Directivas sobre impuestos especiales y doble imposición.

   Argumenta que la naturaleza de la obligación pecuniaria impuesta por la Orden recurrida, constituye, en esencia, una prestación patrimonial de carácter público, lo que le lleva a sostener que vulnera las previsiones sobre la imposición en materia de impuestos especiales y, en su caso, incurrir en un supuesto de doble imposición en relación con el Impuesto especial sobre la electricidad.

   Considera que en la obligación de contribución al FNEE concurren todos los requisitos para ser considerada una prestación patrimonial de carácter público dado que viene impuesta imperativamente por la ley, es de carácter obligatoria y coactivamente impuesta y tiene como finalidad el cumplimiento de ahorro energético impuesto al Estado español por la Directiva 2012/27/UE, que, en definitiva, constituye un interés público que afecta a toda la sociedad.

   Así, partiendo de que se trata de un gravamen sobre la energía, analiza si vulnera la normativa comunitaria en materia de impuestos especiales. Y a tal efecto, afirma que la Directiva 2003/96/CE del Consejo de 27 de octubre de 2003 por la que se reestructura el régimen comunitario de los productos energéticos y de la electricidad y la Directiva 2008/118/CE del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 relativa al régimen general de los Impuestos especiales, establecen un conjunto armonizado de las reglas para la sujeción de determinados productos energéticos consumidos en el seno de la Unión Europea. A través de estas normas, se determina que la introducción de nuevos impuestos que graven de forma directa o indirecta los productos objeto de impuestos especiales, deberá realizarse respetando lo previsto en dichas Directivas.

   A juicio de la entidad recurrente, las aportaciones al FNEE no cumplen estas reglas por lo que debe declararse esta obligación de naturaleza tributaria contraria a la normativa comunitaria.

   No resulta ajustado a derecho, salvo en condiciones excepcionales y conforme a los estrictos términos previstos en la normativa comunitaria, que sobre una materia sujeta a impuestos especiales recaigan otros tributos que la graven de manera indirecta. Así, para que un tributo de naturaleza indirecta pueda gravar productos energéticos sujetos a impuestos especiales ( art. 1 apartado segundo de la Directiva 2008/118/CE) deben darse los siguientes requisitos:

1. ha de tener finalidad específica y

2. ha de respetar las normas comunitarias aplicables en relación con los impuestos especiales o el IVA por lo que respecta a la determinación de la base imponible, el cálculo de cuota tributaria, el devengo y el control del impuesto.

   Y, a juicio de la entidad recurrente, las aportaciones pecuniarias al FNEE no cumplen ninguno de estos requisitos. El primero, porque por finalidad específica se entiende aquellas que persiguen un objetivo distinto al puramente presupuestario y la contribución financiera analizada está destinada a sufragar el gasto público derivado de una inversión de carácter genérico, en materia de ahorro y eficiencia energética, por lo que, a su juicio, tiene carácter puramente presupuestario y fiscal. Y respecto al segundo de dichos requisitos afirma que es cuando menos cuestionable que las aportaciones al FNEE, consideradas como tributo indirecto, respeten las normas impositivas aplicables en relación con los Impuestos especiales o el IVA para la determinación del hecho imponible, la liquidación, el devengo y el control del impuesto, pues ni la Ley 18/2014 ni la Orden impugnada recogen en el articulado disposición alguna que permita identificar cual es la base imponible, la liquidación, el devengo o el control del impuesto, a los efectos de identificar sus elementos esenciales, por lo que no respeta las normas comunitarias aplicables a los Impuestos Especiales o el Impuesto sobre el Valor añadido.

   Por todo ello se solicita en su demanda:

9. Declare la nulidad de la Orden IET/359/2016.

   ii) Ordene a la Administración a abstenerse de exigir el pago de las aportaciones al FNEE hasta que no se desarrolle normativamente el sistema de certificados de ahorro energético.

   iii) Caso de estimación de cualquiera de los anteriores pedimentos, se orden a la Administración a la devolución a Nexus de las cantidades ingresadas como consecuencia de la Orden IET/359/2016 que corresponda, junto con los intereses legales devengados desde su ingreso.

El Abogado del Estado se opone a la demanda.

Tras reseñar el marco normativo y los objetivos de eficiencia energética perseguidos por la Directiva de la Unión se opone a los diferentes motivos de impugnación.

1. Por lo que respecta a los pretendidos defectos en la tramitación de la Orden, considera que no nos encontramos ante una disposición de carácter general sino un mero acto de aplicación plúrimo, tal y como se desprende de su propio contenido, y en cuanto tal se han respetado los trámites previstos en la Ley 30/1992. La Orden se limita, conforme a las previsiones establecidas por la Ley 18/2014 (artículos 70 y 75), a fijar las obligaciones de portación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética para 2015, delimitando sus elementos cuantitativos, explicitando la metodología seguida para su cuantificación, y concretando los sujetos obligados.

   En todo caso, y aun cuando se considerase que se trata de una disposición de carácter general, tampoco procedería declarar la nulidad de la misma por los pretendidos defectos denunciados. El Dictamen del Consejo de Estado no es necesario en todas las disposiciones de carácter general que se dictan en aplicación de una Ley, máxima cuando se limitan a aplicar previsiones y cálculos de naturaleza meramente económica en un marco jurídico ya establecido. Los defectos atinentes al trámite de audiencia solo tienen trascendencia si de ellos se deriva indefensión, y en este caso la gran cantidad de alegaciones recibidas muestra que el trámite fue debidamente cumplimentado, sin que, además, el art. 24 de la Ley del Gobierno, exija notificación personal a los interesados de la apertura del trámite de audiencia. Tampoco se exige el informe de la CNMC conforme a la Ley de creación del FNEE (vid RDL 8/2014) no lo enumera entre los informes preceptivos y tampoco la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establece la necesidad de que dicho organismo emita informe en caso de actos.

   Tampoco resultan atendibles las irregularidades denunciadas partiendo de la hipótesis de que se tratase de un acto pues ni el informe de la CNMC (según el art. 5.2d) de la Ley 3/2013) resulta necesario en actuaciones no normativas salvo en los casos en que así esté expresamente prevista, no siendo este el caso. Ni el trámite de audiencia, en el caso de actos plúrimos, requiere notificación singular a los interesados, permitiéndose incluso la notificación mediante la publicación del propio acto ( art. 59.6 de la Ley 30/1992) y, en todo caso no existe indefensión pues se le otorgó recurso de reposición, en el que el recurrente podría haber hecho las alegaciones que estimase oportunas, y, en todo caso, tenía abierta la vía judicial para hacerlas valer. Y respecto a la vulneración del art. 89 de la Ley 30/1992, por no haberse dado respuesta pormenorizada a las alegaciones hechas por los interesados en el trámite de audiencia, es contradictoria con la anterior alegación en la que se niega la existencia de dicho trámite, pero, además, sería necesario que le hubiese causado indefensión, lo que no ha sucedido en este caso, pues no es necesario una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones, máxime cuando la Orden indica el objetivo de ahorro y los porcentajes de reparto entre los sujetos obligados, así como las cuotas y obligaciones de ahorro resultantes y su equivalencia financiera, por lo que implícitamente se da respuesta a lo alegado por los interesados. Y finalmente tampoco puede acogerse el reproche consistente en que la Orden se aprobó en fecha próxima al primer ingreso, pues el momento de los ingresos viene determinado por la propia Ley ( art. 71.1) por lo que no puede aludirse a la aplicación de la Ley General Tributaria, pero en todo caso esa cercanía podría ser cuestionada si un obligado fuera sancionado por no haber realizado un ingreso en plazo, pero no con carácter general en un proceso seguido contra la orden en el cual el interesado no alude a ningún perjuicio que a él en concreto se le haya irrogado por esta causa.

2. Por lo que respecta a la correcta trasposición de la Directiva 2012/27/UE en relación con el sistema escogido, afirma que es la norma española de rango legal la que crea el FNEE, establece las obligaciones de aportación previendo el instrumento de certificados blancos pero como opcional para el Gobierno y pendiente de un desarrollo reglamentario y, por lo tanto, no de necesaria coexistencia con el mecanismo de portación, así debe interpretarse el art. 71, por lo que los pretendidos defectos de transposición serían imputables a la norma con rango de ley que la Orden impugnada aplica. Pero es incierto que la Directiva no haya sido bien traspuesta pues el art. 20 de la Directiva confiere a los Estados la opción y de disponer que se cumplan los objetivos de ahorro mediante la realización de aportaciones al mismo por los sujetos obligados, sin previsión de subsidiariedad ni residualidad alguna. De modo que el establecimiento de aportaciones pecuniarias al Fondo Nacional, establecido en base a criterios de urgencia y eficacia administrativa dada la necesidad de comenzar con acciones frente a la lentitud en desarrollar y poner en marcha un sistema de certificaciones, está plenamente respaldado por la Directiva. Además, el ahorro conseguido durante el primer año tiene impacto durante los seis años siguientes.

   El ahorro deber ser realizado por los operadores y trasladado a los clientes pero en el sentido de que resulta exigible que las líneas de actuación a que se apliquen dichas contribuciones contribuyan o se orienten a lograr dicho ahorro energético entre los consumidores o clientes finales, condición que se cumple con las concretas líneas de actuación que se financian por el Fondo, que financia inversiones de eficiencia energética en edificación, transporte, industria, servicios y sector agrícola. La ley española garantiza el destino y control del FNEE (arts. 72 y 73).

3. Por lo que respecta a la pretendida infracción de las Directivas sobre impuestos especiales y doble imposición, la recurrente parte de "la innegable naturaleza tributaria" de la aportación, sin tomar en consideración que existen otras prestaciones patrimoniales de carácter público que no son tributarias y a las que no les son de aplicación los principios que rigen el sistema tributario. En este caso, la aportación que nos ocupa no es un tributo y no ha sido incluida en la comunicación a la Comisión europea de junio de 2014 sobre cumplimento de la Directiva en el capítulo de medidas impositivas que pueden preverse al amparo del artículo 7, apartado 9, letra a). No es un tributo pues no se destina al sostenimiento de los gastos públicos, con carácter general, mediante su ingreso en el Tesoro público, sino que se afecta a un concreto fin público, ingresándose como depósito, por ello estamos en este caso ante una prestación patrimonial de carácter público y naturaleza no tributaria, no retributiva y afectada a una finalidad determinada. No entra en juego la aplicación de las Directivas 2003/96/CE ni la 2008/118/CE ni las reglas de la doble imposición, en la medida de las mismas se refieren a los impuestos.

4. Finalmente considera que sería improcedente inaplicar los preceptos del Real Decreto-ley 8/2014 y Ley 8/2014 por su supuesta incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea sin el previo planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE.

Ambas partes presentaron sus escritos de conclusiones insistiendo en los argumentos jurídicos ya esgrimidos.

Este Tribunal, tras oír a las partes, planteó una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

"1. ¿Es compatible con el artículo 7.1 y 7.9 de la Directiva 2012/27/UE una regulación de un Estado miembro que establece un sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética cuyo cumplimiento primaria consiste en una contribución financiera anual a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética creado al amparo de la previsión del artículo 20.4 de dicha Directiva?.

2. ¿Es compatible con los artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva 2012/27/UE una regulación nacional que contempla la posibilidad de cumplir las obligaciones de ahorro energético mediante la acreditación del ahorro conseguido como una alternativa a la contribución financiera a un Fondo Nacional de Eficiencia Energética?

3. De contestarse afirmativamente la pregunta anterior, ¿es compatible con los citados artículos 7.1 y 20.6 de la Directiva la previsión de dicha posibilidad alternativa de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético cuando su efectiva existencia depende de que el Gobierno la desarrolle discrecionalmente por vía reglamentaria?

Y, en este mismo sentido ¿es compatible tal regulación cuando el Gobierno no proceda a desarrollar dicha posibilidad alternativa?

4. ¿Es compatible con los apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva un sistema nacional que considera partes sujetas a las obligaciones de eficiencia energética sólo a las empresas comercializadoras de gas y electricidad y a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo, y no a los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?

5. En caso de una respuesta afirmativa a la pregunta anterior ¿es compatible con los citados apartados del artículo 7 la fijación como sujetos obligados de las empresas comercializadoras de gas y electricidad y de los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados de petróleo sin determinar las razones que llevan a no incluir como partes obligadas los distribuidores de gas y electricidad y a los minoristas de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo?."

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia con fecha 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16) que quedó aportada a las actuaciones y de la que se dio traslado a las partes personadas para que formularan alegaciones.

Ambas partes presentaron sus escritos de alegaciones con el contenido obrante en las actuaciones.

El Abogado del Estado aportó el informe elaborado por el IDEA titulado "informe sobre los objetivos de ahorro en el marco del sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido por el RDL 8/2014 (Ley 18/2014) y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética", en el que se trata de acreditar que el diseño del FNEE respecta el objetivo de ahorro de energía a nivel de usuario final que debe alcanzarse al final de 2020, en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética de "certificados blancos" o similares.

Por diligencia de ordenación se acordó unir dicho informe a las actuaciones concediendo a las partes un trámite de alegaciones.

La empresa recurrente presentó escrito de alegaciones en el que sostuvo que se trata de un documento de parte, elaborado por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la energía (IDEA) a petición de la Abogacía del Estado a raíz de la sentencia dictada por el TJUE de 7 de agosto de 2018, que pretende justificar que el sistema de aportaciones obligatorias al FNEE puede entenderse como una medida alternativa que garantiza la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a las recogidas en el art. 7.9 de la Directiva, pero entiende que dicho informe fuerza, pero la sentencia del TJUE se limita a afirmar que la contribución al FNEE puede entenderse como medida alternativa si el sistema de aportaciones al FNEE es capaz de garantizar la obtención de ahorros de energía de modo equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética previstos en el art. 7.1 de la Directiva y se cumplen los requisitos de los apartados 10 y 11 del artículo 7 de la Directiva.

Considera que el sistema de aportaciones obligatorio y único al FNEE no se compadece con los principios que rigen los sistemas alternativos de obligaciones de ahorro previstos en el art. 7.9 de la Directiva. EL IDAE cobra un protagonismo único en la obtención de los logros de ahorro energéticos desplazando la actividad de los operadores energéticos. No resulta posible que un operador que realice acciones de eficiencia energética pague lo mismo que una empresa que no lo realice. Los sujetos obligados a realizar las aportaciones al FNEE pueden repercutir su coste a los usuarios finales por lo que se produce un encarecimiento de un suministro llevado a cabo sin necesidad de ofrecer un servicio adicional de eficiencia energética. Del programa de ayudas no se desprende ninguna actuación de los operadores energético, pues se trata de acciones de fomento destinadas a los usuarios pero que, en ningún caso, garantizan que se alcance la cantidad de ahorro que se pretende y no crea mercado de servicios energéticos.

En conclusión, entiende que la Orden cuestionado no tiene capacidad para garantizar la obtención de ahorros de energía en una medida equivalente a los sistemas de obligaciones de eficiencia energética que pueden crearse con arreglo al artículo 7 apartado 1, de la Directiva 2012/27 y no cumple con los requisitos previstos en los apartados 10 y 11 del artículo 7 de la Directiva.

Y finalmente el propio informe reconoce que no existe verificación independiente del sistema de aportaciones al FNEE. La supervisión y control del FNEE corresponde a un comité de seguimiento y control adscrito al Ministerio de Industria, Energía y Turismo a través de la Secretaria de Estado de Energía, lo que, a juicio de la recurrente, no sirve para cumplir lo dispuestos en el art. 7.10.i) de la Directiva, pues no puede considerarse independiente un comité incardinado en la propia Administración demandada. Y, además, entre las competencias de dicho comité no está la de controlar los resultados de ahorro que se pretenden financiar a través del sistema de aportaciones obligatorias al FNEE. Y tampoco vale como justificación que se alegue, de forma adicional a los sistemas de control que los programas de ayudas públicas son fiscalizados por la Intervención General dela Administración del Estado dependiente de la Secretaria de Estado de Presupuestos y Gastos, independiente del órgano gestor, por entender que este control lo es respecto de los respectivos programas de ayudas no del sistema de aportaciones al FNEE.

El Abogado del Estado se remitió a las alegaciones presentadas con motivo del traslado de la sentencia dictada por el TJUE.

Se declararon conclusas y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 8 de octubre de 2019, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

La entidad recurrente interpone demanda contencioso-administrativa contra la Orden IET/359/2016 por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética (en adelante FNEE) en el año 2016.

La Orden no es una disposición general sino un acto administrativo. No se aplican los trámites e informes de las disposiciones generales.

Abordando en primer lugar el argumento impugnatorio de índole formal o procedimental, la parte recurrente alega que la Orden IET/359/2016 ha sido aprobada con vulneración manifiesta del procedimiento legalmente establecido pues, partiendo de que se trata de una disposición de carácter general, hubiesen sido preceptivos una serie de trámites e informes inexistentes en este caso, y tampoco se habría observado debidamente el trámite de audiencia previsto en la Ley 50/1997.

Por lo pronto debemos señalar que, en contra de lo que afirma la parte recurrente, la Orden IET/359/2016 no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo de aplicación, eso sí, con destinatario múltiple.

En efecto, la mera lectura de su preámbulo, así como de los dos apartados de su parte resolutiva o dispositiva y de sus anexos I y II, permite constatar que la Orden impugnada no tiene contenido normativo ni vocación regulatoria sino que, sencillamente, fija y cuantifica las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2016, aplicando con ello las previsiones de los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y eficiencia.

Puede inducir a confusión el hecho de que figure en el expediente administrativo una llamada "memoria de análisis de impacto normativo"; pero, como señala la Abogacía del Estado, se trata de un mero error en la denominación de ese documento, pues, en realidad, es una exposición justificativa (motivación) de un acto de aplicación que se agota en sí mismo y que, como decimos, carece de contenido normativo y no alberga, por tanto, una regulación con vocación de permanencia en el tiempo.

La Orden impugnada encuentra respaldo expreso y directo en el artículo 70.1 de la Ley 18/2014; y la referencia que allí se hace a la necesidad de un informe previo del IDAE, sin aludir en cambio a los demás informes y trámites que se exigen en el procedimiento de elaboración de normas reglamentarias ( artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) no viene sino a corroborar la apreciación de que la Orden impugnada no es una disposición de carácter general sino un acto de aplicación.

Es por ello que, deben rechazarse como motivos invalidantes de la Orden impugnada la ausencia de una serie de trámites e informes preceptivos, exigibles cuando de la elaboración y aprobación de una disposición general se trate, o la ausencia del trámite de audiencia previsto en el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997.

Sobre las irregularidades formales que se imputan a la Orden partiendo de que se trata de un acto administrativo: trámite de audiencia; informe de la CNMC; falta de motivación.

La recurrente sostiene que, aunque se trate de un acto administrativo de aplicación, la Orden debe anularse por incurrir en varias irregularidades en su elaboración y aprobación que considera invalidantes.

1. Trámite de audiencia.

   La recurrente considera que el trámite de audiencia concedido incumple las exigencias materiales para alcanzar su fin, dado que considera que la Administración no procedió al análisis y toma en consideración de las alegaciones presentadas.

   El reproche, tal y como ha sido planteado, no concreta la alegación o alegaciones que, a su juicio, fueron desconocidas, por lo que tampoco es posible analizar si éstas fueron o no tomadas en consideración al tiempo de justificar el acto impugnado.

2. Informe preceptivo de la CNMC.

   La recurrente considera que en el procedimiento de elaboración de la Orden era necesario contar con el informe de la CNMC, por cuanto la obligación de realizar aportaciones al FNEE solo recae sobre algunos de los sujetos que operan en el sector de la comercialización de energía, gas y combustibles líquidos y ello puede tener importantes consecuencias en los mercados relevantes.

   Lo cierto es que la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no establece la necesidad de emitir un informe respecto de los actos administrativos, aun cuando eventualmente incidan en temas competenciales. El artículo 5 apartado segundo de dicha norma establece que en el ejercicio de sus funciones consultivas debe informar en los procesos de "elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencias en los sectores sometidos a su supervisión, a la normativa de defensa de la competencia y a su régimen jurídico" pero no en relación con los actos administrativos de aplicación. Tan solo se prevé su intervención, por vía de informe, sobre "las cuestiones a que se refiere el artículo 16 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, y el Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en cuanto a los mecanismos de cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales" , no siendo este el caso.

   Y aunque el Gobierno puede recabar un informe de la CNMC cuando lo estime conveniente, su ausencia carece de efectos invalidantes cuando su petición, como es el caso, sea facultativa y no preceptiva.

   También se aduce la falta de motivación de la Orden, pero esta alegación se plantea en términos vagos e imprecisos, lo que impide conocer cuál es el reproche concreto de justificación que se dirige a la misma.

Sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial y la infracción del derecho de la Unión Europea.

1. Planteamiento.

   Mediante autos de 25 de octubre y 28 de diciembre de 2016 esta Sala planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con cinco preguntas que afectaban a dos cuestiones que se consideraban esenciales para valorar la compatibilidad del sistema nacional de eficiencia energética con la Directiva 2012/27/UE. Las cuestiones que suscitaban dudas eran las siguientes:

   1. si constituía una transposición adecuada de dicha Directiva un sistema que establecía como forma prioritaria de cumplir con las obligaciones de dicha Directiva la previsión de una contribución económica (la cual se destinaría a planes de eficiencia energética) o, en su caso, mediante la acreditación del ahorro conseguido según una normativa cuyo desarrollo era discrecional para el Gobierno (preguntas 1-3), y

   2. si era compatible con dicha Directiva la imposición de las obligaciones de ahorro energético sólo a una parte de los sujetos de los sectores de gas y electricidad y, en caso afirmativo, la necesidad de justificación de tal decisión (preguntas 4-5).

2. La decisión del TJUE.

   Ambas cuestiones han recibido una respuesta positiva del Tribunal de Justicia, si bien condicionando la compatibilidad del sistema español a la comprobación por parte de los tribunales nacionales del cumplimiento de ciertas condiciones. Vamos seguidamente a detallar esta respuesta del Tribunal de Justicia para ver las consecuencias de la misma sobre las dos principales alegaciones sustantivas formuladas en la generalidad de los numerosos recursos entablados contra la Orden 289/2015, de 20 de febrero.

   B.1.- Sobre la sustitución de la obligación de ahorro energético por una contribución económica a un fondo para financiación de planes de eficiencia.

   Tras resumir las razones que han llevado a esta Sala a formular las tres primeras preguntas, el Tribunal de Justicia les da una respuesta conjunta, señalando en primer lugar que la Directiva 2012/27, en su considerando 20, ha querido reconocer a los Estados miembros "una amplia facultad de apreciación en la determinación de los medios adecuados para alcanzar los objetivos de eficiencia energética fijados en el artículo 1, apartado 1, de esta Directiva", ya que la misma "tiene por objeto establecer a nivel de la Unión unos principios generales que constituyan un marco para la reducción del consumo de energía, dejando en manos de los Estados miembros la decisión sobre la manera de aplicar tales principios. Por lo tanto, la Directiva 2012/27 pretende únicamente establecer, como indica en su artículo 1, un marco común de medidas para el fomento de la eficiencia energética dentro de la Unión a fin de asegurar la consecución del objetivo de un incremento de un 20% de la eficiencia energética de la Unión para 2020 y de preparar el camino para mejoras ulteriores de eficiencia energética más allá de ese año".

   Ahora bien, en el marco de esa amplia libertad otorgada a los Estados miembros para cumplir el mandato de la Directiva, el Tribunal de Justicia constata que de un examen conjunto de los artículos 7, apartados 1 a 4, y 20, apartado 6, de la Directiva, se deriva que para que un sistema quede comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 7, debe contemplar medidas de ahorro que las empresas afectadas puedan aplicar ellas mismas a sus clientes finales (parágrafo 27), lo que no sucede en el caso español. Por tanto, la obligación de contribuir sin posibilidad de alternativa sólo es compatible con la Directiva "si puede considerarse una de las otras medidas de actuación en el sentido del artículo 7, apartado 9, de la Directiva" (par. 29).

   El apartado 9 del artículo 7 prevé, en efecto, que

   "Como alternativa a la imposición de un sistema de obligaciones de eficiencia energética en virtud del apartado 1, los Estados miembros podrán optar por otras medidas de actuación para conseguir ahorros de energía entre los clientes finales, siempre que tales medidas de actuación cumplan los criterios establecidos en los apartados 10 y 11. La cantidad anual de nuevos ahorros de energía obtenidos de esta manera será equivalente a la cantidad de nuevos ahorros de energía exigida en los apartados 1, 2 y 3. Siempre que se mantenga la equivalencia, los Estados miembros podrán combinar los sistemas de obligaciones con otras posibles medidas de actuación, como los programas nacionales de eficiencia energética".

   Como puede observarse, la Directiva condiciona la validez de las alternativas al cumplimiento de los criterios establecidos en los apartados 10 y 11 del precepto y a la equivalencia de los ahorros de energía obtenidos con los contemplados en el sistema contemplado directamente por la Directiva en los apartados 1 a 3 del artículo 7. Debemos pues confrontar el sistema establecido por la Orden impugnada para ver si cumple tales exigencias y puede, en consecuencia, ser conceptuado como un sistema alternativo a la obligación prevista de forma primaria por el artículo 7 de la Directiva.

   La Directiva facilita esta tarea de comprobación al enumerar en el propio apartado 9 del artículo 7 y a título de ejemplo, una lista no exhaustiva de posibles medidas de actuación. Dentro de esta enumeración de posibles medidas alternativas, la letra b) se refiere a "mecanismos e instrumentos financieros o incentivos fiscales que induzcan a la aplicación de tecnologías o técnicas eficientes desde el punto de vista energético y que den lugar a una reducción del consumo de energía de uso final" que puede comprender sin esfuerzo al sistema implantado por el gobierno español. En efecto, el fondo nacional de eficiencia energética encaminado a financiar planes y medidas de ahorro por parte de los sujetos obligados puede sin duda considerarse como un mecanismo financiero que da lugar a una reducción del consumo de energía de uso final.

   Sin embargo, que el sistema español pueda considerarse comprendido en la enumeración de las medidas alternativas no evita la necesaria comprobación de si cumple con los requisitos establecidos en los apartados 10 y 11 del artículo 7, según establece el párrafo primero del apartado 9 y recuerda el Tribunal de Justicia en el fallo de su sentencia. El tenor de dichos apartados es el siguiente:

   "10. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 11, los criterios que se seguirán para determinar las medidas de actuación que se adopten en virtud de lo dispuesto en el apartado 9, párrafo segundo, y en el artículo 20, apartado 6, serán los siguientes:

   1. las medidas de actuación establecerán como mínimo dos períodos intermedios hasta el 31 de diciembre de 2020 y buscarán alcanzar el nivel de ambición previsto en el apartado 1;

   2. se definirán las responsabilidades de cada una de las partes encargadas, partes participantes o autoridades públicas responsables de la ejecución;

   3. el ahorro que haya de conseguirse se determinará de forma transparente;

   4. la cantidad de ahorro exigida o que haya de conseguirse por medio de la medida de actuación se expresará en términos de consumo de energía final o primaria, utilizando para ello los factores de conversión previstos en el anexo IV;

   5. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, puntos 1 y 2;

   6. el ahorro de energía se calculará aplicando los métodos y principios previstos en el anexo V, punto 3;

   7. a menos que no sea viable, las partes participantes presentarán un informe anual, que se hará público, sobre el ahorro de energía conseguido;

   8. se supervisarán los resultados y se adoptarán las medidas oportunas en caso de no progresarse adecuadamente;

   9. se establecerá un sistema de control que comprenda también una verificación independiente de una parte estadísticamente significativa de las medidas de mejora de la eficiencia energética, y

   10. todos los años se publicarán datos sobre la tendencia anual del ahorro de energía.

   11. Los Estados miembros velarán por que la tributación a que se refiere el apartado 9, párrafo segundo, letra a), se ajuste a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), f), h) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las reglamentaciones y acuerdos voluntarios que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, letra c), se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), g), h), i) y j).

   Los Estados miembros velarán por que las demás medidas de actuación que se contemplan en el apartado 9, párrafo segundo, y el Fondo Nacional de Eficiencia Energética a que se refiere el artículo 20, apartado 6, se ajusten a los criterios enumerados en el apartado 10, letras a), b), c), d), e), h), i) y j)".

   Un primer examen de los requisitos enumerados en el apartado 10 muestra con claridad que son de muy distinto carácter: la mayor parte de ellos establecen exigencias concretas de las medidas de ahorro (letras a, d, e, f), otros se refieren a criterios de alcance más general (principio de transparencia, letra c), y otros, en fin, aluden a previsiones de supervisión y control más que a las medidas de ahorro propiamente dichas (letras b, g, h, i, j). También se comprueba que se trata de requisitos pensados para planes o medidas de ahorro de energía concretos encaminados a que los sujetos obligados alcances ahorro de energía "a nivel de usuario final", en los términos del artículo 7.1, esto es, como el sistema de obligaciones de eficiencia energética establecido como medida originaria por la Directiva. Ello presenta una dificultad considerable a la hora de comprobar si el sistema español cumple tales requisitos, puesto que el sistema establecido por la Ley 18/2014 y la Orden impugnada consiste en la creación de un fondo para financiar ulteriores planes y medidas de ahorro. Ello quiere decir que por lo general los requisitos contemplados en el apartado 10 habrían de proyectarse más sobre tales planes y medidas financiados por el fondo de eficiencia que sobre el propio sistema consistente en la creación de dicho fondo.

   En cuanto al apartado 11, se limita a proyectar gran parte de los requisitos contemplados en el apartado 10 a la tributación, a los acuerdos voluntarios, al resto de medidas de actuación contemplados en el apartado 9, párrafo segundo, así como al Fondo Nacional de Eficiencia Energética previsto en el artículo 20 de la Directiva (fondo que en el sistema español se convierte en la medida alternativa equivalente al sistema del artículo 7.1).

   Pues bien, el examen de la Orden impugnada lleva a la conclusión de que el sistema implantado por la misma no puede ser considerado, como se sostiene en los recursos formulados contra la misma, incompatible con la Directiva o, dicho en otros términos, no puede descartarse su aptitud para alcanzar los objetivos de ahorro energético que ésta impone. Dos consideraciones llevan a la Sala a esta conclusión.

   Por un lado, la previsión de ahorro energético establecido por su artículo primero y, por otro, porque su compatibilidad con la Directiva deriva en último término de una serie de medidas y actuaciones cuya realización se ha de producir a lo largo del período contemplado en la misma.

   En efecto, tal como se justifica en la exposición de motivos de la Orden impugnada, España ha comunicado a la Comisión Europea un objetivo de ahorro energético destinado a cumplir con el ahorro energético estipulado por la Directiva para 2010 (15.979 ktep) y en el artículo primero de la disposición se establece el ahorro objetivo para 2016, que luego se traduce en una equivalencia financiera que determina la aportación de cada sujeto obligado al Fondo Nacional de Eficiencia Energética. De esa manera, la previsión de un objetivo real de ahorro energético para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 7 de la Directiva y su posterior desglose en un objetivo para 2016 (reconvertido a continuación en el específico sistema de aportación al Fondo implantado por la Orden) permiten considerar que desde una perspectiva global y a priori, el sistema es idóneo para cumplir con el objetivo de ahorro energético que requiere la Directiva.

   En segundo lugar y como ya se ha advertido, la compatibilidad efectiva del sistema implantado por el Gobierno no puede verificarse por este Tribunal de forma preventiva, debido a la propia naturaleza de dicho sistema. Tal como hemos dicho, los requisitos de los apartados 10 y 11 han de proyectarse en realidad sobre los concretos programas de ahorro que se pongan en marcha mediante la financiación del Fondo, más que sobre el propio sistema de contribución a un fondo, y la comprobación de que dichos requisitos son cubiertos por tales programas no es posible efectuarla en este momento dado el diverso estado en ejecución y control de los mismos. Aun así, el informe elaborado por el IDAE, aportado al proceso mediante diligencia para mejor proveer, ofrece información sobre el destino de las aportaciones efectuadas al Fondo durante los ejercicios 2014, 2015, 2016 y 2017 ofrece información suficiente como para entender que la gestión del Fondo y la ejecución de las líneas de actuación que se han emprendido son susceptibles de cumplir con los requisitos materiales y de control exigidos por la Directiva y puestos de relieve por la sentencia del Tribunal de Justicia.

   Así, la gestión del Fondo se asigna al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (organismo responsable de la elaboración del informe), que es la autoridad responsable en términos del apartado 10.b) del artículo 7. Asimismo, en el epígrafe "Sobre los requisitos establecidos en el artículo 7, apartados 10 y 11" del apartado 4 del Informe se da cuenta del cumplimiento de dichos requisitos, con remisión en varios de ellos a otros informes (Informe de respuesta al Proyecto piloto 2017/9257) y a la información que se hace pública con carácter periódico por parte de la Secretaría de Estado de Energía. También se da cuenta de la supervisión y control tanto del Fondo como de las líneas de actuación y programas para el ahorro de energía.

   Del examen de todo lo anterior la Sala llega a la conclusión de que el sistema implantado por la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada es susceptible de alcanzar los objetivos establecidos por la Directiva, pese a no resultar posible una comprobación material efectiva de si los programas financiados por el Fondo cumplen en todo punto las exigencias de la norma comunitaria y de si los resultados al final de período contemplado, que llega hasta 2020, alcanzan plenamente el objetivo de ahorro. Pero tal circunstancia no impide rechazar las objeciones globales al sistema formuladas por los diversos recurrentes, que consideran el sistema previsto en la Ley 18/2014 y desarrollado por la Orden impugnada contrario a la Directiva o, al menos, que no constituye una adecuada trasposición de la misma.

   A lo cual ha de añadirse una importante conclusión y es que el control de legalidad queda cumplido con la verificación de la aptitud del sistema nacional para cumplir con los objetivos establecidos por la Directiva y con los requisitos contemplados por la misma a los que se refiere la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia. El eventual incumplimiento final del objetivo de ahorro o el incumplimiento de algunas de las exigencias previstas en la Directiva por alguno de los programas de actuación podrían constituir, en su caso, una infracción de las obligaciones derivadas del derecho comunitario, pero no supondría la contradicción del sistema implantado por la Ley española con la Directiva 2012/27 y la consiguiente contrariedad a derecho de la Orden 289/2015.

   Frente a lo que ha sostenido la Administración en algunos de los recursos, entiende la Sala que no es una cuestión nueva el que el TJUE haya planteado si el sistema español desarrollado por la Orden impugnada puede caracterizarse como una medida alternativa a la obligación de eficiencia energética establecida por el artículo 7.1 de la Directiva. En efecto, entendemos que la controversia no ha variado por ello, dado que la impugnación del sistema establecido por el legislador español se funda en la incompatibilidad del mismo con la Directiva, y aunque las partes se refieran preferentemente a las exigencias de la obligación principal contemplada por el apartado 1 del artículo 7, las medidas alternativas lo son precisamente en tanto que cumplan los requisitos esenciales de dicha obligación principal. Así se deduce de la configuración de las posibles medidas alternativas por parte de los apartados 9, 10 y 11 del artículo 7, que tratan de asegurar la equivalencia de tales alternativas al sistema de eficiencia energética que el apartado 1 exige implantar a los Estados miembros. Por lo demás, las cuestiones principales planteadas en la mayor parte de los litigios se centran en la compatibilidad global de un sistema de contribución en vez de un sistema de ahorro directo y en la selección de los sujetos obligados, cuestión expresamente contemplada por el TJUE y ampliamente argumentada por las partes en sus respectivos escritos.

   Para concluir, hemos de señalar también que si bien los recursos examinados conjuntamente se contraen a la verificación de la conformidad de la Orden con la Directiva 2012/27, sin duda la muy reciente aprobación de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2018/2002 -posterior, por tanto, a la Orden 289/2015-, que reforma la anterior Directiva, refuerza la interpretación mantenida, ya que se añade un apartado 7 bis que contempla expresamente la posibilidad de que los Estados miembros decidan que las partes obligadas "cumplan todos sus requisitos de ahorro o parte de ellos en forma de contribución al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20, apartado 6". Lo que, en concordancia con lo decidido por el Tribunal de Justicia, ratifica la conformidad del sistema español con la Directiva 2012/27.

   B.2.- Sobre la imposición de la obligación de ahorro energético sólo a parte de los sujetos de los sistemas de gas y electricidad.

   Las dos últimas preguntas formuladas en la cuestión prejudicial atañen a los sujetos obligados. Esta Sala tuvo dudas de si la exclusión de algunos de ellos pudiera ser contraria a las previsiones de los apartados 1 y 4 del artículo 7. La respuesta del Tribunal de Justicia ha sido que no hay ningún obstáculo a que las obligaciones de eficiencia energética se impongan sólo a "empresas determinadas del sector de la energía" siempre que su designación "se base efectivamente en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados", remitiendo de nuevo a este Tribunal la comprobación de tales extremos.

   La respuesta del Tribunal de Justicia significa que la mención del apartado 1 del artículo 7 a "los distribuidores de energía y/o las empresas minoristas de venta de energía", y del apartado 4 del mismo precepto a "las partes obligadas entre los distribuidores de energía y las empresas minoristas de venta de energía" no han de entenderse en el sentido de que ambos tipos de operadores hayan de ser necesariamente incluidos entre los sujetos obligados al objetivo de eficiencia energética. Como indica el Tribunal en los parágrafos 46 y siguientes, el que el apartado cuarto en su versión española haya empleado sólo la conjunción "y" ha de interpretarse a la luz del apartado 1 (que emplea la expresión "y/o") y de las versiones en otras lenguas, en un sentido de admitir ambas opciones.

   Por otra parte, en la quinta pregunta se inquiría si era compatible con los citados apartados 1 y 4 del artículo 7 de la Directiva no determinar las razones de la exclusión de determinados sujetos de la obligación de eficiencia energética. El Tribunal establece taxativamente que la designación de las empresas de basarse efectivamente "en criterios objetivos y no discriminatorios expresamente indicados, extremo cuya verificación incumbe al tribunal remitente".

   Procede, en consecuencia, comprobar si la Administración ha explicitado los criterios objetivos y no discriminatorios que le han llevado a sujetar a la obligación de eficiencia energética, por un lado, a los comercializadores de gas y electricidad y no a los distribuidores de estos productos y, por otro, a los mayoristas de productos petrolíferos y de gases licuados y no a los minoristas de este sector. Pues bien, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, para cuya aplicación se dicta la Orden impugnada, justifica la selección de los sujetos obligados en la exposición de motivos en los siguientes términos:

   "Si bien la Directiva da la posibilidad de que los sujetos obligados puedan ser comercializadores o distribuidores de energía, dado que, en España, los distribuidores de energía no realizan labores de comercialización (al contrario que en otros países de la UE) sino una actividad regulada de gestión de la red correspondiente, se ha establecido a los comercializadores de energía como los sujetos obligados que es donde la Directiva exige los ahorros de energía.

   Se incluye al sector transporte entre los sujetos obligados dado el gran peso que este sector tiene en la demanda de energía final y el gran potencial de ahorros de energía que en él se pueden alcanzar. Para el caso de los productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, tampoco se ha considerado apropiado imponer las obligaciones al gestor de la red, sino que son sujetos obligados las empresas que de hecho realizan la comercialización de los productos de cara a la venta a los consumidores finales y, en concreto, teniendo en cuenta la atomización existente en la comercialización final de estos productos, a los operadores al por mayor de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo".

   De los términos expresados se deduce que el legislador ha tenido en cuenta determinados criterios de política económica que, sean o no acertados, son objetivos y no discriminatorios. En efecto, el caso de los distribuidores de gas y electricidad, el legislador español los ha excluido por no desarrollar actividades de comercialización, que entiende que son precisamente aquéllos en las que la Directiva pretende obtener el ahorro de energía. Y en relación con los operadores de productos petrolíferos y gases licuados del petróleo, la exposición de motivos justifica la opción de que sean los comercializadores mayoristas en la atomización existente en el sector de la comercialización minorista.

   Ello permite descartar el reproche consistente en la pretendida discriminación a los comercializadores independientes respecto de aquellas que por su integración vertical tiene un nivel de diversificación del riesgo mayor. A su juicio, la orden debería haber tenido en cuenta no solo el volumen de ventas de energía sino también el nivel de diversificación del riesgo de las empresas, desde un punto de vista consolidado, por su posible integración vertical. Pero hemos de insistir aquí una vez más que determinadas opciones, como las seguidas en este caso por el legislador español, tanto si son de carácter técnico como si responden a razones de política económica, pueden resultar acertadas o no, pero ello no constituye un óbice de legalidad. Por tanto, la opción del legislador español, expresamente justificada como lo requiere la Directiva en la interpretación del TJUE, al basarse en criterios objetivos y que no pueden ser tachados de discriminatorios, resulta conforme a derecho.

   Como ya dijimos en la STS de 27 de mayo de 2019, (recurso núm. 282/2015) interpuesto contra la Orden IET/289/2015, de 20 de febrero, por la que se establecen las obligaciones de aportación al Fondo Nacional de Eficiencia Energética en el año 2015, y acabamos de reiterar en la STS de 9 de octubre de 2019 (rec. 4651/2016) "La recurrente parte de que la selección de sujetos obligados no se ajusta a la Directiva, y es discriminatoria y arbitraria, y considera que produce efectos no justificados sobre la libre competencia, pues favorecerla sin causa a otros operadores, como las empresas verticalmente integradas, que disponen de mayores márgenes, habida cuenta de que pueden trasladar el coste de las aportaciones a otras ramas de su actividad.

   Pues bien, ya hemos dicho que no concurren los defectos denunciados en la selección de sujetos obligados (defectuosa trasposición de la Directiva, discriminación, arbitrariedad), por lo que basta remitirse a lo que se dice en fundamento de derecho anterior.

   Si la elección de sujetos obligados es conforme a la Directiva aludir a la infracción de la libre competencia -principio implantado en nuestro Derecho sobre todo a través del Derecho de la UE-, por la selección de sujetos hecha por el legislador español, cuando es la propia normativa de la UE la que permite tal selección, no puede prosperar.

   En sendas sentencias de 16 de octubre de 2003 (recursos núms. 163/2001 y 167/2001) ante una alegación análoga se indicó que: "No por ello padecen los principios de igualdad o de libre competencia, dado que uno y otro se desarrollan a partir de la existencia de un marco o régimen jurídico general regulador (o modulador) de cada actividad económica según ésta venga configurada por las Leyes".

   En definitiva, como apunta la Abogacía del Estado, la razonable y razonada opción del legislador por unos u otros sujetos obligados necesariamente ha de tener alguna incidencia en la operativa económica relativa de los operadores del sector, pero no por ello resulta contraria a la libre competencia. En sentencia de 16 de marzo de 2015 (recurso de casación núm. 118/2013) se recoge:

   "En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica"".

   En análogo sentido este mismo motivo debe rechazarse en el presente recurso.

   Tampoco puede acogerse el reproche de que la Orden es nula al privar al sujeto obligado de una elección para poder competir en condiciones de igualdad en el mercado y con sus competidores: el derecho a elegir entre desarrollar actividades de eficiencia y obtener CAES o bien realizar la aportación al FNEE.

   Ya hemos señalado que no cabe considerar contraria a la Directiva 2012/27/UE, de 25 de octubre, la normativa nacional que establece como modo principal de ejecución de las obligaciones de eficiencia energética un sistema de contribución anual al Fondo de Eficiencia Energética, siempre que se cumplan las condiciones señaladas en la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asunto C-561/16) a la que antes nos hemos referido.

   Así las cosas, esta Sala considera que la Directiva 2012/27/UE, no resulta vulnerada por el hecho de que la Ley 18/2014, de 15 de octubre, y la Orden IET/359/2016 dictada en su aplicación, se atengan a un sistema de aportaciones obligatorias al Fondo de Eficiencia Energética que no contempla compensación o reducción de las aportaciones por razón de los ahorros energéticos que los sujetos obligados hubiesen podido realizar a título particular y por decisión propia.

   El sistema alternativo de cumplimiento de las obligaciones de ahorro energético que se contempla en el artículo 71.2 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, mediante los denominados "certificados de ahorro energético", que no ha sido desarrollado aun reglamentariamente por el Gobierno, vendría a establecer un mecanismo de acreditación de los ahorros energéticos conseguidos, en el que no tendría cabida cualquier ahorro logrado sino únicamente aquéllos que cumpliesen los requisitos y condiciones que se estableciesen en el correspondiente catálogo; y que serían cuantificados mediante los coeficientes de equivalencia de ahorro energético que a tal efecto habrían de establecerse. Ahora bien, no existiendo una regulación reglamentaria que permita objetivar la acreditación y cuantificación de los ahorros energéticos logrados por cada sujeto obligado, no es posible pretender la nulidad de la Orden por no haber establecido el sistema alternativo, tal y como ha sido razonado anteriormente, ni imponer a la Administración una compensación individualizada que socavaría la base misma del sistema instaurado, basado en las aportaciones al Fondo de Eficiencia Energética.

   Por todo ello, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

Sobre la naturaleza de la contribución financiera al FNEE y la pretendida vulneración de las Directivas sobre impuestos especiales y doble imposición sobre el impuesto especial sobre la electricidad.

La demanda argumenta que la obligación pecuniaria impuesta por la Orden recurrida, constituye, en esencia, una prestación patrimonial de carácter público, lo que le lleva a sostener que vulnera las previsiones sobre la imposición en materia de impuestos especiales y, en su caso, incurrir en un supuesto de doble imposición en relación con el Impuesto especial sobre la electricidad.

En la respuesta a esta alegación ha de partirse de que la contribución financiera al Fondo Nacional de Eficiencia Energética, que resulta del sistema nacional de obligaciones de eficiencia energética, instaurado por los artículos 69 a 75 de la Ley 18/2014, puede considerarse como una prestación patrimonial coactiva pero no de naturaleza tributaria.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 182/1997 (FJ 15), ha definido los tributos, desde la perspectiva constitucional, como "prestaciones patrimoniales coactivas que se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos" y advierte, con cita de la STC 185/1995, que una interpretación sistemática de la Constitución "lleva directamente a no considerar como sinónimas la expresión 'tributos' del art. 33.1 C.E. y la más genérica de 'prestaciones patrimoniales de carácter público' del art. 31.3 C.E.", por lo que concluye la STC que citamos que si bien todo tributo es una prestación patrimonial de carácter público, no todas estas prestaciones patrimoniales tienen naturaleza tributaria.

En su sentencia 83/2014 (FJ 3), el Tribunal Constitucional señala que una determinada prestación patrimonial de carácter público tendrá naturaleza tributaria si "se satisfacen, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos".

Esta misma idea está presente en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, que examinó la conformidad a la Constitución de la disposición final tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y que -con dicho propósito- impuso a determinadas empresas productoras de electricidad unas aportaciones para la financiación de planes de ahorro y eficiencia energética para los años 2011, 2012 y 2013, que presentan características similares a las contribuciones financieras al FNEE que ahora examinamos: se trata, en ambos casos, de obligaciones de efectuar contribuciones financieras, que revisten la naturaleza de prestaciones pecuniarias impuestas coactivamente por el poder público y que se satisfacen a un ente público sin la concurrencia de la voluntad del sujeto obligado a su pago, con una finalidad inequívoca de interés público. Pues bien, el Tribunal Constitucional ha señalado en la indicada sentencia 167/2016 (FJ 4), con cita de la STC 83/2014), que la obligación regulada en la D.A 3ª del RDL 14/2010 constituye una prestación patrimonial de carácter público, conforme a la figura prevista en el artículo 31.3 CE, ahora bien, "[...] no toda prestación impuesta tiene que ser necesariamente una expresión concreta del deber de contribuir del art. 31.1 CE, como sucede cuando en ella no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación [...] sino que nos hallamos ante una medida adoptada por el Estado al margen de su poder tributario ( art.133.1.CE) cuyos destinatarios son llamados a su cumplimiento no como contribuyentes (en el seno de una relación jurídico tributaria), sino en el marco...de su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir [...]".

La aplicación de los anteriores razonamientos a la contribución financiera al FNEE que ahora examinamos, nos lleva a rechazar que la indicada prestación patrimonial de carácter público tenga la naturaleza tributaria que le atribuye la parte recurrente, lo que excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE, sin perjuicio de que quede sometida al principio de reserva de ley consagrado en el artículo 31.3 CE, observado en este caso por el rango de la norma que instituye la obligación de contribución financiara al FNEE.

Por ello, tiene razón el recurrente cuando afirma que la obligación de contribución al FNEE concurren todos los requisitos para ser considerada una prestación patrimonial de carácter público dado que viene impuesta imperativamente por la ley, es de carácter obligatoria y coactivamente impuesta y tiene como finalidad el cumplimiento de ahorro energético impuesto al Estado español por la Directiva 2012/27/UE, que, en definitiva, constituye un interés público que afecta a toda la sociedad.

Pero el recurrente afirma, a continuación, que nos encontramos ante una prestación de naturaleza tributaria, un gravamen o impuesto indirecto, sujeto a la normativa tributaria de la Unión que contravendría las normas de la Unión sobre Impuestos especiales o el Impuesto sobre el Valor añadido. Además, considera que se infringe la doble imposición en relación con el Impuesto especial sobre electricidad.

Lo cierto es que, tal y como hemos afirmado, no nos encontramos ante una prestación de naturaleza tributaria lo que impide la aplicación de las Directivas 2003/96/CE y 2008/118/CE o las reglas de la doble imposición, en la medida de las mismas se refieren a los impuestos.

La Directiva 2003/96/CE regula los impuestos a los productos energéticos y la electricidad y la Directiva 2008/118/CE aparece referida a los impuestos especiales que gravan directa o indirectamente el consumo de varios productos, entre ellos los productos energéticos y la electricidad, y grava estos productos en el momento de su fabricación o importación al territorio de la Unión. En definitiva, ambas Directivas aparecen referidas a impuestos sobre la electricidad y en este caso no nos encontramos ante un tributo por lo que no puede infringirse esta normativa.

Tampoco puede considerarse que se incurra en una doble imposición con el IEE. Y ello porque para ello sería necesario que existiesen dos impuestos y la aportación al FEE no es un tributo, sin que dicho principio se aplique a las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. Y ello, con independencia de que no se soporta una doble carga pues mientras el IEE, conforme a su normativa, debe ser repercutido por lo que grava al consumidor final y no a la empresa prestadora del servicio. Y el método de cálculo del importe de la obligación prevista en la Ley 18/2014, que asocia las ventas al reparto objetivo de ahorro energético anual en relación con la equivalencia financiera, nada tiene que ver con el método de cálculo del IEE de la base imponible, por lo que no existe coincidencia en relación con la riqueza gravada.

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso sin imponerse las costas a ninguna de las partes litigantes al apreciarse en este asunto serias dudas de derecho, que incluso derivaron en el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.