ATS, 14 de Octubre de 2019

Con fecha 1 de julio de 2019 por esta Sala y Sección se dictó sentencia (recurso de casación núm. 418/2015) en cuyo fallo se declaraba "no haber lugar al recurso de casación interpuesto por El Corte Inglés, S.A., contra la sentencia nuŽmero 1017/2014, de 22 de diciembre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso nuŽmero 1115/2011".

- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de El Corte Inglés, S. A., parte recurrente en casación, promueve incidente de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la sentencia desestimatoria del recurso de casación vulnera (1) el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, regulado en el artículo 24.1 de la Constitución (CE), por incurrir (a) en un error material y patente, y (b) en una incongruencia omisiva, así como (2) el derecho a la defensa, garantizado en el artículo 24.2 CE; suplicando a la Sala que "tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, por instado incidente de nulidad de actuaciones y, en sus méritos y tras los trámites legales oportunos, dicte nueva Resolución acordando la nulidad de la Sentencia 957/2019, de 1 de julio, por la que se desestima el recurso de casación, y respetuosa con el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE)".

Mediante diligencia de ordenación de 10 de septiembre de 2019 se tuvo por planteado el incidente de nulidad, dándose traslado a la representación del Principado de Asturias para alegaciones, la cual se ha opuesto al mismo, mediante escrito de 12 de septiembre de 2019, en el que suplica a la Sala su desestimación, con expresa imposición de costas.

El art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo (LOPJ), señala que "[n]o se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario" (en el mismo sentido, su homólogo, el art. 228 de la LEC).

Como hemos señalado, la representación de El Corte Inglés, S. A. insta incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia de esta Sala y Sección núm. 957/2019, de 1 de julio, con fundamento en que dicha resolución vulneraría, de un lado, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE, concretamente, al incurrir en un error patente con relevancia constitucional y en incongruencia omisiva, y, de otro lado, el derecho de defensa reconocido en el artículo 24.2 CE.

Siguiendo el orden marcado por la entidad promovente de este incidente, se atribuye a nuestra sentencia un error material y patente porque, aunque tanto en el escrito de demanda contencioso-administrativa, como en el de preparación e interposición del recurso de casación, El Corte Inglés, S. A. alegó la vulneración por el IGEC del régimen comunitario de ayudas de Estado y solicitó el planteamiento de cuestión prejudicial de derecho comunitario, nuestra sentencia 957/2019 afirma en el FD 5º que la citada es una cuestión nueva ajena al ámbito material del recurso de casación, pese a que en el auto de la Sección Primera de esta Sala de 21 de mayo de 2015 se vino a negar tal extremo.

Estaríamos, pues, ante un error determinante de la decisión, atribuible a esta Sala, así como fáctico y manifiesto, que ha producido efectos negativos en la sociedad que promueve este incidente, por lo que se habría infringido el artículo 24.1 CE.

Como es sabido, el Tribunal Constitucional " viene considerando que un error del órgano judicial sobre las bases fácticas que han servido para fundamentar su decisión es susceptible de producir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables, si bien no cabe otorgar relevancia constitucional a toda inexactitud o equivocación, sino que es necesario que concurran determinados requisitos. Así, el derecho a la tutela judicial efectiva se vulnera cuando la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado, que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asiente su decisión, produciendo efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, siempre que se trate de un error verificable, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales, y que sea determinante de la decisión adoptada, constituyendo el soporte único o básico (ratio decidendi) de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en dicho error" (entre las últimas, SSTC 6/2018, de 22 de enero, FJ 5; 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 6; y 167/2014, de 22 de octubre, FJ 6).

Pues bien, una vez reflejada la doctrina constitucional acerca del error patente, hay que descartar que este se haya producido porque la sentencia 957/2019 haya rechazado pronunciarse sobre la vulneración por el IGEC del régimen comunitario de ayudas de Estado con fundamento en que se trata de una cuestión nueva.

Antes de nada, debe constatarse que la referida sentencia pone de manifiesto que la entidad recurrente solo alega que el IGEC contraviene el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, nuŽmero 202, de 7 de junio de 2016, página 13) ["TFUE"]. Así se plasma tanto en los Antecedentes (Quinto) como en los Fundamentos de Derecho (Segundo y Tercero). Y también debe reconocerse que nuestra sentencia 957/2019, señala, reproduciendo razonamientos de una resolución anterior de la misma Sala, que " el escrito de la parte recurrente en casación en respuesta a la providencia por la que esta Sala ordenó dar traslado a las partes para que formulasen alegaciones, en lo que a su derecho conviniere, sobre la incidencia en este asunto de los pronunciamientos del TJUE", escrito que reproduce las alegaciones formuladas por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución en los recursos de casación que aquellas resuelven, "introduce cuestiones manifiestamente ajenas al ámbito de la audiencia conferida, constreñida a ese concreto punto, y no puede constituir una oportunidad, con menor razón en un recurso extraordinario de casación, para suscitar al Tribunal cuestiones nuevas" (FD Quinto).

Pero en ningún fundamento de la sentencia se califica a la infracción por el IGEC del régimen comunitario de ayudas de Estado como una cuestión nueva. No solo eso, sino que en FD Tercero de la misma se resuelve expresamente la cuestión al señalar lo que sigue:

" En la sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2018, dictada en el recurso de casación nuŽmero 3586/2014 (ES:TS:2018:3618 ), se analizó el impuesto asturiano aquí discutido a tenor de la impugnación del RIGEC y se aplicóŽ al mismo lo resuelto por el TJUE en la sentencia cuyo fallo acaba de reproducirse, quedando, por tanto, descartado que el IGEC fuera contrario al Derecho de la Unión Europea.

Y respecto a la posibilidad de que la exoneración prevista en la LIGEC a favor de aquellos establecimientos comerciales que desarrollaran ciertas actividades económicas constituyera una ayuda de Estado se dijo literalmente en dicha sentencia lo que sigue:

"[H]abiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica" (FJ 7º).

En la sentencia de 22 de enero de 2019 (RCA/408/2017; ES:TS:2019:262), esta Sala dio cumplimiento a la labor de comprobación encomendada por el TJUE y recogida en la sentencia de 2 de octubre de 2018, declarando, en lo que a este recurso interesa, que "es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan uŽnica y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la uŽnica circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

[...] En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad (i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie, (ii) que la determinación de cual haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y (iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan uŽnica y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos" (FD Cuarto 4 y 5).

En fin, conforme a lo hasta aquí expuesto, el motivo no puede ser acogido, pues un impuesto como el IGEC no vulnera el artículo 49 TFUE ni constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE por gravar a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4 000 m2, como tampoco lo es en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10 000 m2"(FD Tercero).

No existe, pues, ningún error patente con relevancia constitucional.

Se aduce, en segundo lugar, que se ha vulnerado el derecho de defensa consagrado también en el artículo 24 CE, porque habiéndose dictado por esta Sala las sentencias núms. 1456/2018, de 2 de octubre, recaída en el recurso de casación 3586/2014, y 1501/2018, de 11 de octubre, recaída en el recurso de casación 3463/2014, resoluciones en las que se ha establecido la doctrina de la Sala en materia de adecuación del IGEC asturiano al ordenamiento comunitario, a raíz de lo pronunciado al respecto por el TJUE en la STJUE de 26 de abril de 2018, "la Sala, sin conceder a es[a] parte posibilidad alguna de manifestarse respecto de esa doctrina mediante el pertinente trámite de audiencia, sin ningún trámite, ha dictado la Sentencia cuya anulación se solicita, generando indefensión material"; así -se dice- "hemos tenido la posibilidad de manifestarnos respecto de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero no hemos tenido la posibilidad de manifestarnos respecto de la doctrina del Tribunal Supremo" (pág. 5).

Si -se dice- "la demanda y las conclusiones se deducen en 2011, los escritos de preparación y de interposición del recurso de casación se formulan en 2015, el TJUE se pronuncia encomendando al Tribunal Supremo la verificación de referencia en abril de 2018, y el Tribunal Supremo establece en octubre de 2018 que dicha verificación debe llevarse a cabo cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo; y si a raíz de esa doctrina esta parte no ha tenido la oportunidad, antes de que se dictase la Sentencia cuya anulación se solicita, de manifestarse respecto de dicha cuestión, ni de solicitar la verificación requerida, ni esta le ha sido facilitada; ¿cómo se debe entender lo de no haber desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ...?" (pág. 5).

También hemos de rechazar de plano este alegado motivo de nulidad. En primer lugar, formalmente no se contempla legalmente el trámite que reclama la parte recurrente. Materialmente viene a señalar que la verificación que el TJUE atribuye a los Tribunales nacionales procede cuando se combata jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos, por lo que hasta que se dicta esta doctrina no ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, ni solicitar la verificación requerida, esto es, lo que parece reclamar la parte recurrente es un nuevo enjuiciamiento en plenitud de la controversia, desconociendo la naturaleza y carácter del recurso de casación. Es en la instancia el momento procesal adecuado para plantear en plenitud todas aquellas cuestiones que tuviera relevancia para la resolución del asunto; en casación el enjuiciamiento se ve constreñido a los concretos motivos que, admisibles, hayan sido hechos valer por la recurrente.

Con todo, ha de convenirse, como la propia parte recurrente recuerda, que denunció la disconformidad del IGEC con el ordenamiento comunitario por infracción del régimen de ayudas de Estado, lo cual pone de manifiesto que la polémica está presente en el debate y que el planteamiento de la misma correspondía hacerlo a la parte que alega dicha incompatibilidad, lo que demandaba tanto hacerlo con carácter general como descendiendo al caso concreto, por el propio contenido de la prohibición contenida al respecto en el Derecho europeo. Si la parte recurrente se limitó plantear la cuestión desde una óptica general y prescindiendo del caso concreto, no puede alegar con seriedad y éxito la indefensión alegada, pues fue la misma, sin obstáculo alguno, la que eligió el contenido y los términos de su defensa. Así es, no parece serio sobre la base de una indefensión sufrida, venir a mantener que si hubiese sabido que había que descender al caso concreto para examinar si estábamos o no ante una ayuda de Estado, así lo hubiera hecho, puesto que dentro de los márgenes racionales de los límites en que podía extenderse la controversia, más cuando se había denunciado esta infracción, sin duda estaba la verificación que señala el TJUE y que pasaba necesariamente por analizar cada supuesto, lo que evidentemente no hace en este caso la parte recurrente en el momento procesal adecuado.

Por tanto, el derecho de defensa no ha resultado concernido.

Finalmente, se aduce la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE por incongruencia omisiva de la sentencia cuya nulidad se pretende. A este respecto se señala, entre otras cosas: (1) que en el escrito de alegaciones presentado el 15 de junio de 2018, formuladas a raíz de la STJUE de 26 de abril de 2018 (asuntos C-234/16 y C-235/16), El Corte Inglés, S.A. solicitó de la Sala que declarase (a) "la inaplicabilidad de la Ley 15/2002, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, al dar lugar dos de los elementos esenciales de su hecho imponible a ayudas de Estado contrarias al artículo 108.3 del TFUE", y (b) "la nulidad de los Reglamentos impugnados (Decreto 139/2009 y Resolución de 3 de julio de 2003), por haberse dictado en ausencia de fundamento legal efectivo y en infracción del artículo 108.3 del TFUE" (pág. 6); (2) que "procede entender que en esas alegaciones, en las que se viene a pedir la efectividad de lo pronunciado por el TJUE en su Sentencia de 26 de abril de 2018, está implícita la petición del pertinente pronunciamiento por [esta] Sala" en "orden a determinar si los niveles de los umbrales de sujeción al IGEC y de acceso a las bonificaciones y exenciones previstas en el régimen legal del impuesto encuentran su justificación en los objetivos medioambientales y de ordenación del territorio que, presuntamente, perseguiría el IGEC, o si, por el contrario, esos niveles carecen de tal justificación, resultando entonces la infracción, por dicho régimen, en tanto que régimen ilegal de ayudas de Estado prohibidas, del artículo 107.1" TFUE (pág. 6); y, por último, que en nuestra sentencia 957/2017 se ha acordado la desestimación del recurso de casación, entre otros motivos, por considerar que los argumentos recogidos en el escrito de alegaciones de 15 de junio de 2018 han sido resueltos por las sentencias a las que se remite nuestra resolución, cuando lo cierto es que en dichas sentencias "no se ha dado respuesta a la totalidad de cuestiones implícitamente planteadas" en el escrito de 15 de junio de 2018 (pág. 6; la negrita es nuestra).

" El derecho a la tutela judicial efectiva -ha señalado el Tribunal Constitucional- no solamente se vulnera en el ámbito del derecho al recurso cuando la resolución judicial omite pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos (incongruencia omisiva o ex silentio), sino también cuando el órgano judicial expone las razones para no resolver la cuestión planteada, y tales razones adolecen de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente" [ STC 136/2017, de 27 de noviembre, FJ 3 a)].

Con la incongruencia omisiva denunciada por la parte recurrente se descubre la intención de pretender utilizar este incidente, no a los fines legalmente previstos, reparar una lesión de un derecho fundamental ( artículo 53.2 CE), sino para propiciar un nuevo enjuiciamiento sobre cuestiones novedosas, reparando sus propias omisiones en el desarrollo del presente proceso, como es entrar sobre la verificación a la que antes hacíamos referencia.

No de otra forma puede entenderse que se denuncie omisiones en un recurso de casación sobre cuestiones que la propia parte recurrente señala que ha de entenderse que han sido planteadas implícitamente. En un recurso de casación tanto en su modelo actual como en el anterior, por su carácter extraordinario y excepcional, es una carga procesal que corresponde al impugnante el justificar razonada y suficientemente que concurre algunos de los motivos que por infracción material o formal -ahora el interés casacional objetivo- hacían viable el recurso de casación. Cuando sucede, como en este caso, que se combate la sentencia impugnada por motivos concretos de los que en la propia sentencia nos hacíamos eco la parte recurrente se limitó en su recurso de casación a alegar dos infracciones: "(a) la vulneración del artículo 21 LIGEC, por contravenir el IGEC el principio de libertad de establecimiento consagrado en el artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, número 202, de 7 de junio de 2016, página 13) ["TFUE"]; y (b) la infracción de los artículos 31.3 y 133.2 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre) ["CE"], así como el artículo 8, letras a) y d), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) [" LGT"], dado que el artículo 6 RIGEC contraviene el principio de reserva de ley en materia tributaria, al restringir el ámbito material de la bonificación establecida en el artículo 21.once.1 LIGEC en función de los medios de transporte utilizados para acceder a los grandes establecimientos comerciales no situados en núcleos urbanos" (Antecedente de Hecho Quinto), sólo es posible atender a una incongruencia interna de la sentencia por no haber dado respuesta a cualquiera de estos motivos, pero sólo a estos, no a los que implícitamente, pero no formulados expresamente, considera la parte recurrente que debió entrar la sentencia recaída en el recurso de casación.

Por consiguiente, no puede apreciarse la incongruencia omisiva denunciada.

La desestimación del incidente obliga a condenar en costas a la promotora del mismo - artículo 241. 2, segundo inciso, LOPJ-, limitando su cuantía, por todos los conceptos, a la suma de dos mil euros (2000 euros).

Por lo expuesto,