ATS, 9 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:10356A |
| Número de Recurso | 1442/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 09/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1442/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE LA CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1442/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 9 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Evaristo presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 20 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 624/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 969/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de La Coruña.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por el procurador don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de la parte recurrente, se presentó escrito personándose ante esta sala. El procurador Sr. Torres Álvarez se ha personado ante esta sala, en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 5 de junio de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personada y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado del proveído, interesando a admisión del recurso, y por la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 10 de septiembre de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del motivo de recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º LEC, invocando la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación interpuesto se funda en un motivo, en el que se alega la infracción de los arts. 96 y 7, 160 CC, y art. 2 LOPJM y del principio del interés del menor, y del progenitor no custodio, con oposición de la doctrina del TS contenida en SSTS de 5 de noviembre de 2012, 22 de julio de 2015, 27 de septiembre de 2017, 16 de enero de 2015, 3 de mayo de 2016, y 22 de septiembre de 2017. Expone que es el propietario de la vivienda, que la madre es propietaria de otra y por tanto los menores disponen de otra vivienda privativa. Alega se infringe la doctrina por cuanto se atribuye el uso sin límite alguno, y él carece de otra vivienda digna para desarrollar sus visitas y estancias con los menores. Dice infringirse la doctrina del TS, en cuya virtud no se atribuiría si el hijo no precisa la vivienda por estar satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios, y explica que, en el presente caso, las necesidades de los menores están satisfechas sin la indicada atribución, por lo que la sentencia recurrida infringe tal doctrina
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Brevemente, el objeto del recurso de casación lo es la atribución realizada en primera instancia y confirmada por la audiencia, de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores -hija de quince años y gemelos de 11 años- y progenitor custodio, que lo es la madre, aplicando la regla general contenida en el art. 96.1 CC. Explica la audiencia que si bien la madre es dueña de otra vivienda en Coruña, recientemente rehabilitada, con superficie de 86 m2 frente a los 107 m2 de la familiar, los menores se encuentran escolarizados en centros educativos próximos al domicilio familiar, lo que permite la conciliación de la vida de los menores con la actividad laboral de la madre, que lleva a los gemelos al servicio de madrugadores; que el traslado de los menores al otro domicilio, a distancia considerable del familiar, provocaría importantes distorsiones, y la hija mayor tendría que utilizar transporte urbano, incrementando los gastos familiares, que están al límite de su capacidad económica, percibe 900,00 euros de salario, la madre y el padre lleva un tiempo considerable sin cobrar, abonando la pensión de alimentos de 240,00 euros mensuales por los tres menores, a cargo de saldos de cuentas bancarias, aunque tiene cubierta su necesidad de vivienda en el apartamento de su nueva pareja -donde puede pernoctar con los gemelos, pues la hija mayor requiere de otras medidas- y por último se añade, que es una forma de contribución del padre a los alimentos de los hijos.
Examinado el recurso de casación interpuesto éste incurre, en la causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en atención al relato fáctico de la sentencia recurrida y su ratio decidendi y resolver conforme al interés de los menores ( arts. 483.2.3º y 477.2.3º y 3 LEC).
La doctrina de la sala, entre las más recientes la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil:
"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
Esta sentencia declara:" Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, "que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC".
En realidad, añade, "el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE".
La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... ".
Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".
Como se dijo, la audiencia, fundamenta la atribución del uso a la madre custodia y a los hijos menores, en atención a que es el criterio general, en beneficio o interés del menor, aplicando la doctrina jurisprudencial vigente.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye en interés y beneficio de los menores, que el uso de la vivienda se atribuye a estos y su custodio, con lo que ninguna infracción de la doctrina de la sala se ha producido.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, además, la razón decisoria o "ratio decidendi" de la resolución impugnada.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso determina que la parte recurrente perderá el depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Evaristo contra la sentencia dictada con fecha de 20 de diciembre de 2019 por la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 624/2017, dimanante del juicio de divorcio n.º 969/2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Coruña.
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) Imponer las costas causadas a la recurrente, quién perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
