ATS 868/2019, 19 de Septiembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:10355A |
| Número de Recurso | 1327/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 868/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 868/2019
Fecha del auto: 19/09/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1327/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y DE LO PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAM
Nota:
MOTIVO: INFRACCIÓN DE LEY.
RECURSO CASACION núm.: 1327/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 868/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Andres Martinez Arrieta
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 19 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 19 de marzo de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1689/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid como Procedimiento Abreviado nº 834/2017, en la que se condenaba a Daniel como autor de un delito de abusos sexuales a menor del artículo 183.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia analógica de embriaguez del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a la menor Sandra., a su domicilio y colegio, en un radio inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de cinco años.
Se le condenó, asimismo, a indemnizar a la menor Sandra., en la cantidad de 6.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, y a abonar las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Daniel, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 5 de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don José Miguel Martínez-Fresneda actuando en nombre y representación de Daniel, alegando, como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 183.1 del Código Penal, en relación con los artículos 172.4 (sic) y 62 del mismo cuerpo legal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
ÚNICO.- El recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los artículos 183.1 del Código Penal, en relación con los artículos 172.4 (sic) y 62 del mismo cuerpo legal.
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Sostiene que los hechos se han calificado erróneamente como constitutivos de un delito de abuso sexual y que, en todo caso, serían constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas. De forma subsidiaria entiende que debió apreciarse el delito en grado de tentativa y que ello debe tener reflejo en la pena impuesta, por cuanto los hechos probados no describen verdaderos tocamientos en zonas erógenas de la menor que pudieran tener cabida en la conducta descrita en el precepto penal aplicado. En apoyo de su pretensión entiende que los hechos, teniendo en cuenta la entidad y fugacidad de los tocamientos descritos, solo podrían ser constitutivos de un delito leve de vejaciones injustas y que, si se entiende que la finalidad última del acusado era acceder a las zonas erógenas de la menor, debajo de su ropa, entonces debe apreciarse el delito en grado de tentativa.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Debe recordarse, además, que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
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En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis que, Daniel, nacido en Ecuador en el año 1970, entre las 22:30 horas y 23:30 horas del día 16 de abril, cuando viajaba en el asiento trasero del vehículo conducido por Lucas., junto al hijo de ésta, Marcial de 8 años de edad y Sandra., de 11 años de edad, en cuanto nacida en NUM000 del año 2004, a quien había conocido esa tarde, durante el trayecto desde el parque deportivo de DIRECCION000 hasta casa de la menor, sita en C/ DIRECCION001 de Madrid, comenzó a realizar tocamientos a la menor por encima de la ropa, por la entrepierna. La menor en todo momento intentó impedir al acusado que la tocara, siendo asimismo empujado por el menor Marcial para que cesara en los tocamientos, lo que no lograron, por cuanto el acusado siguió tocando a Sandra. entre las piernas, intentando meter su mano por debajo de la ropa sin llegar a conseguirlo por la oposición ejercida por la menor.
Daniel había ingerido bebidas alcohólicas durante la tarde.
La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.
La respuesta que a esta cuestión dio el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Según refiere el órgano de apelación, del relato de hechos probados se desprenden claramente los tocamientos efectuados por el acusado sobre el cuerpo de la menor, en particular, en la zona de la entrepierna y entre sus piernas, y ello excluye que pueda estimarse, de un lado, que los hechos sean constitutivos de un delito leve de vejaciones y, de otro, que se pueda admitir la tentativa como grado de ejecución del delito.
Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como señala la STS 345/2018, de 11 de julio, con cita de otras, el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.
Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, resulta claro que los tocamientos descritos -atendiendo particularmente a la zona a la que se dirigieron- integran la conducta castigada en el artículo 183.1 del Código Penal, por cuanto tienen un claro y evidente contenido sexual.
Cabe recordar que, en cuanto a los abusos sexuales, la STS 424/2017, de 13 de junio, indica que la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 impone la necesidad de que el sujeto activo del delito despliegue una conducta sobre el ofendido que posea "carácter sexual" sin que se haya modificado el criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 415/2017, de 8 de junio, señala que los tocamientos en zonas genitales, tienen un inequívoco contenido sexual.
Con estos datos, no puede concluirse que estemos ante un caso de delito leve, dado el inequívoco contenido sexual de la acción desplegada por el acusado, ni tampoco que nos encontremos ante un abuso sexual en grado de tentativa, lo que es contrario al relato fáctico que describe claramente la realidad y existencia de los tocamientos, pese a su fugacidad.
Todo ello es conforme con la doctrina de esta Sala (vid. STS 396/2018, de 26 de julio) que establece que, en todo caso, cualquier tocamiento o contacto corporal no consentido y de clara significación sexual, como el que se da en el presente caso, constituye un ataque a la libertad sexual de la víctima, que, consecuentemente, debe considerarse como un delito de abuso sexual.
La calificación de los hechos como abuso sexual es correcta, la significación sexual del hecho en sí es indudable y, en consecuencia, la pena impuesta resulta proporcional y adecuada a la entidad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente, sin que se hayan puesto de manifiesto argumentos para considerar errónea la individualización de la pena llevada a cabo por el órgano a quo, más allá de pretender que los hechos sean calificados como constitutivos de un delito leve; modificación que, como hemos dicho, no procede.
Procede, pues, inadmitir el recurso de conformidad con los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
