ATS, 14 de Octubre de 2019
| Ponente | WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY |
| ECLI | ES:TS:2019:10223A |
| Número de Recurso | 3849/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 14/10/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3849/2019
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 3849/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. José Luis Requero Ibáñez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 14 de octubre de 2019.
PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia nº 108/19 -27 de febrero- por la que, desestimando el recurso de apelación nº 320/18 deducido contra la sentencia nº 72/18 -28 de febrero - del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , se desestima el Procedimiento Abreviado nº 32/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Islas Baleares -28 de noviembre de 2016- por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)- se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de un año conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la citada ley orgánica.
SEGUNDO .- La sentencia aquí recurrida entendió, en lo que a la presente casación concierne, FD2º, que la tramitación por el procedimiento preferente de un expediente sancionador por estancia ilegal al margen del procedimiento ordinario, sin motivación en el acuerdo de iniciación de la concurrencia de los supuestos habilitantes a tal vía procedimental preferente ex art. 63. 1 LOEX, no vicia la resolución de expulsión de nulidad plena, sino que constituye una mera irregularidad administrativa, no invalidante, que no produce indefensión en tanto el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites en el marco de lo establecido para dicho procedimiento.
TERCERO .- La representación procesal de D. Fulgencio presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, en lo que a esta resolución de admisión interesa: artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en relación, de una parte, con el artículo 63 bis de esta misma norma relativa al procedimiento ordinario y artículo 234 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX , y, de otra parte, con el artículo 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , relativo al derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.
Invocó, como supuestos de interés casacional objetivo, también en lo que aquí interesa, los previstos en el artículo 88.2.a ), b ), c ) y f) LJCA , así como el que contempla el artículo 88.3.a) LJCA , si bien solo se justifica, en los términos prevenidos por esta Sala a la hora de cumplimentar el requisito que establece el artículo 89.2.f) LJCA , el apartado c) del artículo 88.2, esto es, cuando la sentencia impugnada afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
CUARTO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares tuvo por preparado el recurso -auto de 15 de mayo de 2019 -, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo el recurrente y la Administración recurrida.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy, Magistrado de la Sala.
PRIMERO .- El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando el supuesto de interés casacional previsto en los apartados a ), b ), c ) y f) del artículo 88.2 y el apartado a) del artículo 88.3 LJCA .
SEGUNDO .- Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, pues, además de que la cuestión planteada trasciende del caso ya que, de forma notoria, es susceptible de incidir en un número considerable de situaciones, al poder afectar a todos los extranjeros que se encuentren en situación irregular en el territorio español a quienes se les aplique inmotivadamente el procedimiento preferente, existen criterios contradictorios en orden a si la indebida elección de tal procedimiento constituye un mero defecto formal, o, por el contrario, es un vicio esencial que determina la anulación de la resolución de expulsión, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, y, en consonancia con esta cuestión, la Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículo 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
Se debe recordar que, en relación con esta cuestión, se han dictado tres sentencias por este Tribunal, RCA 333/17 -2 de julio de 2018 -, RCA 3964/17 -22 de enero de 2019 - y RCA 6379/17 -30 de enero de 2019 -. No obstante lo anterior, conviene precisar y, en su caso, reafirmar la doctrina contenida en las mismas, especialmente en cuanto a la exigencia de análisis en la sentencia impugnada de las causas habilitantes para la tramitación preferente, cuando estas no se han explicitado en fase administrativa.
En relación a esta cuestión se encuentran admitidos a trámite los recursos de casación 3160/18 (auto de 4 de marzo de 2019) y 8013/18 (auto de 6 de mayo de 2019).
TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de D. Fulgencio contra la sentencia nº 108/19 -27 de febrero- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares por la que, desestimando el recurso de apelación nº 320/18 deducido contra la sentencia nº 72/18 -28 de febrero - del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Palma de Mallorca , se desestima el Procedimiento Abreviado nº 32/17 interpuesto frente a la resolución de la Delegación del Gobierno en Islas Baleares -28 de noviembre de 2016- por la que -tras la incoación del procedimiento preferente previsto en el artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX)- se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de un año conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la citada ley orgánica.
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si la elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX -sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento- es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión material, lo que exige acreditar -no solo argumentar- que su tramitación ha privado concretamente al expedientado de posibilidades de defensa o le ha perjudicado por haberse adoptado la medida cautelar de internamiento, o se ha ejecutado inmediatamente la expulsión, impidiéndole abandonar voluntariamente nuestro país, privándole así de la posibilidad de solicitar la revocación de la prohibición de entrada, o, por el contrario, siempre supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y artículo 48.2 de la ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. José Luis Requero Ibáñez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
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