ATS, 2 de Octubre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:9868A |
| Número de Recurso | 2726/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 2 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 02/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 2726/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 7 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: MAR/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 2726/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Jose Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 2 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de Caixabank, S.A. interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.ª) en el rollo de apelación n.º 96/2017 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 25/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valencia.
Mediante diligencia de ordenación de 15 de junio de 2017 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, el procurador don Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Caixabank, se personó en concepto de parte recurrente. El procurador don Antonio Rodríguez Nadal, en nombre y representación de don Carlos María , presentó escrito personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de 10 de julio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito de 27 de julio de 2019, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad e interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida, por escrito de 26 de julio de 2019, se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .
Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto por la parte demandada apelante contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita una acción de condena dineraria. La parte demandante, con fundamento en la Ley 57/1968 y sobre la base de una póliza de afianzamiento, reclama la devolución de las cantidades anticipadas en su día para la compra de una vivienda.
El procedimiento ha sido tramitado en atención a la cuantía, en el que esta es inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .
Caixabank ha interpuesto el recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene tres motivos.
En el motivo primero se alega la oposición a la doctrina jurisprudencial que establece, según la recurrente, que, ante la falta de aval individual y de depósito de las cantidades reclamadas, la entidad aseguradora o avalista de los anticipos -aun existiendo línea de avales y aval individual- es la que debe responder frente al comprador de vivienda y únicamente por las cuantías que fueron depositadas en sus cuentas o sobre las que tuvo capacidad de control, así como la improcedencia de exigir responsabilidad a la entidad avalista respecto de aquellas entregas a cuenta realizadas en efectivo y cuyo depósito no consta en la cuenta ordinaria de Caixabank.
Cita las sentencias 675/2016, de 16 de noviembre , 436/2016, de 29 de junio , 142/2016, de 9 de marzo , 733/2015, de 21 de diciembre , y 426/2015, de 16 de enero .
El motivo segundo se funda en la infracción de los arts. 1 , 2 y 3 Ley 57/1968 y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia del Pleno 322/2015, de 23 de septiembre .
Según el recurso, la sentencia recurrida obvia las cuestiones fácticas inherentes al caso de autos, que difieren de las tenidas en consideración por el Tribunal Supremo en dicha sentencia del Pleno. En el presente caso el comprador nunca realizó sus anticipos con la creencia de que Caixabank los garantizaba, por los que falta un elemento esencial para entender que la póliza de contragarantía suscrita entre Caixabank y la promotora deba surtir efectos frente al demandante.
El motivo tercero se funda en la infracción de los arts. 1.100 y 1.108 CC , en relación con el art. 7 del mismo cuerpo legal , y de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en la medida en que se condena a Caixabank al pago de los intereses desde la fecha de realización de los anticipos, cuando existen otras sentencias de audiencias provinciales que establecen el dies a quo en la interpelación judicial, o subsidiariamente, en la reclamación previa a ésta al haber existido un retraso desleal del comprador o incluso no indicar la Ley el dies a quo .
El recurso de casación no debe ser admitido, al incurrir en las causas de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva infringida ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ) y de inexistencia de interés casacional a la vista de la base fáctica y de la razón decisoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ).
i) El motivo primero incurre en la causa de inadmisión de falta de indicación de norma sustantiva infringida ( art. 483.2.2.º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC ). Recuerda la sentencia 91/2018, de 19 de febrero , lo siguiente:
"La referencia a la existencia de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contraria a la sentencia objeto de recurso, sirve para justificar el interés casacional, pero eso no es propiamente el motivo del recurso. El recurso, según el art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación ( sentencia 108/2017, de 17 de febrero ). "Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara" ( sentencia 399/2017, de 27 de junio )."
Además, el interés casacional es inexistente, ya que elude que la responsabilidad de la demandada descansa en su condición de avalista. La razón por la que la sentencia recurrida condena a la demandada es por la existencia de una póliza de afianzamiento suscrita por ella para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores.
Conviene recordar lo dicho por la sala la sentencia de Pleno 322/2015 :
"Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva[...]".
Por otro lado, la sentencia recurrida considera acreditada la entrega de las cantidades reclamadas y en ningún momento afirma que los pagos a cuenta se hicieran al margen del contrato.
Como recuerda, entre otras, la sentencia 675/2016, de 16 de noviembre , lo que excluye la jurisprudencia es la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de cantidades anticipadas como de la entidad avalista cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer ( sentencias 420/2016, de 24 de junio , y 436/2016, de 29 de junio ).
Y, por ejemplo, en la sentencia 436/2016, de 29 de junio , se declara lo siguiente:
"[...]Por lo que se refiere a los 3.000 euros entregados en concepto de reserva, sí debe responder la entidad avalista conforme al art. 1.1.ª de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia de esta sala, ya reseñada, que extiende el aval a todas las cantidades anticipadas, pues la entidad avalista sí tuvo la posibilidad de conocer esta entrega a cuenta con solo haber requerido del promotor-vendedor una copia del contrato de compraventa antes de constituirse en avalista únicamente por la cantidad de 74.700 euros transferida por el comprador a la cuenta especial designada en el contrato[...]".
ii) En el motivo segundo el interés casacional es inexistente a la vista de la razón decisoria de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3.ª LEC , en relación con el art. 477.2.3.º LEC ). El fundamento que determina la responsabilidad de las demandadas, según la sentencia del Pleno, deriva de la existencia de una póliza de afianzamiento en virtud de la cual se avalan las cantidades anticipadas por los compradores, no porque se hubiera hecho creer a los compradores que sus entregas a cuenta estarían garantizadas.
iii) Y en el motivo tercero el interés casacional es inexistente al existir doctrina de esta sala en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
En relación con el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades que se han de restituir a los compradores, la sentencia 353/2019, de 25 de junio , recuerda lo siguiente:
"[...]1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013, de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador ( art. 20 LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales "no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento" (FJ 11.º, razón 2.ª).
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) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que "los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega", si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .
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) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas "más el seis por ciento de interés anual" y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).
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) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia.
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) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora-vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que "de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora", con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )[...]"
Por último, en lo que respecta al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, recuerda la sentencia 243/2019, de 24 de abril , lo siguiente:
"[...]Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo )[...]"
En definitiva, en este supuesto, de la base fáctica de la sentencia recurrida no se deduce que concurra algún acto que pudiera haber hecho creer a la demandada que la acción no iba a ejercitarse y que el comprador renunciaba a su derecho. La Audiencia razona que el demandante desconocía las normas que le protegen como consumidor y de que podía reclamar desde el año 2007, y, además, la demandada ya venía haciendo frente a otras reclamaciones en relación con la misma promotora.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.
Debe precisarse, a la vista de la petición de la parte de no imposición de las costas por la cuestión planteada en el motivo tercero, que es cierto que en el Acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión se estableció que el carácter sobrevenido de la desaparición del interés casacional se tomará en consideración para decidir sobre la imposición de costas, pero ello no implica que nunca deban imponerse las costas. Esta sala también valora, como circunstancia que justifica la no imposición de costas, la falta de oposición de la parte recurrente a la concurrencia de la causa de inadmisión, lo que aquí no se ha producido, pues, además del tiempo transcurrido entre las sentencias que se citan en la sentencia 353/2019, de 25 de junio , y la fecha de la providencia de puesta de manifiesto de la posible causa de inadmisión, la recurrente ha reiterado la existencia de interés casacional.
La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .
LA SALA ACUERDA :
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No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2017 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.ª) en el rollo de apelación n.º 96/2017 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 25/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Valencia.
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Declarar firme dicha sentencia.
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Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
