ATS, 2 de Octubre de 2019

La representación procesal de D. Efrain presentó escrito formulando recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta) de fecha 7 de junio de 2017, en el rollo de apelación núm. 7774/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 1091/2013, del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla.

Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

La procuradora D.ª Elena Puig Turégano en representación de D. Efrain presentó escrito de fecha 19 de octubre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.

El procurador D. ª Francisco Rivero Navarro en representación de D. Esteban presentó escrito de fecha 2 de octubre de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.

Por providencia de fecha 17 de julio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal y casación a las partes personadas.

La parte recurrente formuló sus alegaciones en escrito de fecha 2 de septiembre de 2019, en los que solicitaba la admisión de sus recursos. La parte recurrida formuló alegaciones en fecha 2 de septiembre de 2019.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

La parte recurrente formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del juicio ordinario por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2.º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

La Audiencia desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Se consideró que no se había probado que la sociedad y el socio demandante hubieran sufrido un daño patrimonial concreto y cuantificable como consecuencia de la actuación u omisión de los administradores.

La parte recurrente se opone a la sentencia por considerar que existió un incumplimiento de los deberes inherentes a los administradores, en concreto, una absoluta falta de control, que produjo un daño patrimonial.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.1 en relación con el art. 477.2.3.º LEC y se articula en un único motivo.

En el motivo, se denuncia la infracción del art. 236 LSC y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta sala, núm. 477/2010, de 22 de julio y núm. 732/2014, de 26 de diciembre , de las que se desprende la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos que han de concurrir para determinar la doctrina de responsabilidad social de los administradores.

El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º, de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala, y en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por hacer supuesto de la cuestión; esto es, formular una impugnación dando por sentado lo que falta por demostrar o afirmando lo contrario a lo declarado como cierto en la instancia, tal y como ha venido sosteniendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS 286/2011, de 29 de abril ; 329/2013, de 6 de mayo y 159/2016, de 16 de marzo ).

En lo que respecta a la acción individual de responsabilidad de administradores, la sentencia del Pleno 472/2016, de 13 de julio , entre otros extremos, declaró lo siguiente:

"[...] Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , "que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )".

"No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

"Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

"2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

"La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

"La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

"La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos " (énfasis añadido).

"Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

"Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores."

"De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

"3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

"Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

"Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ). [...]".

Y en la sentencia de 150/2017, de 2 de marzo , reiteramos:

"[...] 8.- Para que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 135 TRLSA , es necesario que el patrimonio receptor del daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores.

"En este sentido, la sentencia 417/2006, de 28 de abril , declaró:

"Y ese daño directo no puede consistir en la insolvencia de la sociedad ( Sentencias de 11 de octubre de 1991 , de 10 de diciembre de 1996 , de 21 de noviembre de 1997 ), pues, como ha señalado la doctrina, estos preceptos no convierten a los administradores en garantes de la sociedad, a diferencia de lo que se obtendría de una de las lecturas posibles de la acción ex artículo 262.5 LSA .

"La viabilidad de la acción individual de responsabilidad requiere, pues, una lesión directa en los intereses del acreedor reclamante derivado de un acto o acuerdo (o una mera omisión, aunque más difícilmente), y exige la relación de causalidad entre daño y actuación, suponiendo una culpa, aunque bajo la presunción, que puede destruir el afectado (133.3 LSA)".

"En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad.

"9.- Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, en determinados supuestos, que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales.

"Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.[...]".

Doctrina que se reitera en la reciente STS 377/2018 de 20 de junio de 2018 (recurso 3257/2015 ):

"Según hemos dicho, por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero y 91/2018, de 19 de febrero , el recurso de casación, conforme al art 477 LEC , ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de enjuiciamiento. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio :

"Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara."

Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, para que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso".

No puede estimarse que exista contradicción entre la doctrina jurisprudencial que interpreta la acción de responsabilidad individual de responsabilidad y la sentencia recurrida, sino que esta valora las circunstancias fácticas del caso en atención a la prueba practicada, y alcanza la conclusión de que no se ha probado la existencia de un daño que deba ser objeto de resarcimiento.

En el motivo se defiende que la pasividad del administrador, supone un incumplimiento de su obligación de desempeñar su cargo con lealtad y diligencia. Además, se produjo una ausencia absoluta de control de la sociedad, posibilitando al administrador mancomunado, la disposición de los bienes y derechos de la sociedad a favor de tercero de forma gratuita.

La parte recurrente incurre en supuesto de la cuestión, ya que pretende dar por probados los requisitos de dicha acción, cuando la Audiencia ha considerado insuficiente la prueba practicada; y, se quiere obtener una revisión de la valoración probatoria, de forma que se considere que concurren los elementos exigidos por la acción individual de responsabilidad.

La Audiencia concluye que no se ha acreditado la existencia de un perjuicio, que haya sido causado al socio impugnante y recurrente, no a la sociedad que no ha ejercido ninguna acción, que es la razón por la que se desestima la acción ejercitada. Por lo que no es suficiente acreditar un incumplimiento de un deber del administrador, cuando no se prueba el nexo de causal y el perjuicio al socio. Las alegaciones vertidas por la recurrente en su escrito, son tenidas en cuenta por la Audiencia, sin que de la valoración de la prueba se extraiga la realidad de un perjuicio y por ello, el fundamento de derecho cuarto finaliza explicando que:

"En definitiva, a la vista de las escasas actuaciones practicadas y de la insuficiente prueba aportada, permanece cuando menos incierto el hecho de que la sociedad en general y el socio actor en particular hayan sufrido algún daño patrimonial concreto y cuantificable como consecuencia de la actuación u omisión de los administradores, lo que tiene como consecuencia, según los preceptos citados, el que deba desestimarse la pretensión que se basaba en la existencia de ese daño".

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .

Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.

En consecuencia, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y en tanto que se ha presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede acordar la imposición sobre la imposición de costas.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15ª.9 LOPJ ).