ATS 842/2019, 12 de Septiembre de 2019

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2019:9965A
Número de Recurso1963/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución842/2019
Fecha de Resolución12 de Septiembre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 842/2019

Fecha del auto: 12/09/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1963/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/COT

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1963/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 842/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Andres Martinez Arrieta

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 11 de mayo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 8/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Fernando, como Diligencias Previas nº 659/2016 (Procedimiento Abreviado nº 46/2017), en la que se condenaba, entre otros, a Abilio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 60 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de seis días; así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Abilio y la otra condenada, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 18 de febrero de 2019, dictó sentencia , por la que, sin perjuicio de estimar el recurso de la otra condenada, acordando la absolución de la misma, se desestimó el recurso de apelación interpuesto por Abilio .

TERCERO

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Rodríguez Pérez, actuando en nombre y representación de Abilio , con base en un único motivo: por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal y por vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

CUARTO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En el único motivo del recurso, el recurrente alega la infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal y la vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

  1. Considera que por la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza (unos 0,234 miligramos de cocaína), los hechos debieron considerase como de escasa entidad, lo que, junto con sus circunstancias personales, justificaría la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP .

    Subsidiariamente a lo anterior, sostiene que la pena impuesta de cuatro años de prisión no resulta proporcionada a las circunstancias personales expuestas en su recurso.

  2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

    En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

    En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

    Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

  3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que los acusados Abilio y Lidia , pareja sentimental de éste, tienen su domicilio en el bloque NUM000 de la AVENIDA000 , de San Fernando.

    El día 8 de junio de 2016, Benigno , sobre las 19:55 horas, llegó al portal del referido domicilio y compró a Abilio una papelina de cocaína a cambio de una cantidad de dinero que entregó al acusado. Minutos después, sin ser perdido de vista, fue interceptado por la Policía, encontrándose la papelina de 0,067 gramos de peso y un porcentaje de pureza del 78,2%, valorada en 6 euros.

    El día 10 de junio de 2016, de nuevo en el portal de su domicilio, Abilio vendió a Cecilio una papelina de cocaína con un peso de 0,06 gramos y un porcentaje de pureza del 79,5%, valorada en 6 euros. Cecilio se guardó la papelina en la cinturilla de las bermudas que vestía y, sin ser perdido de vista, fue interceptado minutos después por la Policía, que le encontró dicha papelina en la cinturilla del pantalón.

    El día 14 de junio de 2016, igualmente en el portal de su domicilio, Abilio , a las 21:10 horas, vendió a Daniel una papelina de cocaína con un peso de 0,060 gramos y una pureza del 75,1%, a cambio de 6 euros, que le fue intervenida, una vez abandonado el portal, por la Policía.

    El día 22 de junio de 2016, a las 20:45 horas, Abilio vendió a Eduardo una papelina de cocaína con un peso de 0,12 gramos y un porcentaje de pureza del 75,5%, valorada en 12 euros.

    El día 23 de junio de 2016, los dos acusados acudieron a Jerez y volvieron, siendo interceptados por la Policía, ocupándosele a Lidia , oculto en el sujetador, un envoltorio conteniendo 0,974 gramos de cocaína, con una pureza del 65,4%, con un valor de 60 euros, que transportaba para destinarla a la venta.

    El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De un lado, reiterando las mismas alegaciones que hiciera en apelación, suscita la posibilidad de subsumir los hechos declarados probados en el artículo 368.2 del Código Penal .

    Tal pretensión fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta ya que concurrían en los hechos declarados probados todos los elementos objetivos que integran el delito por el que ha sido condenado, sin que se dieran los presupuestos que, conforme la jurisprudencia de esta Sala, avalarían la pretensión de encontrarnos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad.

    A tal fin, subrayaba que la única circunstancia personal que podría invocarse en el caso a los efectos pretendidos, sería el consumo de cocaína por el acusado que se trataba de probar por medio de informe aportado junto con el escrito de recurso, cuya extemporaneidad era admitida por la propia defensa. Ello, no obstante, tampoco lo consideró bastante para justificar la degradación de la pena que se pretende, ya que nos encontraríamos ante un punto habitual de venta, por lo que no cabía considerar que se tratara de un tráfico ocasional o aislado ni, por tanto, que el hecho sea de la escasa entidad que pretende el recurrente.

    Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado, procediendo recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios.

    En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

  4. El recurrente, además, introduce una cuestión adicional, que no planteó en apelación, como es la ausencia de proporcionalidad de la pena de cuatro años de prisión impuesta con arreglo a las circunstancias personales que invoca en su recurso. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

    Al margen de lo anterior, el submotivo no puede prosperar. La decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de prisión para el delito contra la salud pública, calificado con arreglo al artículo 368.1 del Código Penal , atendiendo a lo que dispone el art. 66.1.6º Código Penal , procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).

    En concreto, la Sala de instancia justificó la concreta pena a imponer en el Fundamento Jurídico tercero de su resolución, atendiendo a la cumplida acreditación de hasta cuatro ventas de cocaína realizadas en un único mes y en el mismo lugar, lo que denotaría que nos encontraríamos ante un punto de venta de droga, y a la no concurrencia de circunstancia atenuante alguna.

    En este caso, el acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal , donde el marco penal venía situado entre los tres y los seis años de prisión y el Tribunal acordó imponer la pena de cuatro años de prisión, esto es, en el límite inferior de la franja punitiva. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

2 sentencias
  • STSJ Comunidad de Madrid 28/2020, 28 de Enero de 2020
    • España
    • 28 Enero 2020
    ...de la norma. Como recuerdan los AATS 744/2019, de 18 de julio - roj ATS 8505/2019 , FJ 1º- 842/2019-, y 842/2019, de 12 de septiembre -roj ATS 9965/2019 , FJ Único.C-, este último con cita de la STS 200/2017 ya referenciada, se ha acreditado que nos encontramos ante un traficante de sustanc......
  • STSJ Comunidad de Madrid 241/2019, 13 de Noviembre de 2019
    • España
    • 13 Noviembre 2019
    ...la norma. O, como recuerdan los AATS 744/2019, de 18 de julio -roj ATS 8505/2019 , FJ 1º- 842/2019-, y 842/2019, de 12 de septiembre -roj ATS 9965/2019 , FJ Único.C-, este último con cita de la STS 200/2017 ya referenciada, no se ha acreditado que nos encontremos, v.gr., ante un traficante ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR