STS 402/2019, 12 de Septiembre de 2019

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Septiembre 2019
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución402/2019

RECURSO CASACION núm.: 3107/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

Sentencia núm. 402/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Julian Sanchez Melgar D. Alberto Jorge Barreiro D. Vicente Magro Servet Dª. Susana Polo Garcia Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 12 de septiembre de 2019. Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3107/2017, interpuesto por D. Enrique representado por la Procuradora Dª Valentina López Valero bajo la dirección letrada de D. Sergio Herrero Álvarez; D. Mauricio , representado por el Procurado D. José Ignacio Noriega Arquer bajo la dirección letrada de D. Luis Tuero Fernández; Dª Regina , representada por el Procurador D. Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros bajo la dirección letrada de Dª Ana María Muñiz Casares; D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª María José García-Bobia Fernández bajo la dirección letrada de D. Indalecio Talavera Salomón; D. Rodolfo , representado por la procuradora Dª Marta Barthe García de Castro bajo la dirección letrada de D. Miguel Valdés-Hevia Temprano; D. Juan Ignacio , representado por la procuradora Dª María Barthe García de Castro bajo la dirección letrada de D. Alberto García Montes; Dª Nuria , representada por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández bajo la dirección letrada de D. José Carlos García Hernández; D. Jeronimo representado por la Procuradora Dª María Colina Sánchez bajo la dirección letrada de D. Francisco Javier Díaz Dapena y D. Bernardino . representado por el procurador D. Nicolás Álvarez Real bajo la dirección letrada de D. José Joaquín García Fernández contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo Sección Tercera, de fecha 12 de septiembre de 2017 . Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias; Bloque por Asturies representado por el Procurador D. Fernando Anaya García bajo la dirección letrada de D. Alberto Suárez Martínez y la Agrupación de los Vecinos y Amigos de Llanes representados por la Procuradora Dª Patricia Gota Brey bajo la dirección letrada de D. Esteban Aparicio Bausili. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Oviedo instruyó sumario 3/2011, por delitos de falsificación en documento oficial y mercantil, prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos y fraude contra la administración contra Enrique , Mauricio , Regina , Pelayo , Rodolfo , Juan Ignacio , Nuria , Jeronimo , Bernardino y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo cuya Sección Tercera dictó sentencia en el Rollo de Sala 6/2013 en fecha 12 de septiembre de 2017 con los siguientes hechos probados: "I.- Rodolfo , Jeronimo y Juan Ignacio .- 1.- Los acusados Rodolfo y Jeronimo controlaban varias empresas, todas de igual o parecido objeto social, de las que se servían para concurrir a licitaciones aparentando una concurrencia que no era tal o, también, para refacturarse entre ellas. Así en el caso de Rodolfo estas empresas eran Comercial Asturiana de Papelería (IGRAFO), Comercial de Montajes y Servicios, Suministros Tecnográficos Astur Leonesa (SUTALSA), Darro Import, y Representaciones Santofirme, estas dos últimas carentes de empleados y sin actividad alguna. Por su parte, Jeronimo tenía participación o controlaba, entre otras, las empresas Almacenes Pumarín (APSA), Construcciones y Tratamientos de Conservación, Comercial Técnica del Cantábrico S.L. El acusado Juan Ignacio era administrador solidario de Nora Proyectos & Ingeniería junto con Juan . Además, ambos eran administradores de la entidad ALLANZANA INGAUD. Rodolfo y Jeronimo se encontraban en la cúspide de la toma de decisiones de sus respectivos grupos empresariales. Los hechos que se expondrán como protagonizados por las empresas del grupo IGRAFO se llevaron a cabo con conocimiento y aquiescencia de Rodolfo . De igual modo, los hechos que se dirán protagonizados por APSA fueron conocidos y queridos por Jeronimo . En el desenvolvimiento de los hechos por los que viene acusado Juan Ignacio relativos a las obras de geotermia y estudios previos que se llevaron a efecto en el ámbito de la Consejería de Educación, NORA y más concretamente Juan Ignacio actuaba a las órdenes de Rodolfo . II.- Nuria La acusada Nuria tomó posesión como funcionaria de carrera de la Administración del Principado de Asturias perteneciente al Cuerpo Superior de Administradores el 19 de junio de 1992 (BOPA 16 de junio de 1992). Ha estado destinada en los siguientes departamentos: a.- Inicialmente fue destinada al puesto de técnico de administración adscrito a la Dirección Regional de Patrimonio y Presupuestos de la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación, cesando en el mismo con efectos desde el 3 de mayo de 1995 al haber obtenido otro puesto en concurso de méritos. b.- Por resolución de 26 de abril de 1995 de la Consejería de Interior y Administraciones Públicas (BOPA 3 de mayo 1995) se le adjudicó en virtud del concurso el puesto de Jefa de Sección de Inventarios y Régimen Jurídico de Inmuebles adscrito a la Consejería de Hacienda, Economía y Planificación, tomando posesión el 4 de mayo de 1995. Por resolución de 3 de mayo de 1996 de la Consejería de Cooperación fue confirmada en dicho puesto. Con efectos de 29 de diciembre de 1999 cesó al obtener otro puesto por el procedimiento de libre designación. c.- Por resolución de 17 de diciembre de 1999 de la Consejería de Asuntos Sociales (BOPA de 29 de diciembre de 1999) fue nombrada por el procedimiento de libre designación para el puesto de Jefa de Servicio de Prestaciones de la Dirección General de Servicios Sociales Comunitarios y Prestaciones, en el que tomó posesión el 30 de diciembre de 1999. Por resolución de 5 de diciembre de 2003 de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social fue confirmada en dicho puesto, cesando el 26 de enero de 2004 por resolución de 8 de enero de 2004 de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social (BOPA 26 de enero de 2004). d.- Por resolución de 6 de febrero de 2004 de la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo (BOPA 24 de febrero de 2004) se le nombró por el procedimiento de libre designación para el puesto de Jefa de Servicio de Promoción Cultural, Archivos, Bibliotecas y Museos dependiente de la Dirección General de Promoción Cultural y Política Lingüística, tomando posesión el 25 de febrero de 2004, cesando el 24 de agosto de 2007 por resolución de 3 de agosto de 2007 de la Consejería de Cultura, Comunicación Social y Turismo (BOPA 24 de agosto de 2007). e.- Por resolución de 26 de octubre de 2007 de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno se autorizó su designación en Comisión de Servicios al puesto de Jefa de Servicio de Procesos Administrativos dependiente de la Dirección General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información con efectos desde el 21 de septiembre de 2007. Por resolución de 7 de diciembre de 2007 de la misma Consejería (BOPA 28 de diciembre de 2007) fue designada por el procedimiento de libre designación para el referido puesto de Jefa de Servicio de Procesos Administrativos que venía desempeñando, tomando posesión del mismo el 2 de enero de 2008, cesando el 23 de febrero de 2010 por resolución de 17 de febrero de 2010 de la citada Consejería (BOPA 23 de febrero de 2010). Por resolución de 18 de febrero de 2010 se le incoó expediente disciplinario ordenando la suspensión provisional de funciones durante la tramitación del procedimiento disciplinario con un límite máximo de 6 meses. Por resolución de 2 de agosto de 2010 de la expresada Consejería se decretó la suspensión provisional de funciones durante la tramitación del presente procedimiento penal. A.- Consejería de Asuntos Sociales.- El día 12 de septiembre de 2003 se reunió la Comisión de Valoración de Ayudas individuales para emigrantes asturianos retornados, actuando la acusada como Secretaria (programa "Añoranza"). En dicha reunión se propuso la concesión de una ayuda económica para financiar los gastos de retorno a todos aquéllos emigrantes retornados que cumplieran los requisitos señalados en la convocatoria, oscilando el importe de la ayuda entre 450 y 1.202 euros en función de un baremo que se reflejaba en el acta que atendía a parámetros tales como la existencia de hijos a cargo, otras fuentes de ingresos etc, constando una relación de 17 personas a quienes se proponía como beneficiarias de esta ayuda, entre ellas Covadonga para la que indicaba un importe de 1.202 euros, esto es, el máximo que se otorgaba, estando previsto dicho importe para los solicitantes que no percibieran ingreso alguno y tuvieran hijos menores a cargo. Por resolución de fecha 31 de octubre de 2003 del Director de la Agencia Asturiana de Emigración, Felicisimo (expediente NUM000 ) se aprobó la propuesta acordando conceder tales ayudas, disponer el gasto, reconocer obligaciones y proponer el pago, siendo la acusada quien firmó dicha la resolución "p.o" del Director. En realidad, fue la acusada Nuria , por entonces Jefa de Servicio de Prestaciones de la Dirección General de Servicios Sociales Comunitarios y Prestaciones, quien introdujo entre los solicitantes la identidad de Covadonga , española residente en Argentina que ignoraba por completo este proceder de Nuria , a quien no conocía de nada. La ayuda se ingresó por transferencia el 21 de noviembre de 2003 en una cuenta de Bankinter NUM001 que había abierto la acusada a primeros de marzo de 2002 a nombre de Covadonga , haciéndose pasar por esta. De igual modo, la acusada se las ingenió para que en el seno del programa Raíces 2003 se dictara resolución del Director de la Agencia Asturiana de Emigración de 31 de octubre de 2003 D. Felicisimo reconociendo una ayuda económica a siete personas que se hacían constar, ascendiendo en total a la cantidad de 7.630 euros, disponiendo el gasto a favor de la entidad "GAYCA VIAJES Covadonga - NUM002 " porque, según se expresaba en la resolución, era la entidad organizadora con la que los beneficiarios contraerían la deuda. La resolución la firmó también "p.o." la acusada. El pago se hizo el día 15 de diciembre de 2003 en la mencionada cuenta NUM001 que había abierto la acusada. Además de esa cuenta en Bankinter la acusada abrió otra haciéndose pasar por Covadonga , concretamente en ING ( NUM003 ), lo que tuvo lugar por internet el 26 de diciembre de 2001. B.- Consejería De Cultura.- 1.- En las fechas en que ocurrieron los hechos que se dirán el acusado Mauricio era el administrador de la empresa ASAC COMUNICACIONES, tenía además participaciones en ROLAN COMUNICACIONES de la que era administrador solidario, y era también administrador de AICOM, entidad que había sido adquirida por ASAC. A Nuria la conoció Mauricio en el año 2004, siendo presentados por Pablo Jesús , amigo de Mauricio y por entonces superior jerárquico de Nuria en cuanto despeñaba la Dirección General de Promoción cultural y Política Lingüística en la Consejería de Cultura. En 2007 Mauricio , actuando a instancia de Nuria contrató a varias personas como trabajadoras de ASAC COMUNICACIONES para que prestaran servicios en diversas dependencias de la Consejería de Cultura, encargándose ASAC de pagarles las nóminas y de cumplir con las demás obligaciones propias de todo empleador, incluida el alta en la Seguridad Social, siendo la acusada Nuria quien indicaba a ASAC las personas a contratar, los puestos en los que desempeñarían su trabajo y los conceptos e importes que habían de incluirse en las nóminas, todo ello sin que se hubiera seguido expediente administrativo alguno en la Consejería por el que adjudicara a ASAC COMUNICACIONES la prestación de este servicio. Para resarcirse de los costes que suponía para ASAC esa contratación, las tres empresas del grupo emitieron a instancia de Nuria y con pleno conocimiento de Mauricio diversas facturas a la Consejería de Cultura del Principado de Asturias en concepto de instalación del cableado Absysnet para los centros culturales de Ponga, Colunga, Ribera de Arriba, Candás, y Piloña. Tales trabajos no se llevaron a cabo (de hecho, para la operatividad de dicha aplicación solo es preciso el pago de una licencia de uso que efectúa el P. Asturias, un ordenador y una línea ADSL) pero la acusada Nuria , sapiente de la inejecución de los trabajos, estampó el "conforme" en las facturas, lo que daba a entender que sí se habían realizado. Las resoluciones por las que se autorizó y dispuso el gasto a que dio lugar la emisión de las facturas eran fotocomposiciones confeccionadas por la acusada, por entonces Jefa de Servicio de Promoción Cultural, Archivos, Bibliotecas y Museos, u otra persona de consuno con ella, recortando de una fotocopia de otra resolución la estampilla del registro de resoluciones en la que figuraba el número de registro y la fecha de la resolución, fotocopiando también una firma de la Consejera y recortándola, pegando los recortes en la resolución que se pretendía elaborar y fotocopiando el conjunto de modo que pareciera un todo unitario. Este procedimiento se siguió al menos en cinco resoluciones, así la resolución que aparecía fechada del 27 de julio de 2007 referida al cableado Absysnet del centro cultural de Ribera de Arriba adjudicado a ROLAN al pie de la cual se insertó por ese procedimiento una firma de la entonces Consejera de Cultura Sagrario , la resolución de 12 de febrero de 2007 relativa al cableado Absysnet del centro cultural de Colunga adjudicado a AICOM en la que se insertó por ese procedimiento la firma de la Consejera de Cultura Sra. María Cristina , la resolución de 1 de marzo de 2007 referida al cableado de Absysnet en el Centro Cultural de Ponga adjudicado a ROLAN al pie de la cual se insertó por el repetido procedimiento la firma de la Sra. María Cristina , la resolución de 22 de febrero de 2007 relativa al cableado de Absysnet de la biblioteca de Candás en la que se incorporó también de esa forma la firma de la Consejera, y la resolución de 2 de abril de 2007 sobre el cableado informático del Centro Cultural de Piloña licitadas a favor de ASAC, reproduciendo la misma mecánica falsaria con la firma de la Consejera. Merced al cobro de estas facturas, ASAC recuperaba los costos que le suponía la contratación de aquéllas trabajadoras, más un margen comercial que podía oscilar entre el 8 y el 15%, el cual no consta que exceda del precio de mercado. Las trabajadoras que ASAC contrató para trabajar en dependencias del Principado abonándoles su salario y recuperando lo pagado de la manera expresada fueron, al menos, Gregorio , Aurelia , María Inmaculada y Adelaida . Así Gregorio y Aurelia permanecieron de alta como trabajadoras de ASAC Comunicaciones desde el 15 de febrero de 2007 al 14 de febrero de 2008, prestando servicios en el Archivo Histórico. María Inmaculada estuvo de alta como trabajadora de ASAC desde el 16 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2007, prestando servicios en el Archivo de Música dependiente de la Consejería de Cultura. Y Adelaida estuvo de alta como trabajadora de ASAC prestando servicios de mantenimiento informático en el Museo Juan Barjola desde el 1 de junio de 2007 con una duración inicialmente prevista hasta el 31 de diciembre de 2007 que se prorrogó hasta el 30 de junio de 2008. Si bien el 1 de agosto de 2008 firmó nuevo contrato hasta el 31 de enero de 2009 con igual objeto -servicio de mantenimiento informático Museo Juan Barjola-, y otro más el 15 de octubre de 2009 con duración prevista hasta el 31 de diciembre de 2009 no consta de qué manera ASAC se resarcía de los pagos hechos a Adelaida en este periodo. 2.- El 26 de junio de 2007 la acusada Nuria abrió una cuenta en BANKINTER, ( NUM004 ) a nombre de Catalina , nacida el NUM005 de 1911, de quién obtuvo sus datos con motivo de alguna de las gestiones que los familiares de Catalina hicieron en el Principado para procurar a estas diversas ayudas. Para ello la acusada rellenó de su puño y letra los documentos de "alta de cliente persona física" y "contrato básico de operaciones y servicios" para la apertura de la cuenta y dio como domicilio el suyo propio, sito en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 NUM008 de Avilés. En dicha cuenta se recibieron numerosas transferencias e ingresos. Entre los ingresos cabe citar los siguientes: - La entidad PUBLIDISA el 15 de noviembre de 2007 efectuó un ingreso por importe 11.414,40 euros, no habiéndose acreditado la procedencia de la dicha cantidad. - La entidad APSA en fecha 23 de agosto de 2007 ingresó la cantidad de 25.800 euros. A dicho ingreso nos referiremos más adelante. - La entidad ASAC COMUNICACIONES en fecha 6 de septiembre de 2007 ingresó en dicha cuenta la cantidad de 20.146,28 euros, la cual le fue posteriormente reintegrada por la acusada. A resultas de estos ingresos la AEAT se dirigió a Catalina reclamando justificación de los mismos, lo que obligó a su hija y yerno, Joaquina y Carlos Ramón , y a la propia Catalina a acudir a la AEAT y a la entidad bancaria para clarificar la situación. Catalina , que como se dijo era de edad avanzada, vivía en compañía de Joaquina y Carlos Ramón . Estos hechos generaron un conflicto en el grupo familiar por cuanto Catalina culpaba a Joaquina y a su yerno de lo ocurrido, reprochándole que le hubiera instado a firmar aquéllos documentos en los que solicitaba las ayudas y, en definitiva, dudando de ella. Con esta sospecha hacia su hija, Catalina falleció antes de que se esclarecieran los hechos. Todo ello ha ocasionado a Joaquina una cierta angustia y desazón. 3.- En fechas 4 de mayo de 2004 y 29 de julio de 2004 se recibieron a la cuenta NUM001 abierta en la entidad Bankinter a nombre de Covadonga sendas transferencias por importes respectivos de 8.567,00 y 6.980 euros. Se desconoce la procedencia de dichas sumas. 4.- Entre los años 2004 y 2007 la acusada Nuria , apantallada bajo una empresa inexistente a la que hacía llamar OXIPLANS emitió un total de 34 facturas a la Consejería de Cultura por otras tantas actividades ficticias de exposiciones y eventos relacionados con su departamento que, en realidad, nunca se prestaron. Para ello la acusada, que en cuanto Jefa de Servicio de Promoción Cultural, Archivos, Bibliotecas y Museos dependiente de la Dirección General de Promoción Cultural y Política Lingüística tenía capacidad para proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores y gozaba de toda la confianza de sus superiores, impulsaba la emisión de las correspondientes resoluciones de autorización y disposición del gasto a favor de OXIPLANS, siempre dentro de los límites cuantitativos propios del contrato menor, dando lugar a que sus superiores jerárquicos, ignorando el verdadero propósito que movía a la acusada, las firmaran. Tales resoluciones, en unión de las facturas que la acusada emitía a nombre de OXIPLANS en las que ella misma en cuanto Jefa de Servicio firmaba el CONFORME -lo que significaba que la Administración tenía por realizada la prestación facturada- se cursaban luego a la oficina presupuestaria de la Consejería donde, no dudando de la legitimidad de tales documentos, se tramitaban y autorizaban, continuando el proceso por los siguientes departamentos hasta que se hacía efectivo el pago en la cuenta designada al efecto, que era aquélla que la acusada había abierto en Bankinter a nombre de Covadonga . El importe total percibido por esta vía por la acusada ascendió a 181.855,99 euros. 5.- En el expediente NUM009 de la Consejería de Cultura y Turismo recayó resolución de 10 de agosto de 2007 por la que acordó autorizar y disponer un gasto por importe de 198.003,38 euros a favor de COMERCIAL ASTURIANA DE PAPELERÍA para la adquisición de mobiliario homologado con destino al Centro Cultural de Belén de la Montaña, según propuesta formulada por la acusada Nuria el 24 de julio de 2007. Si bien al pie de la resolución aparecía una firma precedida de la expresión "La Consejera de Cultura y Turismo" seguida del nombre de " Sagrario ", lo cierto es que tal resolución no la firmó la Sra. Sagrario , por entonces titular de la Consejería, que nada sabía de dicha adjudicación, siendo la firma el resultado de una fotocomposición elaborada por la acusada o por otra persona a su instancia. El equipamiento que se relacionaba en el citado expediente no se recibió en el Centro Cultural Belén de la Montaña ni en ningún otro sitio, tal y como había convenido Rodolfo con la acusada, pero esta conformó la factura por dicho equipamiento, permitiendo que se pagara a Comercial Asturiana de Papelería. En el expediente NUM010 de la Consejería de Cultura y Turismo recayó resolución de 10 de agosto de 2007 por la que acordó autorizar y disponer un gasto por importe de 182.000,05 euros a favor de COMERCIAL ASTURIANA DE PAPELERÍA para la adquisición de mobiliario homologado con destino al Centro Cultural de San Julián de Bimenes según propuesta formulada por la acusada Nuria el 24 de julio de 2007. Aunque al pie de la resolución aparecía una firma precedida de la expresión "La Consejera de Cultura y Turismo" seguida del nombre de " Sagrario ", lo cierto es que tal resolución no la firmó la Sra. Sagrario , por entonces titular de la Consejería, que nada sabía al respecto, siendo también la firma el resultado de una fotocomposición hecha por la acusada o por otra persona a su instancia. El equipamiento que se relacionaba en el citado expediente no se recibió en el Centro Cultural de San Julián de Bimenes ni en ningún otro sitio, tal y como había convenido Rodolfo con la acusada, no obstante lo cual la acusada conformó la factura por dicho equipamiento, posibilitando que se abonara a Comercial Asturiana de Papelería. C.- Consejería De Administraciones Públicas.- 1.- El día 21 de febrero de 2008 la acusada abrió una cuenta a través de internet en Bankinter nº NUM011 utilizando la identidad de Juana , que obtuvo por estar ésta registrada en el Principado al haber solicitado becas para sus hijos. A continuación, solicitó tres tarjetas vinculadas a esta cuenta, para cuya contratación la acusada la dirección de su propio domicilio y otras dos, con la finalidad de ir sacando el dinero que se iba ingresando procedente de la Administración del Principado de Asturias. Desde el 21 de enero de 2008 hasta diciembre de 2009 la acusada que en cuanto Jefa de Servicio de Procesos Administrativos dependiente de la Dirección General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información tenía capacidad para proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores y gozaba de la plena confianza de sus superiores les propuso la realización de 20 trabajos o servicios y la identidad de Juana como la persona que podía realizarlos, iniciándose los correspondientes expedientes que contenían una propuesta de aprobación del gasto que era firmada por sus superiores (quienes confiaban que la decisión tomada por Nuria era la correcta ya que desconocía todo lo relativo a su actividad ilícita) y una factura emitida por la propia procesada a nombre en este caso de Juana en la que exponía los trabajos que supuestamente se habían realizado y el importe de los mismos, estampando en dicha factura su conforme que acreditaba que los trabajos se habían hecho a plena satisfacción y que el importe de la factura se correspondía con lo pactado; con todo ello se remitía copia del expediente al departamento de la administración del Principado de Asturias que le correspondía abonar el importe, quién pagó un total de 255.759,65 euros por inexistentes trabajos informáticos prestados al departamento donde la procesada desempeñaba su trabajo, cantidad que fue abonada en la cuenta que había abierto a nombre de Juana en Bankinter ( NUM011 ). Al detectarse estos ingresos del Principado en la cuenta de Juana la AEAT le requirió para que los justificara el día 9 de noviembre de 2009, manifestando ella al requerimiento que no había tenido ni tenía relación con el Principado de Asturias, entendiendo que podía ser un error. A finales de enero de 2010 la acusada Nuria le telefoneó diciéndole que el requerimiento de Hacienda obedecía a un error del Principado al remitir información, que no se preocupara, que todo provenía de una empresa que asumió a otra que estaba en quiebra y que en todo caso la compensarían por las molestias o trastornos sufridos. El día 1 de febrero de 2010 Juana recibió una llamada de Ariadna , administrativa de la delegación de Hacienda de Gijón, para comentarle que existía una cuenta corriente en la entidad Bankinter a su nombre, al objeto de que se informara sobre ello y lo justificara en Hacienda. En vista de ello Juana llamó Nuria manifestándole su extrañeza, a lo que esta le indicó que estuviera tranquila y que el dinero iba a ser reintegrado, pero que para ello tendría que presentar unos documentos firmados en el Principado, diciéndole también Nuria que tenía contactos en Bankinter, que no fuera al banco y que ya lo arreglaba ella. Extrañada por la situación Juana concertó una cita con Nuria para el día 2 de febrero en el edificio de oficinas del Principado de Asturias. De camino a la cita al pasar por delante de la oficina de Bankinter (Calle Uría 54 de Oviedo) Juana decidió entrar y preguntar, confirmándole el director Diego que efectivamente había una cuenta a su nombre en la que existían numerosos ingresos provenientes del "Principado de Asturias". Juana le explicó que ella no había abierto la cuenta y que le reclamaba Hacienda un dinero por unas cuentas con el Principado. En ese momento Diego le dijo que le iba a facilitar un nombre del Principado, dándole el nombre de Nuria . Al confirmarle Juana que era la persona con la que iban a hablar, el Director les indicó que ya se había dado una situación similar con esta persona tiempo atrás. que tenían que presentar una denuncia, que no le dijera nada a Nuria , y que él les facilitaría todo lo que necesitaran. Seguidamente Juana y su marido acudieron a ver a Nuria que les propuso firmar un documento (reintegro de pagos indebidos a la Hacienda del Principado de Asturias), insistiéndole que lo firmara, y que ya se encargaba ella ( Nuria ) de tramitarlo. Ante su negativa, al decirle que tenían intención de denunciar estos hechos, les contestó que eso no era bueno para el Principado, que iban a rodar cabezas, y que se solucionaba firmando el papel, reiterando que además tendrían una compensación por todas las molestias ocasionadas. Juana se negó a firmar el documento, indicándole que quería informarse primero en Hacienda ya que era quien le reclamaba el dinero a Juana . A continuación, Juana y su marido acudieron a la delegación de Hacienda en Gijón. Encontrándose allí Juana recibió una llamada de Nuria , que le preguntó por la respuesta de Hacienda y si habían gestionado algo, remitiéndoles por fax a la delegación de Hacienda el documento indicado de "Reintegro", para que lo firmara y lo presentara en Hacienda como solución al problema. Finalmente, en la mañana del día 9 de febrero de 2010 la acusada remitió varios mensajes de sms a Juana en los que le solicitaba una entrevista diciéndole "entiendo que no queráis hablar conmigo, lo siento mucho y quiero arreglarlo, por favor no puedo más", " por favor solo quiero contaros todo lo que sé, tengo hijos y también me han engañado", " 2 minutos para decirte toda la verdad, soy también una víctima por dios". Cuando se dispuso a salir de casa a las 13,30 Juana , que ya había hablado con la policía, se la encontró en el portal pidiéndole hablar diciéndole "por favor quiero explicarte todo lo que pasa, a mi me han utilizado...." a lo que Juana se negó. Nuria fue caminando detrás de ella y Juana entró a un establecimiento requiriendo auxilio policial. Como consecuencia de estas vicisitudes en febrero de 2.010 Juana fue derivada desde su centro de salud a los servicios de Salud Mental por un trastorno adaptativo mixto, precisando atención psicológica, siendo la última consulta el 5 de mayo de 2010 por mejora significativa. Además tuvo que contratar un abogado y un procurador que la defendiera, abonando por los servicios del primero 600 euros y por los del procurador 181,63 euros. 2.- Con el fin de facilitar la sustracción de dinero público, el 31 de julio de 2008 la acusada constituyó la empresa IMPLANS MOUNTS S.L. CIF B-74241449, con domicilio social en c/ Cimadevilla nº 3 de la ciudad de Oviedo, siendo ella su única administradora. Entre su objeto social estaba el servicio de telecomunicaciones, informáticos, digitalización documental, organización de archivos, servicio de promoción cultural, artes gráficas y explotaciones forestales y de fincas rústicas. La acusada abrió dos cuentas a nombre de esta entidad, una en Bankinter ( NUM012 ) que es desconocida para la AEAT, abierta el 27 de junio de 2008 siendo la titular IMPLANS MOUNTS SL. Y otra en La Caixa ( NUM013 ) abierta el 20 de octubre de 2008 siendo la titular IMPLANS MOUNTS SL.. Hasta el 21 de enero de 2009 la empresa no tuvo trabajador alguno y desde esa fecha hasta el 13/07/2009 y 19/02/2010 con el fin de dar una apariencia de actividad que no tenía, dio de alta a la esposa de su asesor fiscal, Nieves , a su propio asesor Elias y a la que era profesora de inglés de sus hijos, Sandra , los cuales nunca desempeñaron actividad alguna en la sociedad. Desde 2008 hasta febrero de 2.010 fecha de su cese, Nuria , aprovechando la confianza que sus superiores tenían en ella, realizó 38 contratos menores a favor de IMPLANS MOUNTS. En tres de los expedientes la acusada u otra persona a su instancia imitó la firma de su superior Héctor , Director General de Modernización, en la resolución de autorización y disposición del gasto. Concretamente ello tuvo lugar en las resoluciones de fechas de 17 de noviembre de 2008, 2 de enero de 2009 y 14 de enero de 2009 en las que se resolvía autorizar y disponer un gasto a favor de la referida entidad por importes respectivos de 20.800,00 euros, 20.762,84 euros y 20.068,00 euros. Asimismo, en tres de los expedientes la acusada u otra persona a su instancia imitó la firma de la Jefa de Servicio María Milagros en el conforme de la factura. Y en otro expediente la acusada u otra persona a su instancia imitó la firma de la Jefa de Servicio Adriana en el conforme de la factura. En doce expedientes, al menos, la acusada u otra persona a su instancia confección la resolución mediante un procedimiento de fotocomposición, recortando de la copia de otro documento la firma del Director General de Modernización, pegándola en el documento que se quería confeccionar y fotocopiando el conjunto para que pareciera un todo unitario. El otros diecinueve expedientes no se ha determinado si las resoluciones se confeccionaron mediante dicho procedimiento de fotocomposición. Si bien las firmas que aparecen al pie de tales resoluciones son un calco de las que figuran en otros expedientes de Implans Mounts y Juana , no consta si las de esos diecinueve las extendió Jose Ramón y luego las usó la acusada para confeccionar mediante fotocomposición las resoluciones de esos otros expedientes en los que aparecen firmas calcadas a ellas o si todas las resoluciones -tanto las de esos diecinueve como las de esos otros cuyas firmas son calcadas a ellas- son fotocomposiciones hechas a partir de firmas obtenidas de otros documentos. En uno de los expedientes la firma fue puesta por el propio Jose Ramón . No obstante, dicha firma y aquéllas que en su caso extendiera en otros expedientes las estampó desconociendo los propósitos de la acusada, confiando en su buen hacer. Tres de los expedientes están repetidos. Dos no se pagaron. En total se abonaron 33 expedientes, por importe total de 663.579 euros (391.921,98 euros en la cuenta de La Caixa y 271.657,19 euros en la de Bankinter) por supuestos trabajos que nunca se llevaron a cabo, cantidades que Nuria hizo suyas. 3.- El 21 de noviembre de 2008 el acusado Mauricio transfirió 223.000 euros desde la cuenta de ASAC COMUNICACIONES a una cuenta de IMPLANS MOUNTS recibiendo una factura con el membrete de dicha entidad por el mismo importe, en concepto de "digitalización documental para procesos de documentación electrónica". Tales trabajos no se habían realizado. No consta que esa cantidad se hubiera detraído de los fondos de la Administración del Principado de Asturias. A finales de 2008 el acusado Mauricio en representación de ASAC COMUNICACIONES pagó 35.000 euros a la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, ADBA, donde jugaba la hija de la acusada, emitiendo ADBA una factura de 30 de diciembre de 2008 en concepto de "Patrocinio", sin que tampoco conste que esa cantidad se hubiera detraído de los fondos de la Administración del Principado de Asturias. D.- Favorecimientos de Igrafo y Apsa La acusada Nuria , aprovechando la capacidad que tenía como Jefa de Servicio en las Direcciones Generales en que estuvo destinada para proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores y de suministro de material homologado, siendo la que se encargaba de contactar con los proveedores y decidir a qué y a quién se contrataba, favorecía la contratación desde su departamento con las empresas de Rodolfo y Jeronimo En el desenvolvimiento de dicha contratación con las empresas del acusado Rodolfo , la acusada promovía adjudicaciones de material homologado que se pagaban sin que existiera prestación alguna de bienes y servicios, como ocurrió en los expedientes de Belén de la Montaña y de San Julián de Bimenes. Además, la acusada y Rodolfo retroalimentaban una práctica según la cual aquélla promovía adjudicaciones de material homologado a las empresas de Rodolfo con emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin correlativa prestación de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente se suministraran bienes y servicios - ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte que se generaban unos fondos en las empresas de Rodolfo , representados por la diferencia entre el importe de aquélla facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. A cambio de todo ello, Rodolfo a través de sus empresas entregaba a Nuria las liberalidades que se dirán. De igual modo, en el desenvolvimiento de la contratación con las empresas de Jeronimo , la acusada daba lugar a adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin ir acompañada de la prestación de los bienes y servicios facturados y sin que posteriormente se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban unos saldos en las empresas de Jeronimo , representados por la diferencia entre el importe de aquélla facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. A cambio de todo ello, Jeronimo a través de sus empresas entregaba a Nuria las liberalidades que se dirán. Las dádivas que realizó el acusado Rodolfo a través de sus empresas a la acusada se concretaron en los siguientes hechos: 1.- La empresa DÍAZ Y COSTALES S.L. realizó obras en la finca de Nuria sita en Cadavedo consistentes en Instalación deportiva, incluyendo excavación, rellenos y desmontajes de una piscina por importe de 24.723,43 euros (IVA incluido), y el 30 de julio de 2006 emitió una factura por este importe que fue abonada por Comercial Asturiana de Papelería. 2.- Rodolfo a través de Comercial Asturiana de Papeleria le abonó 4.229,54 euros y 21.454 euros en la cuenta abierta a nombre de Covadonga . Para ocultar que se trataba de regalos, tales pagos se realizaron contra sendas facturas emitidas por OXIPLANS, la empresa tras la que se parapetaba Nuria y que no existía como tal, por servicios que esta empresa no realizó. 3.- De igual modo Rodolfo a través de Comercial Asturiana de Papelería realizó tres ingresos los días 30 de septiembre de 2008, 31 de octubre de 2008 y 29 de noviembre de 2009 por importes respectivos de 26.100 euros, 40.136 euros y 68.000 euros contra facturas emitidas por IMPLANS MOUNTS, por servicios que no se prestaron. Los ingresos se realizaron en la cuenta que había abierto la acusada a nombre de esta sociedad. 4.- Comercial Asturiana de Papelería, realizó varios ingresos de dinero en las cuentas de la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, club de Baloncesto donde jugaba la hija de Nuria , en concreto 50.000 euros, 24.000 euros y 50.000 euros mediante transferencias hechas en fechas 3 de julio de 2007, 1 de octubre de 2008 y 12 de enero de 2009. Suman estas cantidades un total de 308.642,97 euros. Las dádivas que realizó Jeronimo a la acusada a través de sus empresas fueron las siguientes: 1.- La cantidad de 25.800 euros que se ingresaron el 23 de agosto de 2007 en la cuenta abierta por la acusada a nombre de Catalina ( NUM004 ) contra factura en concepto de "Banner de publicidad en ARCO" que no se prestó. 2.- La cantidad de 50.000 euros transferidas el 10 de agosto de 2007 al Club Baloncesto Avilés, donde jugaba la hija de Nuria por "paquete publicitario de patrocinio". Suman estas cantidades un total de 75.800 euros. E.- Favorecimiento al Equipo de Baloncesto.- Entre los años 2004-2010 la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, entidad donde jugaba la hija de la acusada Nuria percibió del Principado de Asturias un total de 310.479 euros en concepto de subvenciones y contrataciones publicitarias. Las subvenciones, fueron concedidas por la Dirección General de Deportes dependiente de la Consejería de Cultura, no constando que su otorgamiento fuera impulsado por la acusada ni que su concesión no se ajustara a los criterios aplicados a la generalidad de los clubs. Se da la circunstancia de que la acusada se encontraba destinada en otro departamento de la Consejería y que, además, en octubre de 2007 se incorporó a la Consejería de Administraciones Públicas, siendo así que las subvenciones siguieron otorgándose al club hasta finales de 2010. Respecto a las inserciones publicitarias a favor del equipo de baloncesto, desde la Consejería de Cultura se efectuaron un total de cuatro ingresos en tal concepto entre 2005 y 2007 (uno de la Dirección General de Deportes por patrocinio del logotipo deporte asturiano por importe de 18.030 euros el 30 de diciembre de 2005, y tres por anuncios y publicidad procedentes de la Dirección General de Turismo y Patrimonio Cultural por importes de 4.500 euros, 2.700 euros y 2.700 euros en fechas 28 de agosto de 2006, 28 de marzo de 2007 y 13 de junio de 2007) no constando que la acusada impulsara estas contrataciones publicitarias ni que no se ajustaran a la práctica seguida de manera general con otros equipos similares. Entre el 31 de diciembre de 2007 y el 3 de noviembre de 2008, desde la Dirección General de Modernización dependiente de la Consejería de Administraciones Públicas a la que estaba adscrita la acusada se realizaron transferencias al club de baloncesto por importe total de 68.000 euros mediante sucesivos ingresos de 4.500 (el 31.12) , 3.500 (el 25.2), 5.000 (11.3), 3.000 (11.3), 12.000 (9.4),10.000 (22.8),12.000, (9.9) y 18.000 (3.11), todo ello por conceptos tales como banner de publicidad semestral, publicidad revista semestral, publicidad asturias.es en equipos de baloncesto, cuñas publicitarias en medio comunicación etc. Estas adjudicaciones fueron promovidas por la acusada desde la Dirección General a la que estaba adscrita la Jefatura de Servicios que ocupaba con el exclusivo propósito de favorecer económicamente al equipo de baloncesto en el que jugaba su hija, sin que existiera justificación alguna para tales dispendios publicitarios que, de hecho, nunca antes se habían contratado por la Dirección General y nunca volvieron a contratarse. III.- Consejería de Educación.- A.- La acusada Regina fue nombrada Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, adscrita a la Consejería de Educación por Decreto 144/03, tomando posesión del cargo el 2 de agosto de 2003 y cesando el día 3 de agosto de 2007, siendo nuevamente nombrada para dicho puesto por Decreto 171/07, tomando posesión el 6 de agosto de 2007 y cesando a petición propia por Decreto 112/10 publicado en el BOPA de 6 de agosto de 2010. Por su parte el acusado Enrique , fue nombrado Consejero de Educación y Ciencia por Decreto 10/03 publicado en el BOPA de 8 de julio de 2003, cesando por Decreto 16/07 publicado en el BOPA de13 de julio de 2007, siendo de nuevo nombrado para el cargo por Decreto 15/07 (BOPA de 13 de julio de 2007) cesando a petición propia por Decreto 26/10 (BOPA de 6 de agosto de 2010). Si bien la competencia resolutiva en materia de contratación correspondía al Consejero de Educación y, por delegación, a la Secretaría General Técnica en los términos de la delegación, la Dirección General ejercida por la acusada aglutinaba la competencia material. Pues dicha Dirección aglutinaba entre otras las siguientes funciones, a través del Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones: - Propuesta de creación, modificación, transformación, supresión, autorización y organización de unidades y centros escolares de titularidad pública y privada. - Programación, coordinación y ejecución de las inversiones en equipamiento e infraestructuras que se hallen dentro del ámbito educativo. - Elaboración de instrucciones sobre construcción y mantenimiento de los inmuebles destinados a actividades docentes. - Elaboración y tramitación de los proyectos y dirección de obras programadas por la Consejería, así como y la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas para su contratación. - Planificación de los servicios de transporte, comedores escolares y Escuelas-Hogar. Y dentro del Servicio de Gestión Económica, la Dirección General desempeñada por la acusada ostentaba entre otras estas funciones: - Elaboración de estudios y propuestas para la asignación de recursos económicos a los centros docentes, así como el control interno y la evaluación de la gestión económica de los mismos. - Elaboración de propuestas de optimización de los recursos económicos y estudios relativos a la viabilidad de su implantación en el marco de la programación y ejecución del presupuesto de la Consejería que sobre las mismas se formulen. Esta regulación conllevaba que las propuestas de contratación (la definición del objeto del contrato, la elaboración de su presupuesto, la determinación del procedimiento de contratación etc) estuviera en manos de Dirección General, lo cual, tratándose de contratos menores, contratos negociados sin publicidad y contratos homologados conllevaba la capacidad de determinar cuándo, con quién y cuánto se contrataba, verificando además que la prestación había sido ejecutada. B.- Mientras desempeñaron sus cargos en la Consejería de Educación la acusada Regina con el conocimiento y aquiescencia del también acusado Enrique favorecieron la adjudicación de todo tipo de contratos (singularmente menores, homologados, negociado sin publicidad) a las empresas de los acusados Rodolfo y Jeronimo . Tal fue lo que ocurrió, por ejemplo, con ocasión de las inundaciones ocurridas en Arriondas en el mes de junio de 2010 que también afectaron al IES de la localidad, conviniendo Enrique y Regina , que el equipamiento del mismo se repartiera entre tales empresas. Con ocasión de estas adjudicaciones a las empresas de los acusados, parte de esas obras y suministros no se prestaron o se prestaron defectuosamente, a pesar de lo cual las empresas adjudicatarias los facturaron y cobraron, con correlativo perjuicio a las arcas públicas, en un proceder para el que los acusados Rodolfo y Jeronimo , cada uno en las obras y suministros adjudicadas a sus respectivas empresas, obraron de consuno, cuando menos, con la acusada Regina , que en el ámbito de la contratación ostentaba aquéllas amplias competencias que se han relacionado, subsistiendo una duda razonable en cuanto a que el acusado Enrique estuviera al corriente de estas prácticas. En concreto, en las obras y servicios facturados por APSA, IGRAFO y NORA en los IES de Infiesto, Cangas de Onís, Llanes, Doña Jimena de Gijón y Centro de Langreo ubicado en Valnalón, se detectaron las siguientes irregularidades: I.- Ies Doña Jimena de Gijón.- Expediente NUM014 . Se acordó un gasto de 38.971,41 euros para la adquisición de maquinaria y herramientas a favor de APSA. La acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras puso el Visto Bueno a la propuesta de resolución de 16 de marzo de 2009 suscrita por la Jefa de Servicio de Centros, dictando resolución el acusado Enrique el día 24 de marzo 2009 autorizando el gasto. No se suministró todo el material incluido en la adjudicación, así se recibieron 6 bancos de trabajo (no 16), 6 armarios de herramientas (no 10), 6 tableros portaherramientas (no 12), no se recibió ninguno de los equipos de herramientas de electricista, mecánico o universal, ni cajas metálicas portaherramientas, y tampoco cizallas, plastificadora, encuadernadoras y destructora de papel. A pesar de ello APSA emitió factura el 15 de septiembre de 2009, la cual cobró. Expediente NUM015 . Se acordó un gasto de 57.480,92 euros para llevar a cabo la adquisición de equipamiento informático. La acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras puso el Visto Bueno a la propuesta de resolución de 3 de abril de 2009 suscrita por la Jefa de Servicio de Centros, dictando resolución el acusado Enrique el día 16 de abril de 2009 autorizando el gasto a favor de APSA. No se suministraron los pupitres consola unipersonales del catálogo sino pupitres y ordenadores. No obstante, no consta si los efectos suministrados, aun siendo diferentes de los que constaban en la adjudicación, eran de menor valor que estos. Expediente NUM066 . Se acordó un gasto de 3.053,15 euros para la adquisición de maquinaria y utillaje. La acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras puso el Visto Bueno a la propuesta de resolución de 9 de junio de 2009 suscrita por la Jefa de Servicio de Centros, dictándose resolución el 17 de junio de 2009 firmada por el Secretario General Técnico Salvador autorizando el gasto a favor de Comercial Asturiana de Papelería. No se recibió nada de material. A pesar de ello IGRAFO emitió factura el 10 de julio de 2009. Expediente NUM016 . Se acordó un gasto de 36.985,51 euros para obras de adecuación de espacios. La acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras puso el Visto Bueno a la propuesta de resolución de 16 de noviembre de 2009 suscrita por la Jefa de Servicio de Centros, dictándose resolución el 24 de noviembre de 2009 firmada por el acusado Enrique autorizando el gasto a favor de APSA. No consta si la obra se hizo o no. APSA cobró la factura. II.- Ies Rey Pelayo de Cangas de Onís.- Expediente NUM017 . Se acordó un gasto de 19.822,18 euros para llevar a cabo la adquisición de equipamiento y utillaje. Se trata de una propuesta de resolución de 17 de noviembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 24 de noviembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique autorizando el gasto a favor de APSA. No se recibió nada del material, pero APSA emitió la factura y la cobró. El sello que figura en el acta de recepción no es ninguno de los que se utilizan en el centro. Expediente NUM018 . Se acordó un gasto de 90.224,10 euros para llevar a cabo la adquisición de mobiliario. Se trata de una propuesta de resolución de 21 de mayo de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 24 de noviembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique autorizando el gasto a favor de APSA. No se recibió nada del material, pero APSA emitió la factura el 21 de julio de 2009 y la cobró. El sello que figura en el acta de recepción no es ninguno de los que se utilizan en el centro. Expediente NUM019 . Se acordó un gasto de 49.991,04 euros para llevar a cabo la adquisición de maquinaria y útiles diversos. Se trata de una propuesta de resolución de 12 de mayo de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 27 de mayo de 2009 firmada por el Consejero Enrique en la que se autoriza el gasto a favor de Comercial Asturiana de Papelería, siendo facturada el 31 de julio de 2009. No se recibió nada pero Rodolfo presentó factura por ese importe el 31 de julio de 2009 y se cobró. Expediente NUM020 . Se acordó un gasto 82.520,91 euros para la adquisición de maquinaria, utillaje y mobiliario Se trata de una propuesta de resolución de 15 de septiembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 8 de octubre de 2009 firmada por el Consejero Enrique en la que se autoriza un gasto de 114.652,99 euros a favor de IGRAFO. No se recibió nada del material, pero Rodolfo presentó factura en noviembre de 2009 la cual se cobró. Expediente NUM021 . Se trata de una propuesta de resolución de 14 de julio de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 6 de agosto de 2009 firmada por el Consejero Enrique en la que se autoriza un gasto de 209.150,67 euros a favor de APSA de los que 56.775,40 euros corresponden a este IES para equipamiento informático. No se recibió nada del material pero Jeronimo presentó factura el 7 de septiembre de 2009 y cobró. III.- Ies de Llanes.- Expediente NUM022 . Se trata de un informe propuesta de 25 de noviembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , y resolución de igual fecha firmada por la Secretaria General Técnica Daniela para llevar a cabo la adquisición de licencias para aplicaciones informáticas para el IES de Llanes habiendo presentado oferta para ello las empresas Construcciones y Tratamientos de Conservación (CTC), Suministros Integrales de Castilla y León (SUNTEC) y Soluciones y Equipamientos de Oficina (SEOFI) siendo adjudicada la obra y autorizado el gasto a favor de la primera de ellas por importe de 20.328,30 euros. La prestación no se llevó acabo, emitiéndose factura con fecha 18 de diciembre de 2009, la cual se cobró. Expediente NUM023 . Se trata de una resolución de 29 de julio de 2008 firmada por el Secretario General Técnico Salvador que autoriza el gasto de 10.300,83 euros para llevar a cabo la adquisición de maquinaria y utillaje diverso para el IES de Llanes, a favor de APSA, que factura el 15 de octubre de 2008, constando acta de recepción fechada el 19 de diciembre de 2008 a nombre de Eloy . No se ha determinado si dicho material se suministró o no. Expediente NUM020 . Se trata de una propuesta de resolución de 15 de septiembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 8 de octubre de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 114.652,99 euros a favor de APSA para llevar a cabo la adquisición de maquinaria, utillaje y mobiliario en varios IES destinándose a este 29.885,05 euros. No se recibió nada pero APSA emitió factura el 27 de noviembre de 2009, que se cobró. Expediente NUM024 . Se trata de una propuesta de resolución de 24 de abril de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 8 de mayo de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 54.995,10 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para utillaje. No se recibió nada del material incluido en la adjudicación, pero Comercial Asturiana el 28 de mayo de 2009 emitió factura, que se cobró. IV.- Ies De Infiesto.- Expediente NUM025 . Se trata de una resolución de 22 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 57.960,00 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para sustitución de ventanas, constando factura de 30 de diciembre de 2009. No consta que no se ejecutara. Expediente NUM026 . Se trata de una propuesta de resolución de 29 de febrero de 2008 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 19 de marzo de 2008 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 209.510,60 euros a favor de APSA para diversos institutos para obras de adecuación de espacios, correspondiendo a este IES un gasto de 11.744,34 euros constando un acta de recepción firmada el 22 de abril de 2008 a nombre de Araceli emitiéndose la factura en la misma fecha. No consta que no se ejecutara. Expediente NUM027 .- Se trata de una propuesta e resolución de 20 de febrero de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 3 de marzo de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 106.693,10 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para la adquisición de mobiliario constando un acta de recepción firmada el 18 de marzo de 2009 a nombre de Íñigo emitiéndose la factura el 30 de marzo de 2009. Solo se suministró una parte del material facturado. El sello que incorpora el acta no es del centro. La factura se cobró. Expediente NUM028 . Se trata de una propuesta de resolución de 20 de febrero de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 2 de marzo de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 145.381,34 euros a favor de APSA para llevar a cabo la adquisición de útiles diversos y maquinaria, constando un acta de recepción firmada el 15 de abril de 2009 a nombre de Araceli , emitiéndose la factura el 17 de abril de 2009. No se sirvió material alguno. La factura se cobró. Expediente NUM021 . Se trata de una propuesta de resolución de 14 de julio de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 6 de agosto de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 209.150,67 euros a favor de APSA para llevar a cabo la adquisición de equipamiento informático en diversos centros, correspondiendo a este 20.913,50 euros, constando un acta de recepción firmada el 3 de septiembre de 2009 por Íñigo y factura de 7 de septiembre de 2009. No se suministró equipo alguno. La factura se cobró. V.- Centro Integrado de Formación Profesional Valnalon.- Expediente NUM029 . Se trata de una propuesta de resolución de 2 de abril de 2007 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 25 de abril de 2007 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 162.575,53 euros para adecuación de equipos informáticos, a favor de APSA, que emite factura el 16 de mayo de 2007. No se recibió este tipo de equipamiento de oficina. No consta ningún acta de recepción firmada. En todos estos casos el expediente tenía una apariencia de legalidad, pues la acusada de consuno con los acusados Jeronimo y Rodolfo , cada uno en el ámbito de sus respectivas contrataciones, acordaban la emisión de la correspondiente factura en la que se reflejaba el pedido en su integridad y, en unión del acta de recepción extendida en términos que aparentaban que se había suministrado todo lo facturado, la incorporaban al expediente, dando lugar a que la Jefa de Servicio, en la creencia de que todo era correcto, estampara el conforme en la misma Ha sido imposible hasta el momento determinar el perjuicio ocasionado a la Administración del Principado de Asturias empleando este sistema. C.- A partir de 2008 el acusado Enrique , con el concierto de la acusada Regina , decidieron promocionar la realización de obras de aprovechamiento geotérmico en los proyectos que estaban en curso en la Consejería con la intención de procurar trabajos para la empresa GEOGAL cuyos socios eran Bernardino (75%) que además era el administrador y Rita (25%), siendo estos el hijo y la esposa de Enrique . Las obras de geotermia requerían de un estudio previo sobre su viabilidad y GEOGAL confeccionaba ese tipo de estudios. Al objeto de que estos estudios se encargaran a GEOGAL, Enrique de consuno con la acusada Regina convinieron con el también acusado Rodolfo que tales estudios y en su caso -de reputarse viables- las subsiguientes obras de geotermia se encomendaran a NORA PROYECTOS&INGENIERIA SL, que a su vez se comprometería a solicitar los estudios a GEOGAL. Como antes se dijo, Juan Ignacio era administrador de NORA PROYECTOS e INGENIERIA. No obstante, aun cuando Rodolfo no ostentaba cargo de administración en NORA, para la ejecución de estos hechos era él quien tomaba las decisiones en cuanto a la intervención de NORA, impartiendo las instrucciones pertinentes a Juan Ignacio . En ejecución de este plan los acusados Enrique y Regina , de consuno con Rodolfo , acordaron llevar a cabo las obras de adaptación, e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Conforme a lo planeado encargaron la obra a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA, que encomendó el estudio previo a GEOGAL. El estudio determinó que la obra de geotermia era viable, por lo que NORA PROYECTOS E INGENIERIA la llevó a efecto hasta su finalización. El monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados Regina , Enrique , Rodolfo , de consumo con Juan Ignacio , acordaron que NORA PROYECTOS E INGENIERIA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad. Así en lo que respecta a los contratos menores se tramitaron los expedientes NUM030 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a NORA PROYECTOS E INGENIERIA por 57.860,22 euros, O-50/09 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros, y O-51/09 para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros. Aunque tratándose de contratos menores no era preciso introducir ofertas de otras empresas, en los tres se incluyeron ofertas de COMERCIAL DE MONTAJES Y SERVICIOS y ALLANZANA INGAUD, además de la que presentó NORA PROYECTOS E INGENIERIA, siendo aquéllas de importes ligeramente superiores a esta, dándose la circunstancia de que esas dos empresas estaban bajo control de los acusados, por cuanto Rodolfo era administrador de la primera y Juan Ignacio de la segunda. En los tres expedientes la propuesta de contrato menor se efectuó el 15 de diciembre de 2009 con el Visto Bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras. La resolución en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA PROYECTOS E INGENIERIA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número NUM031 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), NUM032 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y NUM033 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de Llanes por importe de 57.895,97 euros). Para pagar el resto de la obra de geotermia del IES de Infiesto se tramitó un procedimiento negociado sin publicidad, seguido como expediente NUM034 sobre contrato de obras de adaptación, instalación de calefacción para sistema geotérmico en el IES de Infiesto. A resultas de las cantidades que correspondían a NORA PROYECTOS E INGENIERIA al amparo de aquéllos tres contratos menores, el importe que faltaba por cobrar quedaba ya dentro de los límites previstos para el contrato negociado sin publicidad. Así las cosas, en el primer semestre de 2010 Regina con el conocimiento y aquiescencia de Enrique pactó con Rodolfo cuáles serían las empresas que iban a concurrir al negociado sin publicidad, tratándose de entidades que estaban bajo el control de éste, así como el importe de las ofertas que presentaría cada una y que la adjudicación recaería en NORA PROYECTOS E INGENIERIA. Las ofertas se entregaron a Regina , que al detectar que alguna se había formulado por importe superior al admitido en el negociado sin publicidad, alertó de ello a Rodolfo para que lo corrigiera, sugiriéndole también la conveniencia de que variara alguna de las empresas ofertantes, diciéndole que había un funcionario que sabía cuáles eran las suyas. Tras estos tratos verbales, el día 14 de julio de 2010 la acusada Regina dirigió la propuesta el contrato negociado a la Secretaria General Técnica. Y en línea con lo que en los primeros meses del año habían convenido los acusados, a primeros de septiembre de 2010 se lanzaron las invitaciones a las empresas NORA, ALLANZANA INGAUD, COMERCIAL DE MONTAJES y SERVICIOS y PLUS MER, las cuales presentaron ofertas, excluyéndose la de esta última por no presentar solvencia económica, estando las otras tres entidades bajo el control de Rodolfo y Juan Ignacio , ascendiendo las ofertas presentadas por estas empresas a 221.213,93 euros con diez días de plazo de ejecución (NORA), 221.663,57 euros y quince días de plazo de ejecución (ALLANZANA), y 222.113,19 euros y quince días de plazo de ejecución (MONTAJES) recayendo la adjudicación en NORA por la expresada cantidad, dictándose resolución definitiva en tal sentido en fecha 29 de noviembre de 2010. No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y negociado sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas. Aparte de las obras del IES de Infiesto, los acusados Regina , Enrique y Rodolfo mantuvieron conversaciones para la adjudicación a NORA de obras de calefacción por el sistema geotérmico en otros IES, en las que habría de encargarse el estudio geológico a GEOGAL. Ello derivó en que NORA resultara adjudicataria mediante contratos menores de varios estudios previos que según lo acordado encargó a GEOGAL, cobrando varios, así entre otros en el IES de Grado, Colegio Mayor América (Oviedo) y el CP Ramón de Campoamor (Avilés). Estos estudios no derivaron en nuevas obras de geotermia. Es de destacar que la factura emitida por la empresa NORA en relación a los estudios realizados en el C.P. Ramón de Campoamor fue devuelta a instancia de los técnicos de la Consejería, pues no solamente estaba mal documentada, sino que, además, el sondeo no se llegó a hacer, pues se aprovechó el realizado en relación al IES Calderón de la Barca que se encuentra en los mismos terrenos. Con motivo de la realización de las obras de geotermia en el IES de Infiesto, el acusado Juan Ignacio en nombre de NORA PROYECTOS E INGENIERIA solicitó en la Consejería de Industria una subvención para el uso de energías renovables, tramitándose la solicitud como expediente NUM035 . Al ser requerido para que aportara contrato suscrito entre el solicitante de la subvención y el propietario del edificio presentó escrito de fecha 17 de septiembre de 2009 manifestando que había sido adjudicatario del proyecto de mejora y eficiencia energética del IES de Infiesto por parte de la Consejería de Educación, que la obra se encuentra iniciada y que "por problemas de índole administrativo no se ha podido realizar todavía la firma del contratol" solicitando una prórroga para presentar el contrato. Requerido nuevamente para que aportara dicha documentación el acusado presentó un escrito de 29 de octubre de 2009 con membrete de la Consejería de Educación, sin registro de salida, y con la firma de la acusada Regina como Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, en el que se reiteraba que "problemas de índole administrativo" habían impedido la firma del contrato, anunciando que esta se realizaría en las próximas fechas. Tras ello, recayó resolución del Consejero de Industria de 9 de noviembre de 2009 concediendo la subvención solicitada, en cuantía de 88.452,00 euros. El 18 de junio de 2010 se requirió a NORA PROYECTOS E INGENIERIA para que presentara la justificación de la subvención, a lo que el acusado Juan Ignacio en cuanto administrador de la entidad presentó escrito al que adjuntó tres facturas emitidas por NORA PROYECTOS E INGENIERIA a la Consejería de Educación cuyas numeraciones, fechas e importes eran coincidentes con las que figuraban en las tres facturas expedidas con motivo de aquéllos tres contratos menores, no así el concepto en que venían emitidas, que aquí era "Sistema Geotérmico IES Infiesto". El 9 de junio de 2011 la Consejería de Industria solicitó a la Consejería de Educación que identificara las expresadas facturas, lo que permitió constatar que no habían sido emitidas por el concepto Sistema Geotérmico IES Infiesto sino por los conceptos que eran objeto de los tres contratos menores. Además, se comprobó que la empresa NORA PROYECTOS-INGENIERIA no había asumido contractualmente el compromiso de reinvertir cantidad alguna de la subvención geotérmica en la instalación. Por tal motivo se incoó expediente de revocación de la subvención, que terminó por resolución de 15 de diciembre de 2011 que acordó revocarla. D.- Por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Rodolfo la acusada Regina recibió las liberalidades que se expondrán en la fundamentación jurídica, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que el acusado obtenía de una Consejería en la que la acusada controlaba todo el proceso de contratación, sino por recibir adjudicaciones de contratos menores al objeto de que Rodolfo subcontratara al hijo del Consejero cual ocurrió al menos con los que se le adjudicaron para los estudios previos de las obras de geotermia, o adjudicaciones sustraídas a la licitación pública según sucedió al menos con las obras de geotermia del IES de Infiesto, y, también, adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión y cobro de facturas cuyo pago se anticipaba sin correlativa prestación de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban unos saldos en las empresas de Rodolfo , representados por la diferencia entre el importe de la facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. De esos saldos, el acusado disponía lo necesario para sufragar las dádivas y regalos que hacía a Regina por el trato tan favorable que recibía de ella. Suman las dádivas recibidas por Regina de IGRAFO la cantidad de 1.066.687,41 euros. Asimismo, por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Jeronimo la acusada Regina recibió las liberalidades que se expondrán en la fundamentación jurídica, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que el acusado obtenía de una Consejería en la que la acusada controlaba todo el proceso de contratación, sino por recibir adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión y cobro de facturas que no respondían a una efectiva prestación de todos los bienes y servicios facturados, ya por no prestarse ninguno, ya por prestarse con un sobrecoste. Para el pago de todas o parte de las dádivas y liberalidades el acusado hacía uso de saldos que había generado con esa sobrefacturación. Suman las dádivas recibidas por Regina de APSA al menos 803.841,36 euros. Parte de estas dádivas y liberalidades la acusada Regina las recibió a través de varias entidades. Aun cuando no ejercía cargos directivos, su vinculación familiar o amical con quienes figuraban como administradores y con la persona que desempeñaba como asesor fiscal y contable de estas entidades, todas personas de su confianza, así como su condición de autorizada en la mayor parte de las cuentas bancarias le confería la dirección de facto de dichas entidades. Esas entidades eran BUGA 90 S.L. y su predecesora DIRECCION000 CB, CUETO MAZUGA, ALVAROTER, y MAZUGA XXI. Cuando a primeros de julio de 2010 Regina supo que ya estaba siendo investigada por sus actividades, para tratar de dar una apariencia de legalidad al dinero que había recibido de Jeronimo fingió de consuno con este último la venta a APSA de un piso de su propiedad sito en EDIFICIO000 nº NUM036 y NUM007 - NUM036 NUM037 de la CALLE001 de Llanes a A. Pumarín. A tal fin la acusada y el acusado Jeronimo como administrador único de la sociedad otorgaron la escritura ante el notario de Llanes el 31 de julio de 2010, fijándose un precio de venta del inmueble de 360.000 euros que debía ser pagado en 30 plazos (variados de fechas e importes) desde 2005 hasta 2010, haciendo coincidir cada uno de los plazos y fechas con las cantidades que había recibido Regina de APSA durante todo este tiempo. E.- Por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Rodolfo el acusado Enrique recibió también liberalidades, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que aquél obtenía de la Consejería cuyo titular era Enrique , sino específicamente, por recibir adjudicaciones de contratos menores de la Consejería al objeto de que Rodolfo subcontratara al hijo de Enrique cual ocurrió -entre otros- con los que se le adjudicaron para los estudios previos de las obras de geotermia, así como por recibir la adjudicación de la obra de geotermia del IES de Infiesto sustrayéndola a la licitación pública por la vía del fraccionamiento de contratos también con el propósito de que la subcontrata recayera en Bernardino . En concreto, las liberalidades que obtuvo el acusado para sí o su hijo fueron las siguientes: la subcontrata de la obra del IES de Infiesto por la que GEOGAL facturó no menos de 84.575,60 euros y ha cobrado al menos 49.068,00 euros, los estudios previos y otras obras que la Consejería adjudicó a NORA y esta a su vez a GEOGAL en el ejercicio 2009 que ascendieron a 33.280 euros, y al menos 99,405,21 euros de la cantidad pagada por Rodolfo de la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL sita en el Polígono del Tambre de Santiago de Compostela. IV.- Pelayo .- El acusado Pelayo , policía local del Ayuntamiento de Mieres que desde 1994 estaba destinado a las órdenes directas de la Alcaldía colaborando con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras, entre los años 2007 y 2010 en consideración a las funciones que ejercía recibió liberalidades Rodolfo y Jeronimo a través de las empresas Comercial Asturiana de Papelería y Almacenes Pumarín. Así en abril de 2008 Comercial Asturiana de Papelería sufragó un viaje a Cancún que realizó el acusado en compañía de su hija, su esposa y su madre cuyo coste ascendió a 4.406,00 euros, importe del que no consta que el acusado reintegrara cantidad alguna a Comercial Asturiana de Papelería, si bien, de haber hecho algún pago a esta entidad no excedió de 2.000 euros. Por su parte APSA en consideración también a las funciones que desempeñaba el acusado se hizo cargo en todo o en no menos del 25% del coste de bienes y servicios que le proporcionó, los cuales APSA adquirió a diversos proveedores. Así los muebles suministrados por la empresa DIRECCION001 CB para el domicilio del acusado en julio de 2007 por importe de 11.957,00 euros, en mayo de 2009 por importe de 684,00 euros y en marzo de 2010 por importe de 1.231,92 euros, así como en el domicilio de su madre en noviembre de 2009 por importe de 8.996,00 euros, diversas obras llevadas a cabo por la empresa Abel Nobel Decoración S.L en su domicilio en de julio de 2007 por importe total de 3.817,56 euros, obras llevadas a cabo por la empresa Ebanistería Armando en el domicilio de su madre en noviembre de 2009 por importe de 3.990,40 IVA, diversas tarjetas de regalo de El Corte Inglés adquiridas en noviembre de 2008 por importe de 12.000 euros que el acusado empleó en viajes en diciembre de 2008 y mayo de 2009 y un lavavajillas adquirido en 1 de febrero de 2009 en Hipercor S.A. V.- Patricio .- Patricio profesor titular del Departamento de Energía de la Universidad de Oviedo según nombramiento de 14 de agosto de 1999, en fecha 3 de abril de 2009 recibió de APSA la cantidad de 6.371,82 euros, resultante de la sobrevaloración de diverso material suministrado a la Universidad que fue repartido entre el procesado y la mercantil. El acusado fue citado para declarar como imputado en la presente causa en virtud de providencia de 15 de junio de 2012. VI.- Romulo .- Sobre el mes de abril de 2007 el acusado Romulo arquitecto que prestaba servicios en el Ayuntamiento de Avilés como funcionario interino en virtud de Resolución de la Alcaldía de 20 de febrero de 2007 se desplazó a Barcelona en compañía de otras personas, entre las que se encontraba el acusado Jeronimo , ascendiendo el coste de los billetes de los cuatro a 1.605,00 euros. Viajes Barceló S.A. extendió en fecha 2 de abril la factura en tal concepto por dicho importe a la entidad APSA, no constando que Romulo no reintegrara a Jeronimo el precio de su billete. Sobre el mes de junio de 2008 Romulo recibió en su domicilio un armario empotrado de melamina con puertas correderas color castaño y unos frisos del mismo material por importe total de 2.227,20 euros IVA incluido, el cual sirvió e instaló la empresa DIRECCION001 CB por encargo de APSA. DIRECCION001 CB extendió en fecha 6 de junio de 2008 la correspondiente factura en tal concepto por el expresado importe a la entidad APSA que se la abonó, no constando que el acusado no reintegrara al menos dicha cantidad a APSA ni que, de haberle abonado un importe inferior, fuera por causas distintas a su disconformidad con el resultado de la obra. VII.- Sara , Eulogio , Epifanio .- Los acusados Sara , Eulogio e Epifanio pertenecen a la plantilla laboral del Ayuntamiento de Oviedo. Sara es coordinadora de deportes y fue directora de los servicios deportivos municipales desde el 3 de septiembre de 1997 hasta el 21 de septiembre de 2009 siendo desde entonces coordinadora general de deportes. Eulogio es coordinador de deportes desde el 21 de mayo de 2003, como responsable de diversos polideportivos y campos de fútbol municipales. Epifanio es también coordinador de deportes desde el 21 de mayo de 2003 y responsable de piscinas y pistas de tenis. En fecha 18 de diciembre de 2008 el acusado Eulogio recibió de la entidad Almacenes Pumarin SA un total 40 tarjetas regalo de El Corte Inglés, de 300 euros cada una, en consideración al cargo desempeñado en el Ayuntamiento, sin pagar nada a cambio o pagando un precio inferior a su valor. Las tarjetas las había adquirido APSA ese mismo día en El Corte Inglés. De tales tarjetas el acusado Eulogio hizo uso de nueve (2.700 euros). Los acusados Epifanio y Sara utilizaron, respectivamente, cinco y seis tarjetas de ese lote (1.500 euros y 1.800 euros) no constando quién utilizó las demás. Se desconoce si APSA había entregado las tarjetas a Eulogio al objeto de que este transmitiera a Epifanio y Sara una parte, o si el exclusivo destinatario del lote fue Eulogio quien, posteriormente, las vendió a los demás. En el año 2010 APSA realizó nuevas adquisiciones de tarjetas regalo que llegaron a manos de los acusados. En concreto el 8 de junio de 2010 adquirió 21 tarjetas de 600 euros cada una en Hipercor S.A. por un importe total de 12.600 euros, cinco de las cuales fueron utilizadas por el Sr. Epifanio (3.000 euros), una por el Sr. Eulogio (600 euros) y dos por la Sra. Sara (1.200 euros). Las demás tarjetas del lote no se supo quien las utilizó. El 1 de octubre de 2010 APSA adquirió seis tarjetas de 500 euros cada una por un importe total de 3.000 euros, dos de las cuales fueron utilizadas por Epifanio (1.000 euros), desconociéndose quién utilizó el resto. Y el 16 de diciembre de 2010 APSA adquirió un total de 25 tarjetas de 600 euros cada una, determinándose que seis de ellas las utilizó el Sr. Epifanio (3.600 euros) no constando quién utilizó el resto. Las seis tarjetas del lote adquirido el 1 de octubre de 2010 las entregó APSA en la Sección de Deportes del Ayuntamiento de Oviedo con destino a una o varias de las personas que allí prestaran servicios, en consideración al cargo desempeñado y sin pagar precio alguno, o pagando un precio inferior a su valor. No consta si el destinatario era Epifanio o si las tarjetas iban destinadas a alguno de los otros dos acusados o un tercero de esa Sección, que sería quien habría vendido a Epifanio las dos tarjetas de ese lote que consta que utilizó. Respecto a las tarjetas de los lotes adquiridos el 8 de junio y el 16 de diciembre de 2010 no consta a ciencia cierta como llegaron a poder de los acusados. El acusado Eulogio fue citado para declarar como imputado en la presente causa en virtud de providencia de 15 de junio de 2012 (sic)".

SEGUNDO

La Audiencia Provincia de Oviedo dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos I.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Nuria autora de un delito continuado de falsificación en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, este como cooperadora necesaria, y un delito continuado de malversación de caudales públicos, y como autora un delito continuado de cohecho ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el concurso de delitos cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho años de inhabilitación absoluta; y por el delito continuado de cohecho cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 480.000 euros y diez años de inhabilitación especial para todo empleo o cargo en la función pública. Con imposición de costas en la proporción que se indica en el último fundamento de derecho. Absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra ella en méritos de esta causa. II.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Mauricio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ya definido, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a las penas de un año y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas. Con imposición de costas en la proporción que se indican en el último fundamento de derecho. Absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa. III.- Que debemos condenar condenamos al acusado Enrique como autor de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil este como cooperador necesario, y un delito continuado de fraude a la administración, y de un delito continuado de cohecho ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas siguientes: por el concurso de delitos dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años lo que le impedirá concurrir a cualesquier cargo electivo en la administración municipal, provincial, autonómica, estatal o europeo, o ser nombrado por una autoridad pública para puesto representativo o ejecutivo o gestor en dicho periodo de tiempo, y por el delito de cohecho cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años en los términos indicados. Con imposición de costas en la proporción que se indica en el último fundamento de derecho. Absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa. IV.- Que debemos condenar condenamos a la acusada Regina como autora de un delito continuado de prevaricación, por cooperación necesaria, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil y un delito continuado de malversación de caudales públicos, de un delito continuado de cohecho, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes: por el concurso de delitos cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho años de inhabilitación absoluta, por el delito de cohecho cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.500.000 euros, y diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo en la función pública con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Absolviendo a la acusada del resto de los cargos que se dirigieron contra ella en méritos de esta causa. V.- Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos este como cooperador necesario, y de un delito continuado de cohecho, concurriendo el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP , a las penas siguientes: por el concurso de delitos dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de inhabilitación absoluta, y por el delito de cohecho cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo en la función pública por tiempo de diez años, con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa. VI.- Que debemos condenar y condenamos a Jeronimo como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de continuado malversación de caudales públicos este como cooperador necesario, y de un delito continuado de cohecho, concurriendo el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP , a las penas siguientes: por el concurso de delitos dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de inhabilitación absoluta, y por el delito de cohecho cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.900.0000 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo en la función pública por tiempo de diez años, con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa. VII.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Ignacio como autor de un delito de falsificación en documento mercantil en concurso medial con un delito de fraude a la administración, este como cooperador necesario, concurriendo en el segundo la atenuante del artículo 65.3 CP , a las penas de un año prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, con imposición de costas. VIII.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Pelayo como autor de un delito de cohecho ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, con imposición de costas en la extensión señalada en el penúltimo fundamento de derecho. IX.- Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Romulo , Patricio , Eulogio , Epifanio y Sara de cuantos cargos se dirigieron contra ellos en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas en la parte proporcional señalada en el penúltimo fundamento de derecho. En concepto de responsabilidad civil, Nuria , deberá indemnizar al Principado de Asturias en las cantidades sustraídas y en los perjuicios causados a determinar en ejecución de sentencia, a Juana en 600 euros (gastos de abogado), 181,63 euros (gastos de procurador) y 2.000 euros por la atención psicológica prestada y daños morales, y a Joaquina en la cantidad de 2.000 euros. De las indemnizaciones fijadas a favor de las señoras Juana y Joaquina responderá subsidiariamente la Administración del Principado de Asturias. Por su parte los procesados Regina , Rodolfo y Jeronimo , conjunta y solidariamente, deberán indemnizar al Principado de Asturias en el importe de los perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia. Bernardino responderá solidariamente de las indemnizaciones a cargo de Rodolfo en 99.405,21 euros en cuanto partícipe a título lucrativo. Se decreta la nulidad de la compraventa reseñada en los hechos probados, realizada entre Regina y Jeronimo , del inmueble sito en EDIFICIO000 nº NUM036 de Llanes. Notifíquese esta resolución a las partes, llévese el original al libro de sentencias y testimonio a las actuaciones. Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, conteniendo los requisitos exigidos en el art. 855 y ss de la LECrim , definitivamente juzgando en la instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO

La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera dictó en el referido Rollo de Sala 6/2013 los varios autos referidos a la sentencia: En el auto dictado el 14 de septiembre de 2017 consta los siguientes antecedentes de hecho y parte dispositiva: "Único.- En la sentencia de 12 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento de referencia el Tribunal ha detectado la omisión, que se dirá". "Aclarar la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento de referencia en el siguiente sentido: en su página 1052 entre el último y el penúltimo párrafo se introduce un párrafo idéntico al último párrafo de la página 1051: "El delito de continuado cohecho del artículo 419 CP y 74.1 CP que se manifiesta en las dádivas que entregó el acusado a los distintos funcionarios públicos que se desgranan en la resultancia fáctica a cambio de los comportamientos de tales funcionarios que igualmente se dejan descritos, algunos de ellos constitutivos de delito (lo que atrae dicha modalidad de cohecho en detrimento del tipo previsto en el artículo 420)"." Dictado auto el 18 de septiembre de 2017, en los antecedentes y parte dispositiva, dice: "Único.- Mediante escrito presentado por lexnet el día 15 de septiembre y turnado el día de hoy la representación procesal de AVALL solicita que se aclare la sentencia dictada en la causa de referencia en los extremos que relaciona". "Que no procede pronunciarse por vía de aclaración de sentencia sobre las cuestiones suscitadas por la representación procesal de AVALL en su escrito de 14 de septiembre de 2017 sin perjuicio de la parte pueda solicitar el complemento de la sentencia de conformidad con el artículo 267.5 LOPJ sobre aquéllas pretensiones deducidas en el procedimiento respecto a las que considere que la sentencia ha omitido un pronunciamiento expreso".

El auto dictado el 3 de octubre de 2017 es del siguiente tenor literal en los antecedentes de hecho y parte dispositiva: "Único.- En el procedimiento de referencia se ha presentado escrito de fecha 2 de octubre por la representación procesal de Rodolfo en el que interesa la rectificación -o aclaración en el primer caso- de diversos errores materiales en que entiende que incurre la sentencia dictada en la presente causa". "Que no ha lugar a la petición de aclaración o rectificación de la sentencia dictada en la presente causa que ha solicitado la representación procesal del acusado Rodolfo mediante escrito de 2 de octubre".

Con fecha 9 de octubre se dictó auto en el que constan los siguientes antecedentes de hecho y parte dispositiva: "Único.- Mediante escrito presentado por lexnet el día 4 de octubre y turnado el día 6 la representación procesal de Regina solicita que se aclare y complemente la sentencia dictada en la causa de referencia en los extremos que relaciona". "1.- Corregir el error material padecido en el párrafo 3º de la página 85 de la sentencia, en el sentido de que donde dice CP Ramón de Campoamor (Avilés) debe decir CP Ramón de Campoamor (Gijón). 2.- Rechazar a limine la petición de complemento de la sentencia que se formula en el apartado 2º del escrito presentado."

Dictado auto con fecha 8 de noviembre de 2017, es del siguiente tenor literal en cuanto a los antecedentes de hecho y parte dispositiva siguiente: "Primero.- Mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2017 el Ministerio Fiscal solicitó Auto de complemento de la sentencia dictada en la causa de referencia sobre diversos aspectos que puso de relieve. Segundo.- Por providencia de 25 de septiembre de 2017 se dio traslado a las partes de dicha solicitud, por el plazo de cinco días hábiles previsto en el artículo 267.5 CP . Tercero.- En dicho trámite presentaron alegaciones las representaciones procesales de AVALL, Administración del Principado de Asturias, Rodolfo y Jeronimo . Las demás partes no hicieron manifestación, dictándose diligencia de 5 de octubre dando por concluido el plazo para alegaciones". "Que procede completar la sentencia dictada en la causa de referencia con los siguientes añadidos: a.- En la página 291 (al término del apartado B del fundamento de derecho tercero) se añade un apartado VI con el título "Examen de los expedientes MUJA que se relacionan en los folios 59 y ss del escrito de la acusación popular de AVALL" con el contenido del razonamiento jurídico segundo de la presente resolución. b.- En la página 1034 tras la palabra "finalidad", la expresión: "las resoluciones que promovió también la acusada en su etapa en la Dirección General de Modernización que derivaron en inserciones publicitarias injustificadas con el exclusivo propósito de beneficiar al equipo de su hija". c.- En la página 1052 (antes del apartado VII del fundamento de derecho octavo) un apartado VI bis con el título cuestiones comunes a los delitos de cohecho por los que son condenados los acusados Rodolfo y Jeronimo . d.- En la página 1066 (antes de dar inicio al fundamento de derecho undécimo) el contenido del razonamiento jurídico quinto de la presente resolución. En el fallo se añade que los impagos de las multas proporcionales impuestas a los acusados conllevarán la responsabilidad personal subsidiaria que se señala en el fundamento de derecho décimo in fine, que podrán cumplir mediante trabajos en beneficio de la comunidad siempre que presten consentimiento. e.- En la página 1073 (al término del fundamento de derecho duodécimo) el contenido del razonamiento jurídico sexto de la presente resolución."

Y por último auto de 5 de diciembre de 2017 es del siguiente tenor literal: "ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2017 la representación procesal del acusado Juan Ignacio interesó Auto de complemento de la sentencia dictada en la causa de referencia en lo relativo a la circunstancia muy cualificada de confesión, argumentando que en el acto del juicio en sus conclusiones definitivas solicitó que para el caso de condena se aplicaran a su patrocinado todas las circunstancias atenuantes solicitadas para él por las acusaciones, siendo así que la acusación que ejerce AVALL había peticionado dicha atenuante para Juan Ignacio , sin que la sentencia se haya pronunciado al respecto. Segundo.- Por providencia de 23 de noviembre de 2017 se dio traslado de dicha solicitud a las demás partes por el plazo de cinco días hábiles previsto en el artículo 267.5 LOPJ . Contestó el traslado el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en el escrito presentado que se dan por reproducidos. RAZONAMIENTOS JURIDICOS Primero.- La representación procesal del acusado Juan Ignacio solicitó en sus conclusiones definitivas la apreciación de aquéllas circunstancias atenuantes reflejadas en los escritos de calificación provisional presentados por las acusaciones, siendo así que la acusación popular que ejerce AVALL en sus conclusiones provisionales elevadas en ese aspecto a definitivas solicitó para Juan Ignacio la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión. Así las cosas, si bien la improcedencia de apreciar dicha atenuante al acusado Juan Ignacio y las razones de tal improcedencia podrían inferirse de las consideraciones que se vertieron en la sentencia en sede de valoración de la prueba, se considera oportuno explicitar todo ello en la presente resolución en aras a excluir cualquier atisbo de incongruencia omisiva. Procedemos pues en el siguiente razonamiento jurídico a completar la sentencia dando respuesta a aquélla solicitud que había deducido la defensa de Juan Ignacio en sus conclusiones. Segundo.- No concurre en el acusado Juan Ignacio la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 CP , ya como ordinaria o como muy cualificada. Cuando el acusado fue llamado a declarar en Comisaría (folio 2.762) optó por no declarar. Y si bien al deponer en el Juzgado el día 4 de junio de 2012 (folio 37.496 y ss, transcripción a folios 37.618 y ss) admitió que cobró las obras de geotermia del IES de Infiesto emitiendo facturas por otros conceptos, en lo que venía a reconocer que las obras por las que se emitieron esas facturas no se ejecutaron, en ese momento estaba a punto de recibirse el informe solicitado varios meses antes al CNP para que verificara in situ si se habían realizado tales obras reflejadas en las facturas, con lo cual, el acusado no podía ignorar que el informe en cuestión iba a dejar constancia de que esas obras no se había hecho y, por lo tanto, difícilmente podría sostener lo contrario en su declaración (el informe se recibió el 19 de junio de 2012, folios 38.140 y ss, y en él se puso de manifiesto la inejecución de las obras). Lo que no admitió el acusado en esa declaración sumarial ni en la que prestó en el acto del juicio oral -donde solo respondió a las preguntas de su defensa- fue lo que iba más allá de la constatación de que las obras no se hicieron, esto es, que actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación, pues el acusado en ambas declaraciones adujo que al emitir esas facturas se limitó a seguir instrucciones de la Consejería y que entendió que actuaba conforme a derecho porque la Administración no iba a ordenarle algo ilegal, alegación esta del acusado sobre cuya inveracidad se razonó en la sentencia en las páginas 678 y ss. Además, tampoco admitió el acusado que la adjudicación a NORA de las obras y estudios relacionados con la geotermia pasaba porque esta encargaría los estudios previos a GEOGAL, negativa del acusado que también hubo de ser rebatida en la sentencia en sus páginas 670 y ss. Y en lo que respecta a otros estudios geotermicos baste recordar que, contrariamente a lo que se ha declarado probado, el acusado negó en el plenario que se le encargara el del IES de Grado (retractándose del reconocimiento que había hecho a ese respecto en el Juzgado de Instrucción) y en cuanto al Ramón de Campoamor se limitó a decir en el plenario que le solicitaron el trabajo y que a los pocos días le llamaron para anular el pedido, cuando lo que revelan las conversaciones telefónicas es un intento en toda regla de defraudar a la Administración, tal y como transcribimos en la página 689 de la sentencia. Tal cúmulo de factores devienen en incompatibles con la apreciación de la atenuante que se solicita, ni siquiera en su forma ordinaria. PARTE DISPOSITIVA En atención a lo expuesto, la Sala ACUERDA: Completar la sentencia dictada en la causa de referencia añadiendo en la página 1061 al término del fundamento de derecho noveno el contenido del razonamiento jurídico segundo de la presente resolución" . CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Enrique , Mauricio , Regina , Pelayo , Rodolfo , Juan Ignacio , Nuria , Jeronimo y Bernardino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

  1. Rodolfo : PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. Primera resolución de injerencia ( auto de 10/02/2010 ). SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art.18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. Resolución de injerencia adoptada por auto de 22/02/2010 . TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. Interceptación de conversaciones entre abogado y cliente. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. Control judicial en las intervenciones telefónicas. QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. Limitación temporal en las intervenciones telefónicas. SEXTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. falta de notificación al Ministerio Fiscal de determinadas. resoluciones acordando intervenciones telefónicas y sus prórrogas. SÉPTIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos. Doctrina de los hallazgos casuales. OCTAVO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y otros derechos conexos. Diligencias de entrada y registro. NOVENO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y otros derechos conexos. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. DÉCIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por vulneración del derecho de defensa con proscripción de la indefensión, y a un proceso público con todas las garantías. Vulneración del derecho de defensa - secreto de sumario. UNDÉCIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a un Juez imparcial. Vulneración del derecho a un juez imparcial. DÉCIMO SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa con proscripción de la indefensión, en relación, a su vez, con el art. 9.3 de la Constitución . Nulidad auto de procesamiento y de aclaración al mismo. DECIMOTERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución , por vulneración del principio acusatorio. Auto de procesamiento y escritos de acusación desde la óptica del principio acusatorio. DECIMOCUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art.24 de la Constitución , por vulneración del principio acusatorio. Condena por hechos no contemplados en el auto de procesamiento ni en los escritos de acusación. DECIMOQUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Dilaciones indebidas. DECIMOSEXTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa con proscripción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. No autorización de fondos para gastos de defensa y prueba pericial. DECIMOSÉPTIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la defensa con proscripción de la indefensión y a un proceso con todas las garantías. Comunicación de testigos y peritos. DÉCIMO OCTAVO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art .852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . Autoría administración de hecho atribuida a mi representado. DÉCIMO NOVENO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art .9.3 de la Constitución . Estructura racional de la prueba (Facturas Díaz y Costales, Oxiplans, Implans Mounts y club de Baloncesto). VIGÉSIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . Violación del principio acusatorio. VIGÉSIMO PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, proscripción de la indefensión y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . Derivada infracción de ley. VIGÉSIMO CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO SEXTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO OCTAVO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución . VIGÉSIMO NOVENO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 25 y art. 10.2 de la Constitución, y el Protocolo Adicional 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; y todo en relación con el art. 419 del Código Penal . Doble condena por los mismos hechos. (Principio non bis in ídem). TRIGÉSIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del art. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 9.3 de la Constitución . Responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa. Siguiendo las indicaciones contenidas en el artículo 874 Lecrim . TRIGÉSIMO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, primero de la Lecrim . en relación con el art. 21.6 , 21.7 y 66.1.2º, todos ellos del Código Penal . Atenuantes de dilaciones indebidas y analógica de Vulneración de derechos fundamentales. TRIGÉSIMO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, primero de la Lecrim . en relación con el art. 97 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público . Infracción de norma jurídica de obligada observancia en la aplicación de la ley penal. TRIGÉSIMO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, primero de la Lecrim . en relación con el art. 390.1.1 º y 2 º, 392 y 28 del Código Penal . Autoría en delito de falsedad documental. TRIGÉSIMO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, primero de la Lecrim . en relación con el art. 419 del Código Penal , y en relación estos con el art. 432 del mismo texto legal . Doble condena por los mismos hechos. TRIGÉSIMO QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, primero de la Lecrim . en relación con el art. 419 y 420 del Código Penal . Error en la tipificación. Cohecho. TRIGÉSIMO SEXTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, primero de la Lecrim . en relación con el art. 419 del Código Penal . Pena de multa. TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849, segundo de la Lecrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios. Error en la apreciación de la prueba. TRIGÉSIMO OCTAVO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850, de la Lecrim . por denegación de diligencia de prueba. TRIGÉSIMO NOVENO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851, de la Lecrim . Cuando la sentencia no resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa. CUADRAGÉSIMO.- Por infracción de ley al amparo del art.849, primero de la Lecrim . en relación con el art.131 del Código Penal . Prescripción.

  2. Jeronimo : PRIMERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , por vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley con privación del Juez ordinario a todos los imputados. SEGUNDO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . TERCERO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo y 24.1 y 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la defensa, igualdad de armas, a un proceso con todas las garantías. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. QUINTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 18.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. SEXTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24. 1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y su manifestación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales y de la intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con proscripción de indefensión. SÉPTIMO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a la vista de razonamientos de convicción contrarios a las reglas de la lógica y de la razón. OCTAVO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , por vulneración del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, reconocido igualmente en los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , consistente en que se instruya el proceso penal "en un plazo razonable". NOVENO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 852 LECr . y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 25 y 10.2 de la Constitución Española , por vulneración del denominado principio de "non bis in ídem", al imponerse una doble sanción por los mismos hechos (en relación al art. 419 CP ). DÉCIMO.- Por infracción de ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que en los hechos que se declaren probados se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observada en la aplicación de ley penal. UNDÉCIMO.- Por infracción de ley al amparo del número número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  3. Nuria : PRIMERO.- Por Quebrantamiento de Forma al amparo de lo preceptuado en el art. 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando haya concurrido a dictar sentencia algún magistrado cuya recusación, interesada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiere rechazado. SEGUNDO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . TERCERO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del derecho al Juez Ordinario predeterminado en la Ley, por violación a la tutela judicial efectiva y a un juicio con las debidas garantías consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . CUARTO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18 de la Constitución Española . QUINTO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18.3 de nuestra Constitución . SEXTO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . SÉPTIMO.- Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración a un Juicio con las debidas garantías, consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución . OCTAVO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de defensa, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española . NOVENO.- Por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, consagrado en el art. 24 de la Constitución . DÉCIMO.- Por Infracción de Precepto Constitucional al amparo de lo preceptuado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. UNDÉCIMO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de nuestra poderdante a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución , en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal . DÉCIMO SEGUNDO.- Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho de nuestra poderdante a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española . DECIMOTERCERO.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. DECIMOCUARTO.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. DECIMOQUINTO.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo. DECIMOSEXTO.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaren probados en sentencia, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo.

  4. Regina : PRIMERO.- Error en la apreciación de la prueba: artículo 849.2 LEC , en relación al artículo 847 de la misma ley , cuando de los hechos probados en sentencia se infringieran preceptos penales u otras normas jurídicas de observancia en la aplicación de la ley. SEGUNDO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los artículos 404 , 432 y 419 del Código Penal , conforme redacción vigente a la fecha de los hechos. TERCERO.- Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 LECrim en relación al artículo 24.2 de la constitución . CUARTO.- Infracción de la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho de defensa, al establecerse el secreto de sumario, al amparo del artículo 852 LECrim , en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución . QUINTO.- Infracción del precepto constitucional a un juez predeterminado por la ley, por vulneración del artículo 852 LECrim en relación al artículo 24.2 de la Constitución . SEXTO.- Por vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones, al amparo del artículo 852 LECrim en relación al artículo 18.3 de la Constitución Española que establece el secreto de las comunicaciones. SÉPTMO.- Infracción de ley por falta de aplicación de atenuante analógica de dilaciones indebidas en relación al artículo 849.1 LECrim , artículo 24.2 CE y 21.6 CP , como atenuante muy cualificada, sin que la complejidad de la causa y su importancia pueda justificar tal exceso temporal. OCTAVO.- Cuestión autónoma en relación al auto de 25 de julio de 2013 y los escritos de acusación. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim , por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la norma fundamental, infringiéndose además el criterio del Tribunal Supremo, plasmado en sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , vulnerando el principio constitucional contenido en el artículo 24 CE . NOVENO.- Indebida imposición de las costas de las acusaciones populares personadas en la causa.

  5. Enrique : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional y derivada infracción de ley ordinaria. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con los artículos 18.2 y 24 de la Constitución . TERCERO.- Vulneración de la presunción de inocencia y derivada infracción de ley. Al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con el artículo 24 de la Constitución , como del artículo 849.1 de la LECR . CUARTO.- Vulneración de la presunción de inocencia y derivada infracción de ley. Al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con el artículo 24 de la Constitución , como del artículo 849.1 de la LECR . QUINTO.- Vulneración de la presunción de inocencia y derivada infracción de ley. Al amparo tanto del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con el artículo 24 de la Constitución , como del artículo 849.1 de la LECR . SEXTO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECR , por indebida aplicación de la figura del delito continuado del artículo 74 del Código Penal respecto al delito de prevaricación del artículo 404 CP . SÉPTIMO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECR , por indebida aplicación del delito de fraude del artículo 436 del Código Penal . OCTAVO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECR , por indebida aplicación del delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal . NOVENO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECR , por falta de aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2 del Código Penal . DÉCIMO.- Infracción de ley. Al amparo del artículo 849.1 de la LECR , por indebida aplicación de la pena de multa del artículo 419 del Código Penal . UNDÉCIMO.- Infracción de precepto Constitucional. Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en conexión con los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución .

  6. Juan Ignacio : PRIMERO.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consignados en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución . SEGUNDO.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , de los derechos y garantías recogidos en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , y en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como de la interdicción de arbitrariedad de los Poderes Públicos contemplada en el artículo 9.3 de la dicho texto normativo. TERCERO.- Infracción de preceptos legales, y en particular del artículo 436 del Código Penal , y de la doctrina jurisprudencial que lo aplica e interpreta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . CUARTO.- Infracción de preceptos legales, y en particular de los artículos 390.1 . y 392 del Código Penal , y de la doctrina jurisprudencial que los aplica e interpreta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . QUINTO.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución , y del derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable, previsto en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales . SEXTO.- Infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , de los derechos y garantías recogidos en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , y en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia. SÉPTIMO.- Infracción de preceptos legales, y en particular del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  7. Mauricio : PRIMERO.- Al amparo del Art. 852 L.E.Crim . y 5.4 de la LOPJ . por infracción de precepto constitucional, en concreto del Art. 18.3 de la C.E . derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Crim . Se ha producido un error de derecho por indebida aplicación del Art. 391 en relación con el 390 1 , ambos del C.P TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del n° 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración de una norma penal de carácter sustantivo, en concreto el Art. 132 del C.P . CUARTO.- Por infracción de ley, error de derecho al amparo del Art. 849.1 de la L.E. Crim . ante la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el Art. 21.6 del C.P . como muy cualificada.

  8. Pelayo : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Crim . en relación con el artículo 5.4° de la L.O.P.J ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías amparado por el artículo 24 de la Constitución Española , en su modalidad de vulneración del Principio Acusatorio. SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Crim . en relación con el artículo 5.4° de la L.O.P.J ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el Principio In dubio pro reo, amparados por el artículo 24.2° de la Constitución Española . TERCERO.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Crim . en relación con el artículo 5.4° de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones amparado por el artículo 18 de la Constitución Española . CUARTO.- Infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 426 del Código Penal al no concurrir los elementos que integran el tipo del delito que se le imponen. QUINTO.- Quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 851 L.E.Crim ., por consignación en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

  9. Bernardino : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el artículo 122 del Código Penal . SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 18. 3 , 24. 1 y 2 de la Constitución , 579 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . TERCERO.- Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de artículo 24, apartado 2, de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO

Instruidas las partes, la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias en nombre de dicha Comunidad autónoma, la Procuradora Sra. Gota Brey en representación de la Agrupación de Vecinos y Amigos de Llanes y el Procurador Sr. Anaya García en nombre y representación del Bloque por Asturies presentaron escritos de impugnación; los recurrentes presentaron escritos dándose por instruidos y de adhesión respectivamente al resto de los recursos; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos de los recursos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida para el día 22 de mayo, con la asistencia de los letrados D. Sergio Herrero Álvarez en defensa de Enrique que informa sobre su recurso; D. Francisco Javier Díaz Dapena en defensa de Jeronimo que informa sobre los motivos de su recurso dándolos por reproducidos; D. Miguel Valdés-Hevia Temprano en defensa de Rodolfo que informa sobre su recurso, dando por reproducido su escrito de formalización; D. Luis Tuero Fernández en defensa de Mauricio y Pelayo que solicita la casación de la sentencia, se adhiere a los informes de los letrados que le han precedido y se remita a su escrito de interposición de recurso; D. José Carlos García Hernández en defensa de Nuria que se remite a su escrito e informa sobre los motivos de su recurso; D. Alberto García Montes en defensa de Juan Ignacio que informa sobre los motivos de su recurso, remitiéndose a su escrito de interposición y adhiriéndose a los informes de los letrados que le han precedido, solicitando la absolución de su defendido; Dª Ana Muñiz Casares en defensa de Regina que informa sobre los motivos de su recurso remitiéndose a su escrito de interposición y a lo manifestado por los letrados que le han precedido; D. José Joaquín García Hernández en defensa de Bernardino que informa sobe los motivos de su recurso solicitando la casación de la sentencia; y como parte recurrida Dª Cecilia Martínez Castro en defensa del Principado de Asturias que se remite a su escrito e informa; D. Esteban Aparicio Bausilli en defensa de la Agrupación Vecinos y Amigos de Llanes que informa impugnando los recursos y remitiéndose a su escrito; D. Alberto Suárez Martínez en defensa del Bloque por Asturies que se remite a su escrito y el Ministerio Fiscal representado por el Excmo Sr. D. Alfonso Aya Onsalo que informa solicitando la confirmación de la sentencia. Dictándose posteriormente autos de prórroga debido a las cuestiones planteadas en los recursos de referencia y la imposibilidad de dictar sentencia en término establecido en el artículo 899 de la LECrm.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . 1. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo condenó penalmente, en sentencia dictada el 12 de septiembre de 2017 , a los siguientes acusados: Dña. Nuria , D. Mauricio , D. Enrique , Dña. Regina , D. Rodolfo , D. Jeronimo , D. Juan Ignacio y D. Pelayo ,

Fueron absueltos los acusados D. Romulo , D. Patricio , D. Eulogio , D. Epifanio y Dña. Sara de cuantos cargos se dirigieron contra ellos en méritos de esta causa, declarando de oficio las costas en la parte proporcional señalada en el penúltimo fundamento de derecho.

En concepto de responsabilidad civil, Dña. Nuria deberá indemnizar al Principado de Asturias en las cantidades sustraídas y en los perjuicios causados a determinar en ejecución de sentencia; a Dña. Juana en 600 euros (gastos de abogado); 181,63 euros (gastos de procurador) y 2.000 euros por la atención psicológica prestada y daños morales; y a Dña. Joaquina en la cantidad de 2.000 euros.

De las indemnizaciones fijadas a favor de las señoras Juana y Joaquina responderá subsidiariamente la Administración del Principado de Asturias.

Por su parte, los procesados Dña. Regina , D. Rodolfo y D. Jeronimo , deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al Principado de Asturias en el importe de los perjuicios causados, a determinar en ejecución de sentencia. D. Bernardino responderá solidariamente de las indemnizaciones a cargo de Rodolfo en 99.405,21 euros, en cuanto partícipe a título lucrativo.

Se decretó la nulidad de la compraventa reseñada en los hechos probados, realizada entre Dña. Regina y D. Jeronimo , del inmueble sito en EDIFICIO000 nº NUM036 de LLanes.

  1. Contra la referida sentencia recurrieron la representación de los acusados D. Rodolfo , D. Jeronimo , Dña. Nuria , Dña. Regina , D. Enrique , D. Juan Ignacio , D. Mauricio y D. Pelayo ; y también la representación del receptador civil Bernardino .

  1. Recurso de D. Rodolfo

PRIMERO

Este recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, en éste con la condición de cooperador necesario, y de un delito continuado de cohecho, concurriendo el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP , a las penas siguientes: por el concurso de delitos, dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de inhabilitación absoluta; y por el delito de cohecho, cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo en la función pública por tiempo de diez años, con imposición de las costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Fue absuelto del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa.

  1. En el primer motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

    Cuestiona la parte en este primer motivo la legitimidad de las resoluciones que acordaron injerencias de intervención telefónica, por conculcar un derecho fundamental (en esencia: judicialidad de la medida, motivación, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en relación con la gravedad de los hechos investigados), así como por contravenir el derecho al proceso debido y a la disciplina de garantía de la injerencia (motivación, control jurisdiccional e incorporación al proceso).

    Aborda en concreto la impugnación de la primera resolución de injerencia en las comunicaciones telefónicas de los acusados, y en particular el auto de 10 de febrero de 2010 dictado por la Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón , en el que se acordó intervenir los teléfonos de Dña. Nuria y de Dña. Beatriz en las diligencias previas 206/2010 del referido Juzgado.

    Alega la defensa que por oficio policial de 9/2/2010 (folio 28 del Tomo 1), el Grupo de Delincuencia Económica del Cuerpo Nacional de Policía comunica al Juzgado el resultado de las primeras gestiones realizadas en las diligencias previas. La denunciante, Dña. Juana , reconoce fotográficamente a Dña. Nuria como la persona que contactó con ella con el fin de solucionar el problema generado por el ingreso de fondos del Principado de Asturias en una cuenta bancaria abierta a nombre de la primera; se trasladan sospechas sobre la posible implicación de una tal Beatriz ; y se relata la forma en la que aparentemente se operaba para desviar fondos del Principado de Asturias en dirección a la referida cuenta y para extraer el dinero de la misma. En base a ello, considera la policía que para poder avanzar en la investigación sería imprescindible obtener la titularidad del número de teléfono desde el que llamó Beatriz a la denunciante, así como de los números de teléfono utilizados por Nuria . Igualmente solicita del Juzgado que expida mandamiento a Bankinter con el fin de obtener los datos y la documentación que sustenta la cuenta abierta en esa entidad, así como de otras vinculadas, conseguir un listado de movimientos desde su apertura, la identificación de las tarjetas asociadas y sus movimientos, y las direcciones a donde se dirige la correspondencia y teléfonos de sus titulares. También solicita que se expida mandamiento dirigido a la Delegación de Hacienda de Gijón, con el fin de obtener una información patrimonial completa de Nuria (folios 28 a 35 del Tomo 1).

    Un día después, el 10/02/2010, antes de que el Juzgado pudiera acordar sobre la práctica de las anteriores diligencias, por oficio policial obrante al folio 36 (36 al 38 del Tomo 1), el Grupo de Delincuencia Económica del Cuerpo Nacional de Policía solicita al Juzgado autorización para la intervención de los números de teléfono que supuestamente utilizaban las antes citadas Nuria y la desconocida Beatriz . Se justifica la solicitud en la existencia de una serie de llamadas y envío de mensajes SMS realizados por Dña. Nuria al teléfono de la denunciante, sumado a un encuentro provocado por la primera en la ciudad de Gijón que provocó la intervención de la Policía.

    La petición policial dio lugar al dictado del auto de 10/02/2010 (folio 39 del Tomo 1), por el que se acuerda decretar el secreto en la tramitación de las diligencias por tiempo de un mes, y al auto de igual fecha (folio 41 del Tomo 1) por el que se acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de los números de teléfono que supuestamente pertenecen a Dña. Nuria y a la tal Beatriz

    Frente al referido auto la defensa del ahora acusado formuló recurso de reforma e incidente de nulidad de actuaciones con carácter subsidiario (folios 33.144 y ss. del Tomo 67). El recurso fue desestimado por auto de 5 de septiembre de 2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo (folios 34.037 y ss. del Tomo 69); también fue desestimado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 12 de diciembre de 2011, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo (folios 34.773 y ss. del Tomo 70), que difirió la resolución de las cuestiones planteadas al trámite de cuestiones previas.

    Junto a la ausencia de motivación, se denuncia la inexistencia de los juicios de proporcionalidad, necesidad y subsidiariedad de esta excepcional medida; lo cual solo podría conducir a la más absoluta perplejidad e indefensión, más cuando un día antes la policía había solicitado la práctica de una serie de diligencias de investigación que eran perfectamente hábiles e idóneas para poder calificar el modus operandi , averiguar la existencia de otras cuentas bancarias abiertas con el mismo fin (dos de los motivos por los que se solicita la intervención), y para, en su caso, transformar en indicio la suposición o conjetura relacionada con la existencia de una trama.

    Se objeta también que la medida se haya dirigido frente a personas indeterminadas, al no haberse identificado al o a la titular de los números de teléfono que dirigían llamadas a la denunciante, y lo que es más grave aún, frente una persona que ni tan siquiera se es capaz de identificar, una tal Beatriz , de la que sólo se sabe que se identificó como tal, supuestamente, en una llamada realizada a la denunciante.

    Alega la defensa que en aquellos momentos Dña. Nuria era funcionaria de la administración autonómica, que existían indicios de desvío irregular de fondos procedentes de la administración del Principado de Asturias y que pudiera ser que ese desvío y extracción de fondos se verificara con la apertura de cuentas bancarias a nombre de terceras personas sin su conocimiento. Esto es lo que se sabía y/o podía conjeturar en aquellos momentos, resultando que esa actividad indiciaria tenía que dejar -señala la parte- un rastro documental susceptible de hacer una perfecta línea de trazabilidad del dinero, desde el origen hasta el destino final, debiendo tenerse en cuenta que el dinero procedente del Principado o de cualquier otra administración nunca puede moverse en efectivo.

    En definitiva, estimaba la parte que con la información de la AEAT, la bancaria y la procedente del Principado, se podía averiguar lo que se perseguía en relación con Dña. Nuria , sin necesidad, por lo tanto, de sacrificar un derecho fundamental. Dicho de otra manera: había otras medidas útiles y menos gravosas que permitían avanzar en la investigación y alcanzar los resultados que de hecho se alcanzaron, sin atajos y sin necesidad de prospección.

    Se habría alterado, pues, el orden de actuaciones con fines eminentemente prospectivos, como atajo que vulneraba el principio de subsidiariedad, habida cuenta que existían otros menos gravosos para avanzar en la investigación, los determinados por la propia Policía, y otros complementarios que no fueron siquiera contemplados.

    Señala finalmente la parte que la aceptación de esta prueba y sus derivadas, y valorarlas en sentencia, implica la infracción del art.11.1 de la LOPJ y en consecuencia del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art.24.2 de la Constitución ).

  2. Con anterioridad a la reforma procesal del año 2015, que es el periodo al que corresponden las intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa, el Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez ( SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; y 26/2010 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 138/2001 y 167/2002 ).

    De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 ; 737/2010, de 19-7 ; 85/2011, de 7-2 ; 334/2012, de 25-4 ; y 85/2013, de 4-2 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y expresar una motivación o justificación suficientes. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía han de tener un grado de objetividad que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Deben ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

    Con motivo de la reforma de la LECrim por LO 13/2015, de 5 de octubre, se ha establecido en el art. 588 bis a ) que durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

  3. Descendiendo ya al caso concreto enjuiciado, se aprecia que en los antecedentes del auto de autorización de intervención telefónica que ahora se cuestiona, dictado el 10 de febrero de 2010 , se dice lo siguiente: " Que en el día de la fecha y ante este Juzgado tuvo entrada oficio de la brigada de Policía Judicial, grupo de delincuencia económica, del Cuerpo Nacional de Policía, Jefatura Superior de Policía de Gijón, en el que se expone la realización de investigaciones relacionadas con la posible comisión de un delito de malversación de fondos públicos por parte de Nuria , señalando que esta persona pudiera estar dedicándose a la apropiación fraudulenta de fondos del Principado de Asturias mediante su desviación a cuentas bancarias abiertas a nombre de terceras personas, prevaliéndose de su cargo como Jefa del Servicio de Procesos Administrativos dependiente de la Dirección General de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información de la Consejería de Administraciones Públicas y Portavoz del Gobierno del Principado de Asturias, existiendo igualmente indicios, a raíz de lo manifestado por la propia Nuria , de que la misma no sería más que un escalón intermedio de un entramado delictivo existiendo posiblemente más personas implicadas en los hechos que se investigan. Se interesa, por ello, en el oficio expresado la intervención, observación, grabación y escucha de las comunicaciones realizadas mediante el empleo de los teléfono móviles y de sus datos asociados de los n° NUM038 , NUM039 y NUM040 todos ellos de la compañía ORANGE, utilizados por la imputada y por una tercera persona, Beatriz , que en llamada telefónica a la denunciante en fechas 28 y 29 de enero se identificó como empleada de la empresa informática SATIN, entidad que supuestamente habría girado facturas al Principado por servicios prestados, cuyos importes habrían sido ingresados en la cuenta bancaria abierta a nombre de la denunciante en la entidad BANKINTER ".

    El Auto de intervención, que fue acordado en el procedimiento y notificado al Ministerio Fiscal, se fundamenta (FJ 2°) en que "...del anterior oficio policial se desprenden motivos bastantes y relevantes para considerar la participación de las personas que se han expresado en la comisión de un delito de malversación de caudales públicos, por lo que racionalmente ha de estimarse que la intervención de las comunicaciones constituye una medida necesaria para cumplir con aquellos fines, revestida de la precisa proporcionalidad en atención a la entidad del hecho y la gravedad que el mismo representa, lo que es evidente en atención a la penalidad que al mismo está señalada, como también a la lamentable frecuencia de este tipo de hechos de indudable trascendencia social, estando justificada su necesidad por la presencia de indicios suficientes como son los expuestos en el antecedente de esta resolución, sin que se alcance la posibilidad de otras medidas que permitan un menor sacrifico de aquel derecho ante las precauciones de todo orden adoptadas para impedir el descubrimiento de su comisión, debiendo, pues, primar en este caso el interés público por la investigación de un hecho delictivo de notoria entidad frente a aquel interés privado, por lo que se está en el caso de autorizar la intervención telefónica solicitada...

    La resolución del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón fue recurrida en reforma ante el Juzgado de Instrucción de Oviedo nº 2 de Oviedo, que había adquirido la competencia, y una vez que este Juzgado dictó auto desestimatorio el 5 de septiembre de 2011 , esta última decisión fue impugnada en apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección 2ª dictó un auto resolviendo el recurso de apelación el 12 de diciembre de 2011, también desestimando el recurso.

    En esa resolución de apelación de 12-12-2011 argumenta la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, después de especificar los indicios que se recogen en el auto recurrido, que las decisiones de los jueces de instrucción fueron correctas al autorizar la intervención telefónica dado que el informe policial aportaba datos objetivados y concretos que configuraban una razonable sospecha que justificaba la resolución judicial, pues tales datos pueden conceptuarse técnicamente como genuinos indicios, que, en todo caso, despojan a la decisión de la tacha de arbitrariedad.

    Y, de otra parte, tampoco la Audiencia acoge las alegaciones del recurrente de que los autos posteriores en que se prorroga la intervención de los teléfonos y se acuerdan otras nuevas carezcan de motivación y ajuste constitucional, ya que se remiten a los anteriores, otorgando la autorización de intervención telefónica en función de la necesidad de realizar escuchas de personas distintas a la inicialmente investigada, sin que con anterioridad haya habido control judicial de tipo alguno. Todos los autos -dice la Audiencia en apelación- tienen su antecedente propio y específico en un informe policial expresivo del desarrollo y resultado de las intervenciones previas y permite la motivación por integración y remisión, conforme a las exigencias de la jurisprudencia.

    Se refieren en cada caso a sospechas de que la imputada Dña. Nuria estaría apropiándose de fondos del Principado y desviándolos a cuentas bancarias de terceros; se identifica el número de teléfono y su usuario; y se reseñan las personas con las que mantiene conversaciones y que parecen estar al corriente de sus actividades.

    Examina de forma singularizada a continuación la Audiencia las resoluciones posteriores en las que se decretaron las intervenciones de otros teléfonos o se prorrogaron las precedentes. Y así, consigna que el auto 22 de febrero de 2010 tiene como antecedente inmediato un informe policial de la misma fecha de 10 folios en el que se da cuenta de las investigaciones sobre el presunto delito de malversación de caudales públicos, y se precisan los datos de una nueva persona, D. Rodolfo , que parece estar al corriente de la actuación de la investigada, recogiendo las conversaciones y adjuntando a ellas las transcripciones. Posteriormente la policía remite nuevo oficio en fecha 3 de marzo solicitado el cese de una intervención telefónica por carecer de interés y solicita se libren oficios a entidades bancarias, lo que se acuerda por auto de 3 de marzo. Se remiten copias de las trascripciones de los teléfonos intervenidos, del acto de entrada y registro practicado en el despacho oficial de la citada Nuria , adjuntándose ya en oficio de 3 de marzo (folio 160) los CDs con las grabaciones originales. Por su parte, el auto de fecha 10 de marzo de 2010 en el que se prorrogan las escuchas lo conecta con un informe previo de 9 de marzo, en el que se da cuenta detallada de las investigaciones. Se incorporan los resultados de los mandamientos librados a las entidades bancarias y del soporte documental remitido.

    El auto de 22 de marzo se fundamenta en un informe policial de la misma fecha al que se adjuntan los CDs originales y las transcripciones de las conversaciones. El de 21 de abril se sustenta en un informe policial del día anterior fecha 20 en el que, al tiempo que se da cuenta de las investigaciones, se adjuntan los CDs originales y copias de las transcripciones. El auto de 21 de mayo se apoya en un informe policial del día 20 que se complementa con un oficio posterior de fecha 21 de mayo al que se acompañan los CDs originales; el auto de 18 de junio se basa en un informe policial del día anterior que consta de 10 folios al que se adjuntan CDs y transcripciones en el que se da cuenta de los movimientos de dinero, y al tiempo que se pide se libren mandamientos a diversas entidades bancarias se informa de los contactos que el citado Rodolfo mantiene con cargos públicos pertenecientes al Principado de Asturias para lograr la adjudicación de contratos por parte del Principado; el auto de 15 de julio se ampara en un previo informe policial de fecha 14 de julio; el auto de 12 de agosto, en el que se acuerda la prórroga del teléfono del recurrente así como el cese de las intervenciones de otros dos teléfonos, se apoya en un informe del día anterior, de 18 folios, al que se adjuntan los CDs y las transcripciones y en el que se da cuenta de las actividades de dicho imputado y de las relaciones con nuevas personas que no estaban siendo todavía investigadas, así como de los indicios de sus actividades presuntamente delictivas, finalizando la intervención de los teléfonos del recurrente Rodolfo en fecha 9 de septiembre de 2010.

    Posteriormente, el auto en que dirime las cuestiones previas la Sala competente para sentenciar, dictado el 25 de abril de 2016 , recuerda en su fundamento cuarto, apartado A, que, según consta en el informe policial previo, la causa se inició con la denuncia efectuada por Dña. Juana ante la Comisaría de Gijón, que fue cursada al Juzgado de Instrucción mediante un oficio de 3 de febrero de 2010. En dicha denuncia Juana relataba que en noviembre de 2009 la AEAT le había dirigido un requerimiento para que aportara la documentación relativa a una operación por la que habría recibido 134.359,07 euros, operación que le era totalmente desconocida, por lo cual se personó en las oficinas de Hacienda para poner de manifiesto que tenía que tratarse de un error. El 26 de enero de 2010 recibe una llamada de una persona que se identifica como trabajadora del Principado, llamada Nuria , que le comenta que aquél requerimiento de Hacienda era efectivamente un error, aportando Juana como teléfonos desde los que se le hacían esas llamadas los números NUM038 y NUM039 , así como una centralita.

    El 28 y 29 de enero de 2010 recibe Juana nuevas llamadas desde el teléfono NUM040 en las que una persona llamada Beatriz le daba una serie de explicaciones que se concatenaban con la versión del error en el pago que le había hecho Nuria . El 1 de febrero de 2010 Juana recibe una llamada de la Delegación de Hacienda de Gijón donde se le comunica la existencia de una cuenta abierta a su nombre, ante lo cual, sorprendida, telefonea a Nuria , que le indica que el dinero ha de ser reintegrado y que para ello Juana tendrá que presentar unos documentos firmados en el Principado, insistiéndole en que "no vaya para nada al banco" y que "entre tú y yo, yo tengo contactos en Bankinter". Se cita con ella al día siguiente en el Principado, pero antes Juana y su esposo entran en una oficina de Bankinter de Oviedo, confirmándoles el director que hay una cuenta abierta a su nombre por Internet desde 2007, que tiene numerosos movimientos, cuantiosos ingresos provenientes del Principado de Asturias y extracciones realizadas todas ellas en cajeros automáticos, nunca personalmente. Cuando Juana le comenta al director que Nuria es la persona con la que pretende aclarar la situación en el Principado, él les dice que presenten denuncia, explicándoles que en otra ocasión ya se había producido una situación similar con la Sra. Nuria . Acude seguidamente Juana a ver a Nuria , que le insiste que es un error, tratando de disuadirles cuando muestran su intención de denunciar, diciéndoles que eso no sería bueno para el Principado, que "iban a rodar cabezas" y que además tendrían una compensación. El Juzgado incoa diligencias con la denuncia y tras ello se recibe un oficio policial de techa 9 de febrero de 2010 en el que se se explica que Juana ha reconocido fotográficamente a Dña. Nuria como la persona con la que se entrevistó en las dependencias del Principado. Se pone de relieve que la empresa Satin no existe, que de los hechos podría deducirse la existencia de una desviación de importantes partidas de dinero procedentes del Principado que se imputan falsamente a un tercero y que se ingresan en una cuenta a su nombre abierta en Internet y en la que se opera con tarjeta, lo que evita tener que personarse en las oficinas.

    Atendiendo a toda esa información, se solicitaron al juzgado la práctica de determinadas diligencias consistentes en librar un oficio a la entidad Bankinter para conocer los movimientos de la cuenta y de las personas autorizadas a disponer de la misma, cuentas asociadas, direcciones a las que se remite el correo bancario, mandamiento a la delegación de Hacienda de Gijón para identificar cuentas bancarias y depósitos de todo tipo así como declaraciones tributarias y demás sobre la acusada Nuria .

    No obstante, el día 10 de febrero se remite un atestado ampliatorio en el que se pone de manifiesto que el día 9 la denunciante comunicó a la Fuerza actuante que desde las 9,00 horas llevaba recibiendo llamadas y SMS de Dña. Nuria en los que la apremiaba a verse con ella para explicarle todo lo ocurrido, que asimismo cuando se dispuso a salir de casa a las 13,30 se la encontró en el portal, que la empezó a rogar diciéndole "por favor quiero explicarte todo lo que pasa, a mí me han utilizado...." Negándose Juana a hablar con ella si bien fue seguida por Nuria hasta el punto de tener que refugiarse en un establecimiento, desde donde requirió el auxilio policial, añadiendo que dicho día 9 Nuria le había remitido varios SMS en los que le decía "entiendo que no queráis hablar conmigo, lo siento mucho y quiero arreglarlo, por favor no puedo más", " por favor solo quiero contaros todo lo que sé, tengo hijos y también me han engañado", "2 minutos para decirte toda la verdad, soy también una víctima por dios". Concluyendo el oficio policial que en atención a estos datos aflorados el día 9 y los que ya se habían anticipado en el oficio precedente la acusada pudiera ser un escalón intermedio en una trama delictiva para apropiarse fraudulentamente de fondos del Principado de Asturias y que posiblemente existan más personas implicadas. En vista de lo cual, se solicita mediante oficio obrante a los folios 36 a 38 la intervención de los teléfonos NUM038 , NUM039 y NUM040 , que según se exponía al folio 21 son aquéllos desde los que se comunicaban Nuria y la tal Beatriz . Dictándose auto de 10 de febrero de 2010 por el que se decreta el secreto, folio 39 y auto de la misma fecha por el que se acuerda la intervención de aquéllos tres teléfonos.

    El auto de la de la Sala de Enjuiciamiento que dirimió las cuestiones previas, además de hacer suyos los fundamentos del auto de la Sección 2ª que resolvió el recurso de apelación, al que nos hemos referido supra , destaca como datos relevantes los hechos narrados en la denuncia acerca del modo en que Juana se entera de lo sucedido, el denodado interés de Nuria en que no se denuncien los hechos, la antigüedad con que vendrían sucediendo, la cuantía de los movimientos que representaban, la procedencia de los fondos -caudales públicos- y, en fin, el acoso a que sometió a Juana insistiéndole una y otra vez en esos SMS y de palabra diciéndole que ella también es una víctima y que la han engañado. Todo ello constituye para el órgano de enjuiciamiento un cúmulo tal de factores que, con el nivel que cabe exigir en esa fase embrionaria del procedimiento, justificaba la primera intervención telefónica autorizada en la causa.

    Aduce la Sala de instancia que ya desde un principio, pero más aún a partir de esas expresiones que Nuria le dirige a Juana cuando se la encuentra a la puerta de su domicilio o mediante los SMS, cabía inferir razonablemente que podía tratarse de una actuación delictiva cometida por un grupo de personas en perjuicio de los caudales públicos. Lo sucedido el día 9 de febrero de 2010, y en concreto las expresiones empleadas por la acusada, son la gota que colma el vaso que, cohonestado con lo que ya se había puesto de relieve en el oficio anterior, conduce a solicitar la intervención de los teléfonos.

  4. Por consiguiente, y a tenor de todo lo que razonan el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo y especialmente el de la Sala de Enjuiciamiento, es patente que la Juez de Instrucción dispuso de sospechas fundadas y buenas razones para acordar las diferentes intervenciones telefónicas que permitieron llevar a buen término la investigación policial y judicial.

    Se cumplimentan pues en el caso los principios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad de la medida de investigación instrumentada por los jueces de instrucción en diferentes fechas, pues las intervenciones telefónicas eran adecuadas e idóneas para averiguar los hechos en profundidad.

    También, en contra de lo que alega la parte recurrente, eran necesarias para que la investigación diera sus frutos en sus diferentes apartados, dado que, tal como recuerda la Audiencia, todo apuntaba claramente y de modo ostensible a que se trataba de una trama de la que tenían que formar parte varias personas, y no solo la acusada Dña. Nuria . De tal forma que no puede acogerse la tesis de la defensa del recurrente cuando dice que al mismo resultado podía haberse llegado acudiendo a una investigación bancaria, siguiendo el rastro de los fondos que manejaba la acusada o mediante la indagación en registros públicos que permitirían aportar datos relevantes sobre la desviación del dinero.

    Lo cierto es que la demora que postula la defensa a la hora de acordar las intervenciones telefónicas produciría dos efectos perjudiciales para la investigación. Uno de ellos, que se iba a dilatar en el tiempo la averiguación de hechos cruciales para el buen éxito de la investigación; y el otro que al barruntarse o preverse que había una red de varias personas detrás de una conducta de esa índole, la única forma de acceder a ellas de forma más rápida y directa era a través de la investigación mediante las escuchas.

    Es lógico que la defensa del recurrente opte por una investigación alternativa a las escuchas telefónicas que beneficiaría más a los acusados al retrasar el hallazgo de los indicios delictivos más relevantes y las fuentes de prueba más eficaces para el descubrimiento y verificación de los hechos punibles. Sin embargo, en un caso en que las sospechas eran vehementes y palmarias en el sentido de que varias personas estaban apropiándose de dinero público, no puede afirmarse que no era necesaria y urgente una intervención telefónica para averiguar cuanto antes la identidad de las personas que estaban detrás de unos hechos de esa índole.

    Por lo tanto, sí era necesaria y no subsidiaria la escucha telefónica como medio de investigación, y además también era proporcionada en el caso concreto, dados los bienes jurídicos en juego, los presuntos graves delitos que se inferían de los mismos y el hecho de que la persona con la que se inicia la sospecha se hallaba ubicada laboralmente en el núcleo de la Administración Pública.

    Así las cosas, el primer motivo se desestima.

SEGUNDO

1. En el segundo motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

En este caso la resolución de injerencia que se impugna es la adoptada por auto de 22/02/2010 , dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón . Sostiene la defensa que no se justifica en ella el carácter delictivo de los hechos, que la orden de intervención carece de la motivación necesaria y vulnera el principio de proporcionalidad y subsidiariedad. Se basa en una conversación que la califica como única de la que, a lo sumo, solo cabría extraer consecuencias administrativas, sin que en el auto o en el oficio policial se exterioricen datos o elementos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de un entramado delictivo que, en parte, es fruto de un error de transcripción. Se cuestiona igualmente desde el punto de vista de la proporcionalidad y subsidiariedad, con referencia a la falta de necesidad cuando estaban ya intervenidos los dos teléfonos móviles de Nuria .

El auto de 22/02/2010 se dicta como consecuencia del oficio del Grupo de Delincuencia Económica obrante a los folios 56 y siguientes del Tomo I, que justifica la injerencia en la circunstancia de que con motivo de la intervención del teléfono de Nuria se detectan dos conversaciones mantenidas por ésta con D. Rodolfo . Ambas conversaciones se producen el día 12/02/2010, siendo la primera una llamada de Dña. Nuria a D. Rodolfo , y la segunda, continuación casi inmediata de la primera, de D. Rodolfo a Dña. Nuria . Existen pues dos llamadas vinculadas y realizadas en un intervalo de pocos minutos durante un tiempo de escucha analizado que va desde el 11/02/2010 hasta el 19/02/2010 (9 días).

Aduce la defensa que el contenido del auto de intervención telefónica (folio 88 de la causa) es copia literal y exacta del dictado el 10 de febrero de 2010.

Según la parte, en este caso nos encontramos con que el auto al que da lugar el oficio policial -transcrito en los antecedentes- no justifica el carácter delictivo de los hechos, carece de la motivación necesaria y vulnera los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Como antes se dijo, la aceptación de esta prueba y sus derivadas, y su valoración en sentencia implicaría la infracción del art.11.1 de la LOPJ y en consecuencia del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art.24.2 de la Constitución ).

  1. En el auto dictado el 25 de abril de 2016 por la Sala de enjuiciamiento para resolver al inicio del juicio las denominadas cuestiones previas, se argumenta sobre el auto que ahora se impugna que, en los folios 56 al 65 de la causa, figura un extenso oficio policial en el que se solicita la intervención del teléfono NUM041 , que es el fijo de Dña. Nuria ; el NUM042 de D. Rodolfo , el NUM043 de D. Elias y el NUM044 , argumentando en pro de la misma los elementos y datos obtenidos de las escuchas de aquellos tres teléfonos que se transcriben, adjuntándose en los folios 66 al 84 transcripciones desde el teléfono NUM039 de Dña. Nuria desde el día 11 al 19 de febrero, al mismo tiempo que se dicta el día 22 de febrero el auto obrante en los folios 88 a 90 autorizando la intervención de los teléfonos solicitados.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial ya destacaba en el auto que dictó resolviendo un recurso de apelación ya reseñado (ver fundamento anterior) la exhaustividad de aquel oficio previo, que constituyó el antecedente inmediato de dicha resolución. Y es que, en efecto, en dicho oficio y en las conversaciones adjuntas se daba cuenta de la existencia de esta persona, Rodolfo , que estaba al corriente de la actuación de la acusada, según se desprendía de las conversaciones telefónicas, al mostrar el intervenido sus temores por si le preguntaban por determinados pagos, alertando incluso a Nuria de que podía estar siendo investigada.

Consideró el Tribunal de enjuiciamiento que el argumento de la defensa de que como quiera que ya constaba intervenido el teléfono de Nuria podía saberse a través de él lo que hablaba con ésta el recurrente, resulta inasumible, toda vez que, obviamente, no toda actuación de Rodolfo iba a aflorar en sus conversaciones con Nuria , resultando de aquellas trascripciones que mantenía contactos con terceros sobre estas cuestiones.

Pues bien, la mera lectura de las conversaciones que figuran en el oficio policial entre el recurrente y la coacusada Dña. Nuria muestra que D. Rodolfo está al tanto de ciertas ilegalidades de la coacusada y que le tiene que decir cosas que solo puede comunicárselas en persona.

La parte alega que se trata de irregularidades administrativas, pero de todo el contexto de la conversación se infiere que oculta hechos graves y comprometedores que justificaban sin duda la intervención del teléfono del impugnante, única forma de obtener la información reservada que tenía el acusado y que lo vinculaba con posibles operaciones delictivas de Dña. Nuria .

Visto lo cual, y dando por reproducido todo lo argumentado en el fundamento anterior de esta sentencia, ha de concluirse que también en esta intervención telefónica se cumplimentaban los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

El motivo deviene así inviable.

TERCERO

1. En el tercer motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

La parte trae a colación en este motivo la incidencia constatable y no discutida de que la Jueza de Instrucción de Gijón, a instancia de la Policía, ordenó la intervención del teléfono del abogado de Nuria , grabando y transcribiendo las conversaciones habidas entre ellos, bien por haber sido interceptadas con motivo de la intervención de los teléfonos de Nuria , bien por la intervención directa del teléfono del propio letrado. Esta actuación se materializaría con abierto conocimiento de la condición de letrado con la que se comunicaban, y con interceptación de conversaciones atinentes a la estrategia procesal.

Igualmente se interceptan, graban y transcriben conversaciones habidas entre Dña. Nuria y el letrado que al poco tiempo contrató ésta para llevar la defensa en el ámbito del proceso penal abierto: D. Luis Tuero. En este caso como consecuencia de la intervención del teléfono de Dña. Nuria . La constancia de la condición de letrado de D. Luis Tuero se refleja en las transcripciones y en el notorio hecho de que estaba personado en la causa. También en este caso se revelaría la estrategia procesal de Nuria .

Frente a los autos que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, la parte formuló recurso de reforma e incidente de nulidad de actuaciones con carácter subsidiario (folios 33.144 y ss. del Tomo 67). Dicho recurso fue desestimado por auto de 5 de septiembre de 2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo (folios 34.037 y ss. del Tomo 69); como también fue desestimado el posterior recurso de apelación por auto de 12 de diciembre de 2011, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo (folios 34.773 y ss. del Tomo 70), que difirió la resolución de las objeciones planteadas al trámite de cuestiones previas.

En el referido recurso se dedicó un epígrafe a postular la nulidad de las escuchas por interceptar conversaciones telefónicas entre abogado y cliente. Dichas alegaciones fueron trasladadas al escrito de defensa y tratados en el trámite de cuestiones previas.

En el auto de 25 de abril de 2016 , en el que fueron resueltas, se rechazaron todas las impugnaciones planteadas por las defensas. En relación con esta cuestión, señala aquella resolución que no se ha vulnerado el derecho de defensa, pues D. Elias no era abogado defensor en la causa, viniendo motivada la intervención de su teléfono por existir indicios de que pudiera haber participado en la trama delictiva. Y en cuanto a la grabación y transcripción de conversaciones con el letrado D. Luis Tuero, se insiste en que no se ha intervenido el teléfono del letrado defensor, sino que se registraron conversaciones entre éste y Dña. Nuria , cuyo teléfono sí estaba intervenido, si bien esa captación no es fuente de nulidad, pues es inocua a efectos probatorios de cargo.

Prosigue alegando la parte recurrente que, en el folio 61 del Tomo 1, se registran las primeras comunicaciones de Dña. Nuria con quien se sabe -así se expresa- que es un abogado llamado José, con quien precisamente despacha cuestiones jurídicas referidas a gestiones que se están realizando en el Decanato para averiguar si existe alguna causa abierta contra ella. En el folio 62 se propone la intervención del teléfono del abogado, aún no identificado. En los folios 71, 72 y 73 se recogen conversaciones entre los citados, en las que abiertamente se habla de la estrategia que se propone seguir Nuria en relación con los 134.000 euros ingresados en la cuenta de Bankinter abierta a nombre de Juana . En el folio 75, se recoge una nueva conversación. Se hacen referencias a conversaciones con el "abogado" en los folios 76 a 78. En el folio 79 Nuria confía a su abogado la estrategia que está siguiendo de cara a sus superiores. Y se facilita más información en la transcripción que obra a los folios 80 y 81. Consta en el folio 88 el auto que dicta la juez de instrucción, conocedora de que está habilitando la intervención del teléfono del abogado de Nuria . En el folio 135 se registra una conversación entre ellos, y en el folio 136 a 138 se registra otra en la que se especifica que se produce con "José, su abogado" y se habla abiertamente del caso y de las estrategias. En los folios 280 y ss. se remiten al Juzgado las transcripciones de la conversaciones intervenidas al abogado.

Señala la parte que, en los folios 140 y 141, se registra la primera conversación con el abogado que designa Dña. Nuria para la defensa procesal en la causa penal: D. Luis Tuero. En el folio 142 se registran nuevas conversaciones entre Nuria y Luis Tuero, hablan de realizar gestiones en fiscalía de cara a confesar los hechos. En el folio 146 se registra otra conversación en la apuntada línea. En el folio 147 se da cuenta de una conversación entre el abogado y el fiscal, y en el folio 150 otra en la que el letrado dice que va a ir a ver a la Juez de Gijón. Como consta en el folio 175, Nuria se persona bajo la dirección letrada de Luis Tuero, solicitando prestar declaración.

Aduce la defensa que, a pesar de la constancia de que se están grabando conversaciones con un abogado y de que éste se encuentra personado en la causa, las interceptaciones se mantienen. Y se llega al extremo de que se desvela por ese canal una evidente estrategia de defensa dirigida a lograr una atenuante por ludopatía (folio 286, ya del Tomo 2). En definitiva, se desarticula la defensa preparada por Nuria , refiriéndose incluso a las conversaciones entre ésta y un psicólogo, por ejemplo, en el folio 1053 del Tomo 4.

Y a mayores se solicita y concede la prórroga de la intervención del teléfono de D. Elias (folios 456 y ss, con la remisión de transcripciones -486 y ss-) y se siguen registrando las que mantiene con D. Luis Tuero.

Por todo ello considera la parte recurrente que se debe declarar la nulidad de todo el procedimiento, o en su defecto, de todas las intervenciones conforme a los arts. 11 y 238 de la LOPJ , con las consecuencias que hemos visto cuando se trató de la primera intervención telefónica.

Asimismo, denuncia la defensa la absoluta falta de control que se ha producido por parte de la Juez de instrucción. La exigencia de control judicial es uno de los requisitos de la intervención telefónica. Por una parte supone una supervisión procesal mientras tiene lugar la intervención telefónica, para constatar si hay razones -por las conversaciones escuchadas- para el mantenimiento de la medida, y por otra parte implica la actuación de selección de las conversaciones con utilidad probatoria, la eliminación de las no relacionadas con los hechos investigados y la incorporación de las primeras al proceso. Por analogía a lo dispuesto para la correspondencia en el art. 586 de la LECrim ., la selección de las grabaciones útiles compete al Instructor, por lo que la Policía debería remitir todas las practicadas; incumbiendo también al juez el cotejo de grabaciones con las transcripciones verificadas por la Policía. Según la defensa, la consecuencia del denunciado déficit de control ha dado lugar a que fueran interceptadas las conversaciones telefónicas mantenidas entre la Sra. Nuria y sus Letrados, sin que la Policía desistiese y sin que la Instructora lo controlase y consiguientemente corrigiese. Evidentemente esta situación está dentro de los supuestos en los que se puede considerar vulnerado el secreto profesional entre Abogado y cliente.

  1. Las cuestiones suscitadas en este motivo ya fueron examinadas en el auto en que se dilucidaron las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista oral del juicio, dictado el 25 de abril de 2016 . En el fundamento cuarto de esa resolución argumenta la Audiencia que no comparte el contenido de la queja de la parte recurrente, pues aun cuando se intervino el teléfono de Elias , referenciado como letrado de la acusada, éste no era ni fue su letrado defensor en la presente causa, viniendo motivada la intervención en que se entendió que podían existir indicios de su participación en la trama delictiva, indicios que derivaron en que fuera oído como imputado no detenido en Comisaría por un presunto delito de blanqueo de capitales (folio 2.764).

Lo que no ha habido ha sido la intervención del teléfono de quien defendía como letrado a la acusada en este procedimiento. Advierte la Audiencia que cuestión distinta es que en las conversaciones que se detectaron en el teléfono de Dña. Nuria quedaran registradas algunas conversaciones con quien se personó a primeros de marzo como letrado suyo en este procedimiento, el Sr. Tuero. Esta captación circunstancial con ocasión de la intervención del teléfono de la acusada de conversaciones con quien la defendió en esta causa durante un tiempo, en modo alguno -dice la Audiencia- es fuente de nulidad, siendo su única consecuencia que a efectos probatorios el Tribunal no extraerá ningún componente de cargo de las referidas conversaciones.

La cuestión suscitada ya ha sido tratada en alguna ocasión por la jurisprudencia de esta Sala. En concreto, en la sentencia 926/2012, de 27 de noviembre , al plantear la licitud de la escucha de una conversación entre un cliente y su letrado, con motivo de intervenir el teléfono del primero, se afirmaba que, con independencia de que el contenido de la conversación no haya afectado al derecho a la defensa, lo relevante es que el teléfono intervenido era el del imputado y por esa razón se captó la conversación cuando le llamó el abogado. Por la misma razón se intervino otra conversación, en esta ocasión llamó el cliente al abogado. Sin embargo, en ninguno de los casos hubo un consciente y querido deseo de captar las conversaciones del imputado con su abogado, sino que la captación de tal conversación fue debida al propio sistema SITEL que, a modo de pesca de arrastre, capta todas las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido. La única reserva a efectuar -y con carácter general- es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención.

En el mismo sentido se argumentó en la sentencia 233/2014, de 25 de marzo , en un caso en que también se intervino el teléfono de un imputado y se grabó de forma aleatoria una conversación que tuvo con su letrado. Este Tribunal comprobó que la conversación no había sido utilizada por la acusación y, además, la sentencia recurrida "por si pudiera darse el caso de que dicha conversación estuviese dentro de los supuestos en los que se pueda considerar vulnerado el secreto profesional entre abogado y cliente" excluye del acervo probatorio tal conversación y acuerda la nulidad de su utilización, conforme lo dispuesto en el art. 11.1 y 238 LOPJ .

Por las mismas razones que se acaban de reseñar en las dos sentencias citadas, tampoco puede ser apreciado en este caso la vulneración consciente, voluntaria y predeterminada del derecho al secreto de las comunicaciones, ni consta que resultara infringido de forma efectiva el derecho de defensa ni el secreto profesional del letrado. Pues se trató de la intervención de alguna llamada del teléfono de la acusada, que estaba legal y constitucionalmente intervenido, en la que el interlocutor fue su abogado, que fue así grabado aleatoriamente. En cuyo caso la respuesta adecuada es dejar sin efecto esas llamadas cliente-abogado en el caso de que contuvieran datos que comprometieran el derecho de defensa de la acusada o el derecho al secreto profesional del letrado.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO

1. En el cuarto motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

Se basa en este caso la defensa en la falta de control judicial en las intervenciones telefónicas. Para fundamentarlo señala que se verifica objetivamente en autos que la remisión de las cintas originales y su audición se produce tiempo después del cese de las medidas; además las omisiones de algunas partes o de todo el contenido por falta de interés es decidida unilateralmente por la Policía, que en el juicio oral reconoce que no le consta que la Juez de Instrucción haya escuchado las grabaciones, que la intervención del teléfono del abogado les pareció de interés a ellos, sin que la Juez les dijera nada, y que quienes decidían el interés de una conversación eran los propios policías.

Frente a los autos que acordaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, la defensa formuló recurso de reforma e incidente de nulidad de actuaciones con carácter subsidiario (folios 33.144 y ss. del Tomo 67). Dicho recurso fue desestimado por auto de 5 de septiembre de 2011, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo (folios 34.037 y ss. del Tomo 69); también fue desestimado el posterior recurso de apelación por auto de 12 de diciembre de 2011, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo (folios 34.773 y ss. del Tomo 70), que difirió la resolución de las cuestiones planteadas al trámite de cuestiones previas.

En el referido recurso se dedicó un epígrafe a postular la nulidad de las escuchas por vulneración del principio de control judicial de las intervenciones telefónicas. Estas alegaciones fueron trasladadas al escrito de defensa y tratados en el trámite de cuestiones previas.

Según la parte recurrente, lo que se evidencia es que la falta de control ha sido total y absoluta, y así se revelaría al comprobar que hasta el 29/12/2010 no se reciben las grabaciones y las transcripciones en el Juzgado, siendo entonces cuando la Secretaria judicial empieza a levantar actas de audición y cotejo (folios 1.481, 1.489, 1.499 y 2005). Esto ocurre, como es obvio, bastante tiempo después de que hubieran cesado las escuchas. Se estaría, pues, ante un hecho objetivo, no una suposición, como la que se plasma en el referido auto de 25 de abril de 2016 , cuando se dice que no se excluye que la Magistrada sí hubiera escuchado las grabaciones. En un proceso público, transparente y con todas las garantías lo que importa es lo que consta en autos y no lo que se suponga, remarca la defensa.

  1. La Audiencia ya le respondió a la parte recurrente en el reiterado auto de 25 de abril de 2016 , en el que resolvió las numerosas cuestiones previas suscitadas al inicio del juicio. En su fundamento cuarto argumentó el Tribunal sentenciador que el hecho de que la diligencia de cotejo por el Secretario judicial no tenga lugar hasta los meses de diciembre y enero no es relevante a estos efectos, pues, aparte de que no excluye que la Magistrada sí haya escuchado las grabaciones recibidas para tomar conocimiento directo del resultado que arrojaban, ha de recordarse, como dijo la Sección 2ª de la AP de Oviedo en el auto a que se viene aludiendo, que si bien es cierto que el control judicial de la medida se integra en el contenido esencial de derecho al secreto de las comunicaciones, para considerar cumplido este requisito basta con que los autos de autorización fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de la intervención y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación. Constando, pues, que en este caso los autos fijaban periodos para dar cuenta del resultado de la intervención, dentro de los cuales la policía fue remitiendo al Juzgado las transcripciones de conversaciones que consideraba más significativas así como los CDs originales, salvo algunos concretos que se remitieron a primeros de enero porque el Secretario detectó su falta, no se consideró infringida la norma.

Aparte de lo que se reseña en el referido auto de la Audiencia, esta Sala de Casación tiene reiterado (STS 389/2018, de 29-7 , entre otras) que en todo lo que se refiere al control judicial de las intervenciones telefónicas en el curso de la instrucción, el Tribunal Constitucional considera afectada la constitucionalidad de la medida del Juez que la autorizó cuando no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación ( SSTC 49/1996, FJ 3 ; 49/1999 FJ 11 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 e ); 299/2000, FJ 7 ; 138/2001, FJ 5 ; 202/2001 , FJ 5). Sin que resulte necesario para realizar el control que se entreguen las cintas grabadas a la autoridad judicial en el momento en que acuerda prorrogar la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo ( SSTC 82/2002, FJ 5 ; 205/2005, FJ 4 ; 26/2006, FJ 8 ; 239/2006 ; y 197/2009 ).

En el presente caso los controles judiciales de la intervención telefónica y de las diferentes prórrogas que se fueron concediendo en el curso de la instrucción se practicaron con las aportaciones de los resúmenes que iban presentando en el Juzgado los funcionarios policiales. Ello significa que en modo alguno la juez dejó de controlar las intervenciones telefónicas en el curso de la investigación, sin que, tal como se advierte en la jurisprudencia citada, sea preciso que en el curso de esas investigaciones se aporten las grabaciones originales para que el control judicial quede debidamente cumplimentado ( STS 661/2017, de 10-10 ).

Otra cosa distinta es que, una vez finalizadas las escuchas y levantado el secreto sumarial, la parte tenga derecho a conocer esas diligencias y también a que se pongan a disposición la integridad de las conversaciones grabadas y que solicite la traducción de las que estime pertinentes. Sin embargo, no consta en la causa ni se concreta en el recurso que ese derecho se le haya denegado ni que haya formulado en su caso la correspondiente protesta o interpuesto el recurso pertinente.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

QUINTO

1. En el quinto motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

Sostiene la defensa en este motivo, centrado en el tema de la limitación temporal de las intervenciones telefónicas , que, a partir de un determinado momento, se han autorizado prórrogas de las escuchas absolutamente innecesarias, constatándose que los autos que las habilitan son mera repetición indiscriminada del que dio lugar a la primera prórroga, esto es, sin resolución motivada y con mera remisión a la fundamentación expresada en el acuerdo inicial de la medida.

Se alega en el recurso que la concesión de prórrogas no significa que el Juez pueda mantener la medida de forma indiscriminada e ilimitada, sino solo por el tiempo estrictamente indispensable para el buen resultado de la investigación, ya que, en caso contrario, la medida devendría desproporcionada e ilegal. Por otra parte, en el caso de que se acuerde la prórroga de la intervención, ha de hacerse mediante resolución motivada, sin posibilidad de remitirse a la fundamentación expresada en el acuerdo inicial de la medida, evitando así prórrogas indiscriminadas ( SSTC 181/1995 , 49 y 171/99 , y del TS Supremo 121/1998, de 7 de febrero ).

En este caso, según la defensa del impugnante, se ha mantenido la intervención del teléfono del acusado durante seis meses y medio tras sucesivas prórrogas mensuales, esto es, durante un período que, para el recurrente, es a todas luces prolongado amén de innecesario, particularmente desde el momento en que se constata que no hay conversaciones entre Rodolfo y Nuria , que era a quien se estaba investigando de forma principal. Entre ellos se producen dos llamadas en el marco de una conversación única el 12/2/2010, que se pincha el teléfono de Rodolfo el 22/02/2010, y que durante el primer mes de intervención ni después se vuelve a registrar una conversación entre ellos.

La defensa del recurrente plasma en su escrito de recurso el fundamento jurídico primero de todos los autos en que fue prorrogada la intervención del teléfono del recurrente, con el fin de constatar que las aportaciones para prorrogar la escucha de su teléfono durante varios meses no estaba justificada ni era proporcionada.

  1. No puede afirmarse, en contra de lo que alega la parte recurrente, que las diferentes intervenciones del teléfono del acusado D. Rodolfo no fueron precedidas de una investigación judicial fundamentada en sus escuchas telefónicas y controladas en todo momento por el Juez de Instrucción competente a través de las autorizaciones que va otorgando en los autos que cita la parte recurrente.

En algunos casos las conversaciones aparecen vinculadas de forma más sospechosa y en otros menos, pero se trata de una investigación abierta que dura varios meses y que, lógicamente, en cualquier momento, una vez acreditado que el acusado se halla relacionado con los hechos, pueden conocerse datos relevantes para la causa.

Tal como se expone en el auto de la Audiencia de 25 de abril de 2016 , se aprecia en las sucesivas intervenciones que se fueron decretando así como en las prórrogas que se fueron acordando que aparecían justificadas siempre en la información que se aportaba a la causa. Y añade que las resoluciones judiciales vinieron siempre precedidas de exhaustivas solicitudes policiales en las que las resultas de la medida era pormenorizadamente presentada a la autoridad judicial, todo ello con un lujo de detalle explicativo, ya para que se procediera a las nuevas interceptaciones a medida en que de las que se observaban iban emergiendo fundadas sospechas sobre otros involucrados en la trama, ya para que se prorrogaran por la conveniencia de mantener las acordadas que estaban ofreciendo una fuente de información sobre los hechos investigados, ya para que se causaran bajas pertinentes ante la nula o limitada aportación que se ofrecía. Y en el mismo sentido se pronunció la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo al resolver los recursos de apelación.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que si bien al inicio de las intervenciones se investigaron los contactos entre la acusada Dña. Nuria y D. Rodolfo , después se fue comprobando que las relaciones las mantenía también este último con otras personas relacionadas con otras tramas delictivas que actuaban en el ámbito de la administración autonómica.

En contra de las alegaciones que formula la parte recurrente, la lectura de los informes policiales que acompañaban a las escuchas permite constatar que el recurrente sí siguió interviniendo en conversaciones telefónicas que contenían sospechas fundadas de conductas punibles y que por tanto apoyaban debidamente que se prosiguiera interviniendo su teléfono. En este sentido deben citarse las conversaciones telefónicas del acusado del día 25 de marzo, de 13 de abril de 2010 y de 15 de abril de 2010 (folios 460 y 461, 497 y 504 de la causa).

En virtud de lo que antecede, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

1. En el sexto motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

En este apartado denuncia la defensa la falta de notificación al Ministerio Fiscal de determinadas resoluciones acordando intervenciones telefónicas y sus prórrogas, especificando que al menos nueve autos acordando la intervención inicial y prórrogas no han sido notificados al Ministerio Fiscal, como tampoco se han notificado los de entrada y registro, que igualmente se señalan. La falta de notificación al Ministerio Fiscal impediría el control inicial de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos.

La parte recuerda que formuló recurso de reforma e incidente de nulidad de actuaciones con carácter subsidiario para impugnar la infracción procesal que ahora denuncia, y que la resolución final fue diferida para la fase de las cuestiones previas para que fueran resueltas en el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, dirimiéndose después en el auto en que se resolvieron las cuestiones previas suscitadas al inicio de la vista oral del juicio, auto que, tal como ya se ha consignado en otros fundamentos precedentes, se dictó el 25 de abril de 2016 .

Después cita la defensa varias sentencias de esta Sala para basar la tesis que sostiene sobre la nulidad de la tramitación de las autorizaciones judiciales de intervenciones telefónicas que no son notificadas al Fiscal para que pueda actuar en defensa de los derechos fundamentales del imputado, cuyo teléfono ha sido intervenido estando declarada secreta la causa penal. Sin embargo, ninguna de las sentencias que cita es posterior al año 2005.

  1. Tal como señala la propia parte recurrente, el Tribunal sentenciador no admitió su impugnación, dado que en el auto de 25 de abril de 2016 , en el que resolvió las cuestiones previas, argumentó que se está ante una incorrección que no determina la nulidad si no se asocia o concurre con otra vulneración significativa, y que la función tuteladora de los derechos del investigado en estado de secreto de sumario corresponde al Juez de instrucción y no la Ministerio Fiscal.

Al margen de lo que se arguye en el referido auto, lo cierto es que le asiste la razón al recurrente, pues la doctrina jurisprudencial que cita ( SSTC 205/2002 y 165/2005) ha sido modificada a partir del año 2009 por el Tribunal Constitucional .

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril , se argumenta que, según la doctrina sentada en la STC 197/2009 , " desde la STC 49/1999, de 5 de abril , dictada por el Pleno de este Tribunal, venimos señalando que la garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con la concurrencia formal de una autorización procedente de un órgano jurisdiccional (en el caso del ordenamiento español, el Juez de instrucción, al que la Ley de enjuiciamiento criminal configura como titular de la investigación oficial), sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial . Al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso es posible el control inicial por parte del Ministerio Fiscal -como garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos-, en el periodo en que se desarrolla la misma, sin conocimiento del interesado y, posteriormente, cuando la medida se alza, por el propio interesado, que ha de poder conocer e impugnar la medida. No obstante, hemos afirmado que tal garantía existe también cuando las diligencias indeterminadas se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, -satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto- ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 126/2000, de 16 de mayo ; 165/2005, de 20 de junio ; 136/2006, de 8 de mayo )".

"Sobre la base de esa doctrina -y siempre en referencia a supuestos en los que los Autos de intervención y prórroga se dictan en el seno de unas diligencias indeterminadas, que no constituyen en rigor un proceso legalmente existente- posteriores resoluciones - prosigue argumentando el Tribunal Constitucional - han declarado contrario a las exigencias de control de la intervención la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos de intervención o prórroga, cuando no existe constancia de que efectivamente se produjera tal conocimiento, en la medida en que tal ausencia impidió el control inicial del desarrollo y cese de la medida, en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos ( SSTC 205/2002, de 11 de noviembre, FJ 5 ; 165/2005, de 20 de junio ; 259/2005, de 24 de octubre ; 146/2006, de 8 de mayo ). Ciertamente, en la STC 165/2005, de 20 de junio , se afirma que, además de la falta de notificación al Fiscal de los Autos de intervención y prórroga dictados en el seno de las diligencias indeterminadas, también se aprecia la falta de notificación de los Autos de intervención y prórroga dictados ya en las diligencias previas que se incoaron posteriormente y a las que se incorporaron las diligencias indeterminadas, pero destacando que el Auto de incoación de las diligencias previas tampoco fue notificado al Fiscal, lo que impidió cualquier control inicial de la medida por parte de éste".

"De lo anteriormente expuesto cabe concluir que lo que nuestra doctrina ha considerado contrario a las exigencias del art. 18.3 CE no es la mera inexistencia de un acto de notificación formal al Ministerio Fiscal de la intervención telefónica -tanto del Auto que inicialmente la autoriza como de sus prórrogas-, sino el hecho de que la misma, al no ser puesta en conocimiento del Fiscal, pueda acordarse y mantenerse en un secreto constitucionalmente inaceptable, en la medida en que no se adopta en el seno de un auténtico proceso que permite el control de su desarrollo y cese ".

Las posibles omisiones de la notificación de las intervenciones telefónicas al Ministerio Fiscal carecen, pues, de la relevancia que pretende otorgarle la defensa del acusado, y no pueden determinar de por sí la vulneración de ningún derecho fundamental.

Como consecuencia de todo lo anterior, es claro que el presente motivo del recurso, centrado en la impugnación de las intervenciones telefónicas, no puede prosperar.

SÉPTIMO

1. En el séptimo motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art.18.3 de la Constitución , por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y otros derechos conexos.

En este motivo se queja la parte de que, como consecuencia de las escuchas acordadas inicialmente con respecto a la acusada Dña. Nuria , se descubre, por casualidad, que una de las personas con las se comunicaba tenía otras relaciones por completo ajenas a las personas, hechos e incluso delitos que - ex ante - se investigaban. Centra pues las alegaciones la defensa en analizar los datos objetivos que así lo ratifican, para advertir que Nuria no tuvo nunca relación con Regina o con Enrique , ya que no se conocían; alega también que la mecánica defraudatoria de un caso y otro nada tienen que ver; además no concurriría ninguno de los supuestos de conexidad previstos legalmente; los casos se podían haber tramitado y enjuiciado de forma separada sin romper la continencia de la causa; y, finalmente, se dice en el recurso que aunque existiera conexidad no se habría producido la orden judicial ampliatoria y motivada del ámbito de la escucha telefónica.

También en este caso fue recurrida la resolución ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo y ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en apelación, que difirió la resolución de las cuestiones planteadas al trámite de cuestiones previas a tramitar por la Sala de Enjuiciamiento al inicio del juicio oral, fase en que se dictó el auto de 25 de abril de 2016 , que rechazó la tesis impugnatoria que sostenía la defensa del acusado.

La parte recurrente argumenta al respecto que, dada la dinámica de la investigación, ha de aplicarse la llamada doctrina de los descubrimientos o hallazgos ocasionales o casuales, esto es, la aparición de hechos delictivos nuevos no incluidos en la resolución judicial habilitante de la medida de intervención telefónica y que surgen a la luz cuando ésta se está llevando a efecto.

Remarca la parte que, una vez que el Juez tiene conocimiento del hallazgo casual de un hecho delictivo distinto al investigado, la solución dependerá de que se trate de un delito relacionado con el inicialmente investigado, esto es, que exista conexidad entre ambos, o, por el contrario, se trate de un delito totalmente autónomo e independiente del anterior. En el primer caso, deberá darse una orden judicial ampliatoria del ámbito de la escucha telefónica y proseguir la investigación en la misma causa; por el contrario, en el segundo supuesto el Juez deberá, tras volver a examinar las cuestiones referentes a la proporcionalidad y la competencia, dictar una expresa autorización judicial que permita la continuación de la escucha e incoar la oportuna causa, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigación diferente de la que ha sido el mero punto de arranque.

En el caso que nos ocupa, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial dictó auto de 8/04/2011 (Rollo 102/2011) estimando el recurso de apelación interpuesto por las defensas y el Ministerio Fiscal contra la resolución de la instructora que denegaba la inhibición y consiguiente traslado de la causa a los Juzgados de Instrucción de Oviedo, modificando así la competencia inicial que se había atribuido a los Juzgados de Instrucción de Gijón.

Según la defensa, no existe motivo alguno para entender que se trate de delitos conexos. Lejos de ello, y así resulta de la investigación, nos encontraríamos, a criterio del recurrente, con dos casos que no tienen más en común que un mero hilo conductor, descartándose así un entramado común, por lo que han de individualizarse las conductas y el modus operandi , por un lado, de Nuria , y, por otro, de Regina y Enrique , sin que la primera y los segundos se conocieran tan siquiera, y sin que la imputada mecánica defraudatoria, aun afectando a fondos públicos, tuviera ningún tipo de relación, todo ello dicho admitiendo los hechos a efectos de mera polémica.

Refiere además la parte que, de hecho, nada tiene que ver Nuria en las sociedades en las que participa Regina , ni con el hijo del Sr. Enrique , ni con las obras del IES de Infiesto o Arriondas, ni con Nora Proyectos de Ingeniería. Por lo tanto, estaríamos ante la existencia de un hallazgo casual y de una ausencia de conexión que habría obligado a la Juez instructora a incoar la oportuna causa separada, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigación diferente de la que ha sido el mero punto de arranque, lo que no ha hecho, generando así la invalidez de la escuchas realizadas al recurrente.

  1. En el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo el 12 de diciembre de 2011, en el que se resuelve el recurso de apelación contra el auto en que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo resuelve el recurso previo de reforma, argumenta la Sección 2ª de la Audiencia que no se ha ocultado ninguna información al Juez sobre nuevos hechos delictivos, y añade que la amplitud con la que fue formulado el principio de especialidad en el campo de las intervenciones telefónicas y de las entradas y registros ha hecho precisa la introducción de matizaciones o aclaraciones.

Sobre tal base jurisprudencial, del examen de las actuaciones se desprende que en el caso de autos no ha habido una investigación de prospección o de la conducta general de una persona, ni siquiera un abuso en la utilización de la información obtenida, que sí aparece en otros casos donde la jurisprudencia ha considerado vulnerado el principio de especialidad. Por el contrario, las presentes diligencias se abren para investigar inicialmente unos hechos de malversación de caudales públicos y de falsedad, descubriéndose en el curso de las mismas indicios sobre otros hechos presuntamente constitutivos de delitos de prevaricación, cohecho, negociaciones prohibidas a funcionarios, fraudes y exacciones ilegales y tráfico de influencias, dando cuenta al Juez de Instrucción de los nuevos indicios y solicitando por ello la intervención de otros teléfonos.

Precisa la Sala de Apelación de la Audiencia Provincial que la actuación de la Policía Judicial en principio ha de estimarse correcta, al haber observado escrupulosamente las exigencias impuestas por la jurisprudencia: desde el momento que va teniendo constancia, en las sucesivas ocasiones, de una "noticia criminis" ajena al delito que era objeto de la investigación inicial, procede a la inmediata comunicación de su resultado a la Juez, mediante los correspondientes informes y transcripciones literales de las conversaciones en las que aparecen los indicios.

Existen distintos pronunciamientos judiciales en los que no cabe hablar de prospección ni de hallazgo casual por la mera circunstancia de que los hechos finalmente acreditados sean tipificables de forma distinta a la que originariamente se consideró en la resolución que autorizaba la investigación. La Audiencia entiende que de las averiguaciones se desprende una evidente vinculación y conexidad entre los hechos por los que se solicitó originariamente la autorización de intervención de comunicaciones y los que, mediante adhesión delictiva, resultaron también indiciariamente acreditados y motivaron la presente causa, observándose esa vinculación tanto en cuanto a los tipos penales, como a la dinámica comisiva y a la finalidad perseguida.

El órgano instructor no consideró que las noticias que le proporcionaron sobre los nuevos hechos y otros imputados le obligaran a investigar por separado, ni que se pudiera hablar de delitos con autonomía y sustantividad propia.

La Sala de enjuiciamiento, en el momento de decidir mediante el auto de 26 de abril de 2016 las cuestiones previas, ratifica los criterios que había aplicado previamente la Sección Segunda de la misma Audiencia, criterios a los que nos acabamos de referir. Y a continuación precisa que en el presente caso es evidente que la policía no ha ocultado información al Juez sobre nuevos hechos delictivos, y además aunque las presentes diligencias se incoan para investigar inicialmente unos hechos calificables de malversación de caudales públicos y falsedad, se descubren después indicios sobre otros hechos presuntamente constitutivos de los delitos de prevaricación, cohecho, negociaciones prohibidas a funcionarios, fraudes y exacciones ilegales y tráfico de influencias, poniendo en conocimiento del Juez los nuevos indicios y solicitando por ello la intervención de otros teléfonos.

Por lo demás, se hace necesario consignar que no había una total desconexión entre las conductas ilícitas que estaban realizando los principales acusados en la causa que ostentaban la condición de funcionarios, pues los dos empresarios principales (D. Rodolfo y D. Jeronimo ) intervenían como personas privadas en los delitos relacionados con la corrupción de la Administración contactando con los dos grupos de funcionarios implicados. Ello constituía un factor que generaba un vínculo de conexión o integración suficiente para que todos los hechos se tramitaran en un mismo procedimiento.

En consecuencia, el motivo carece de viabilidad.

OCTAVO

1. En el octavo motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la infracción del art. 18.2 de la Constitución , por vulnerar el derecho a la inviolabilidad del domicilio y de otros derechos conexos.

En este apartado cuestiona la parte la constitucionalidad de las diligencias de entrada y registro . Objeta la defensa al respecto que el derecho a la inviolabilidad del domicilio encuentra acomodo en el art.18.2 de la Constitución , en la que se considera como un derecho fundamental. El análisis y la crítica de las diligencias de entrada y registro, tanto en el domicilio del recurrente como en la sede de la empresa Comercial Asturiana de Papelería, S.A., se centra en las siguientes cuestiones: (i) la inexistencia de resolución judicial de cobertura, al haber sido utilizado un auto revocado por otro posterior, resultando que el segundo no fue conocido por ninguna de las partes en el procedimiento hasta el levantamiento del secreto de las actuaciones; (ii) la falta de notificación previa del acto o diligencia al Ministerio Fiscal, en línea con lo que la parte ha adelantado al tratar sobre la falta de notificación al Ministerio público de determinadas resoluciones de intervención telefónica y prórroga; (iii) la ejecución de la diligencia de entrada y registro transcurrido el plazo de máximo de 24 horas; (iv) el foliado del material incautado en el domicilio en ausencia del interesado; (v) la omisión de asistencia letrada en el registro llevado a cabo en el domicilio del recurrente; y (vi) la inexistencia de indicios que sostengan el sacrifico del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Señala la parte que el día 21 de enero de 2011, el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón dictó un auto (folio 2.042 del Tomo 6) habilitando la entrada y registro en la sede social de la empresa Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (IGRAFO) y en el domicilio particular del recurrente, facilitando a tales efectos las correspondientes direcciones. La expresada resolución judicial habilitó la emisión de sendos mandamientos dirigidos al Cuerpo Nacional de Policía autorizando la entrada y registro en los domicilios y los términos indicados.

Por otra parte, en fecha 24 de enero de 2011 , el Magistrado suscribe un nuevo auto (folio 2.095 del Tomo 6), con idéntica fundamentación fáctica y jurídica, autorizando la entrada y registro en los domicilios señalados, a los efectos previstos en la LECrim.

La defensa hace dos puntualizaciones sobre la referida concatenación de autos. En primer lugar, que no se aprecia en el contenido del emitido el día 24 ningún dato que permita vincular ambas resoluciones, no haciéndose referencia alguna que permita apreciar la voluntad de la Juzgadora de aclarar, rectificar o anular el auto que había sido dictado con anterioridad. Por otro lado, a la parte le resulta igualmente significativo que la resolución emitida en segundo lugar no le fuese nunca notificada a ninguna parte en momento previo, coetáneo o posterior a las referidas actuaciones policiales, lo cual conllevaría una flagrante vulneración de los artículos 550 y 566 de la Ley procedimental penal.

Según la parte recurrente, la respuesta a la primera pregunta se presenta obvia: la resolución de fecha anterior (21 de enero de 2011) fue manifiestamente dejada sin efecto o revocada tácitamente por la posterior y aplicable de 24 de enero de 2011. Y, además, consta en la propia actuación policial documentada que la resolución efectivamente ejecutada fue la anterior, la revocada, de 21 de enero de 2011. Así resulta de las diligencias expedidas por las propias Fuerzas de Seguridad, en cuyo acta (folio 2.377) se podría observar con meridiana nitidez que la única resolución en la que fundamentaron su sorpresiva actuación fue la del día 21, no haciendo ninguna mención a la resolución emitida posteriormente, por lo que no cabe concluir sino que la entrada y registro, tanto en la sede de IGRAFO como en el domicilio particular del recurrente, carecía de cobertura.

A ello añade la parte recurrente la falta de notificación previa al Ministerio Fiscal de los autos de entrada y registro. Constatado que el auto de entrada y registro (el utilizado de 21 de enero) no ha sido notificado al Ministerio Fiscal hasta un día después de haberse practicado los registros, impidiendo ese control, habrá de concluirse que ambos autos deben ser declarados nulos.

De otra parte, alega también la defensa que, conforme establece el art. 550 de la Lecrim ., el auto ordenando la entrada y registro debe ser notificado a la persona interesada inmediatamente, o lo más tarde dentro de las 24 horas de haberse dictado. No se discute que el referido plazo no fue respetado en este caso, resultando que el exceso ya lo determina/impone el propio auto de 21 de enero al señalar que la entrada y registro se llevará a cabo el día 24 de enero de 2010..., de manera que, siendo perfectamente evitable, es la propia Juez quien asume vulnerar insubsanablemente la legalidad -por tratarse de un acto irrepetible- y, con ello, los derechos constitucionales del imputado. Por tal motivo la diligencia de entrada y registro debe declarase nula.

Resalta el recurrente que los arts. 576 y 569 de la LECrim . imponen la obligación de que el foliado del material intervenido se practique a presencia del imputado . Sin embargo, en el caso que nos ocupa no se folió la documentación incautada, sino que se introdujo en cajas. Puede admitirse que el foliado tenga lugar en un momento posterior mediante la apertura de cajas en presencia judicial, pero lo que no es admisible, según la defensa, es que el foliado se realice en ausencia del interesado y su letrado, con flagrante vulneración del art. 569 de la Lecrim . y, consiguientemente, del derecho de contradicción que preside todas y cada una de las actuaciones judiciales en el ámbito de un proceso penal. La omisión del requisito legal debería pues determinar la declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro,

También denuncia la parte la ausencia de asistencia letrada en la entrada y registro del domicilio particular del acusado, hecho evidenciable y no susceptible de discusión.

Dice la defensa que cuando la entrada y registro mediante auto se practique en un domicilio en el que el investigado esté imputado en la causa sí que será preceptiva la presencia de letrado, por cuanto en aplicación de nuestra LECrim. se verían vulnerados los derechos fundamentales del imputado. Así viene confirmándolo, a criterio de la parte, la jurisprudencia, citando entre otras la STS de 24 de mayo de 1999 . En este caso, debe recordarse que el recurrente estaba imputado.

Finalmente señala el impugnante que en el auto que acuerda la entrada y registro (cualquiera de los dos que se elija) no se plasman explícitamente los indicios que sostengan el sacrifico del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En el FJ segundo, se dedica a este extremo un segundo párrafo en el que textualmente se expresa: En el caso que nos ocupa nos encontramos con indicios claros de que Rodolfo , a través de sus relaciones personales con distintos cargos del Principado de Asturias ( Nuria , Regina y Enrique ) y en connivencia con ellos, ha obtenido adjudicaciones en contratos públicos, recompensando a los ya citados supuestamente con ingresos de cuantiosa suma de dinero, bien en cuentas de sociedades por ellos participadas o cuentas abiertas a nombre de terceras personas, bien subcontratando a empresas pertenecientes a familiares de dichos cargos. Por lo cual, ha de entenderse que se está ante una motivación implícita.

  1. a) Comenzando por la objeción relativa a que las diligencias de entrada y registro se llevaron a cabo el día 24 de enero de 2011 y los autos se dictaron el día 21, incumpliéndose así los artículos 545 , 546 y 550 L.E.C ., argumenta la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el auto de 12 de diciembre de 2011, resolviendo un recurso de apelación, que, con independencia de que el momento temporal en que se practica la diligencia carece de relevancia constitucional siempre que haya venido precedida de una autorización judicial motivada, proporcionada ante la gravedad del ilícito investigado y específica en cuanto a su finalidad, es lo cierto que en todos se señaló el día en que había de practicarse, fecha que fue en todo momento respetada.

De otra parte, la circunstancia de que se dictaran dos autos para realizar los registros en los inmuebles del recurrente obedeció a que concurría un error en el domicilio transcrito en el auto de 21 de enero de 2011, de ahí que se dictara un segundo auto en el que se corregía debidamente el nombre del domicilio. De todas formas, ya en el primer auto se advertía que el registro se practicaría el día 24 de enero y no el día 21, sin que el hecho de que se dictaran dos autos, una vez que se explica la razón de ello, genere indefensión alguna al imputado sometido a juicio y ahora recurrente: D. Rodolfo , persona que en su condición de imputado estuvo presente en ambas diligencias de registro: tanto en la de su domicilio como en la de su empresa.

Y en lo concerniente a la hora en que le fue notificada la diligencia al imputado, es claro que un retraso en la notificación no supondría una infracción de una norma procesal de enjundia constitucional que afectara al núcleo del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

b) En lo que atañe a la circunstancia de que los autos de entrada y registro no hubieran sido notificados al Ministerio Fiscal, nos remitimos a lo que se dijo en su momento en cuanto a la falta de notificación al Ministerio Público de los autos autorizantes de una intervención telefónica y a su falta de alcance constitucional (ver fundamento sexto de esta sentencia). A lo que ha de sumarse que en el caso de los registros domiciliarios, tal como ya se ha anticipado, sí estuvo presente el imputado, por lo que la relevancia del posible control del Ministerio Fiscal pasaba a un segundo plano, al presentar un carácter más secundario y accesorio que en las diligencias de intervención telefónica.

c) La queja del recurrente acerca de la aplicación de los arts. 576 y 569 de la LECrim ., preceptos que imponen la obligación de que el foliado del material intervenido en el registro se practique a presencia del imputado, tampoco presenta la relevancia que pretende atribuirle el recurrente.

Tal como se expone en el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, con motivo de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra las resoluciones de la Juez de Instrucción, se trata de una omisión o dilación que carece de la entidad y significación que pretende adjudicarle la defensa, dado que en los dos registros intervino el fedatario del Juzgado (letrado de la Administración de Justicia), circunstancia que otorga a la diligencia unas garantías y fehaciencia que afectan a todos los actos de documentación y custodia que se hacen en el curso de los registros. A lo que debe también agregarse que no constan que haya habido irregularidades o actos ilegales concretos que pongan en cuestión la labor de la comisión judicial en unos registros en los que además estuvo presente el propio investigado/imputado.

En el sentido indicado se pronuncia la Audiencia al examinar la jurisprudencia de esta Sala sobre casos similares, citando algunas resoluciones en las que pone de relieve la judicialización de esa clase de registros en los que interviene el fedatario judicial, que es el que se encarga de supervisar y controlar con rigor la recogida de documentos y el volcado de todo el material informático.

d) No le asiste tampoco la razón a la parte recurrente en lo que atañe a la objeción de la falta de asistencia del letrado del imputado a las diligencias de entrada y registro, requisito que la defensa considera -erróneamente- como imprescindible dada la condición de imputado del titular de los inmuebles.

Sobre esta materia de los requisitos exigibles para la práctica de las diligencias de entrada y registro, y en concreto sobre la cuestión de la imperatividad o no de la presencia de un letrado que asista a los imputados, este Tribunal tiene establecida una jurisprudencia muy reiterada en el sentido de que, al no requerirse en la regulación normativa específica de las entradas y registros la presencia de los letrados de los imputados, estén o no estos detenidos, no puede considerarse su intervención como un requisito imprescindible para legitimar o validar la diligencia ( SSTS 1241/2000, de 6-7 ; 365/2002, de 4-3 ; 1257/2009, de 2-12 ; 1308/2009, de 29-10 ; 11/2011, de 1-2 ; 1078/2011, de 24-10 ; y 794/2012, de 11-10 ). En cambio, la doctrina jurisprudencial sí impone la presencia de letrado del detenido cuando se trata de prestar el consentimiento para la práctica del registro sin mandamiento judicial (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; y 11/2011, de 1-2, entre otras).

En el auto del Tribunal Constitucional 75/2003, de 3 de marzo , se dice al respecto: "Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios". En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes". En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor".

En virtud de lo que antecede, el motivo resulta inasumible.

NOVENO

1. En el noveno motivo de casación invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , en relación con el art.24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y otros derechos conexos.

Señala la defensa que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley encuentra acomodo en el art. 24.2 de la Constitución , que le otorga el carácter de derecho fundamental. Centra el motivo en el análisis de la irrealidad y voluntarismo de la Juez de Instrucción de Gijón para retener arbitrariamente el asunto en las causas ficticias en las que trató de justificarla (hubiera o no conexión), constatable desde distintos puntos de vista, entre ellos el cuantitativo, y en los efectos de la falta de jurisdicción sobre las diligencias practicadas desde el 9/2/2010.

Tras recordar los recursos interpuestos ante la Juez de Instrucción y ante la Audiencia Provincial para cuestionar la competencia de los juzgados de Gijón en la instrucción de la causa, hace hincapié el recurrente en el auto de 25 de abril de 2016 , en el que el Tribunal de instancia rechazó todas las cuestiones planteadas por las defensas, auto del que discrepa.

Cita después la defensa una sentencia de esta Sala sobre la competencia del juez predeterminado por la ley, e incide a continuación de nuevo en algo que ya refirió en motivos anteriores de su recurso, alegando que, más allá del papel de hilo conductor que se atribuye a la actuación de dos de los empresarios imputados, no existe motivo alguno para entender que estemos ante delitos conexos, habiendo admitido la Juez de Gijón esa supuesta conexidad como mero pretexto para retener arbitrariamente la instrucción en su Juzgado, pues no existe dato alguno que permita presumir la vinculación de los imputados (a Nuria con Regina y con Enrique , que ni se conocen) mediante su pertenencia a una organización que los integrara con medios idóneos para desarrollar un plan de actuación en el que todos participan, con reparto de tareas, medios y beneficios, jerarquía, etc...Es decir, hay dos casos inconexos, el "caso Renedo" y el "caso Riopedre", sin atisbo alguno de entramado o trama; términos utilizados torticera, reiterada y arbitrariamente por la instructora de Gijón para, sencillamente, no perder el asunto.

Y añade más adelante que la Juez de Instrucción de Gijón prolongó su competencia sin base legal alguna durante un periodo de un año y dos meses, de forma arbitraria e irracional, avocando a su propio conocimiento un asunto que no le correspondía, produciendo así una incompetencia total y absoluta que da lugar a la nulidad de su actuación, por vulnerar el artículo 24.2 de la C.E . y 6 de C.D.E.H., en relación con el 238 de la L.O.P.J., con privación del Juez ordinario a todos los imputados.

Es claro para la parte que ya en los albores del procedimiento quedó en evidencia que el delito investigado originaria y únicamente durante gran parte de la instrucción (malversación de caudales públicos) solo se había podido cometer en Oviedo, donde tiene su sede la administración del Principado, que es, a su vez, desde donde se canaliza la contratación, desde donde se hacen los pagos, y donde trabaja como funcionaria Nuria , que además constituye una sociedad mercantil con domicilio en Oviedo para el desarrollo de su actividad, utilizando en todos los casos los servicios de una entidad bancaria cuyas cuentas se gestionan en una oficina de Oviedo.

En definitiva, según la defensa del recurrente, la Juez de Gijón no tuvo competencia desde que conoció el oficio policial de 9/02/2010, la retuvo arbitrariamente y a sabiendas de su manifiesta incompetencia hasta que se la quitaron, resultando que desde la indicada fecha (09/02/2010) todas sus actuaciones se realizaron con manifiesta falta de jurisdicción, siendo en consecuencia nulas.

Por otra parte y a mayor abundamiento, se refiere a la situación de D. Enrique , que es investigado cuando ostenta el cargo de Consejero de la Administración autonómica, sin que se explique la razón por la cual la Instructora no remitió las actuaciones a la Sala de lo Penal del TSJA cuando halló indicios en esa persona aforada (los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas están aforados).

  1. En el auto dictado por la Sala de enjuiciamiento el 26 de abril de 2016 fue resuelta, entre otras cuestiones previas, la relativa a la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley. La Sección 3ª de la Audiencia Provincial se remitió sobre este punto a lo que ya había anticipado el auto de la Sección 2ª de la misma Audiencia de 12 de diciembre de 2011, asumiendo sus consideraciones.

En esa resolución se argumentaba (razonamiento noveno) que muchas de las actividades perseguidas en el presente procedimiento tuvieron su sede en la jurisdicción de Gijón, lugar de comisión de los primeros delitos objeto de investigación, lo que justificaba claramente la actuación del Juzgado de dicha ciudad al amparo del artículo 15 LECrim . Solo posteriormente, cuando ha sido posible conocer y valorar hechos nuevos se ha determinado con mayor claridad el órgano instructor territorialmente competente, y una vez que la Sección 8ª acordó mediante auto de 8 de abril de 2011 la inhibición del conocimiento de la causa a favor de los Juzgados de Oviedo, con base en que de todos los delitos investigados el que tiene señalada pena superior era el de malversación de caudales públicos del artículo 432.2 CP , al parecer cometido en Oviedo, donde tenía la sede el Principado de Asturias, en la que trabajaban tres de los imputados ( Enrique , Regina y Nuria ), siendo además en esa ciudad donde se ordenaron los pagos conforme a lo dispuesto en el artículo 18 n° 1 apartado 1, así como también en aplicación del apartado 2 en relación con el artículo 80.1 de la LOPJ .

Por lo cual, se consideró que no había quiebra de la legalidad constitucional ni una prolongación de funciones ilegal, irracional y arbitraria, como pretendía la parte ahora recurrente, ni tampoco puede entenderse que se comprometieran los principios de independencia e imparcialidad en la actuación procesal del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón.

Este criterio debe ser ratificado ahora, pues, como suele ser habitual, al inicio de cualquier procedimiento, máxime si tiene la complejidad del que ahora se dilucida, se desconoce con garantías de certeza qué delito o delitos están sometidos a debate, el lugar de su comisión y qué personas han participado realmente, así como las posibles conexidades entre las conductas objeto de averiguación, datos que solo con el avance de la investigación se van clarificando.

Por consiguiente, las alegaciones y conclusiones de la parte recurrente deben considerarse en este caso inapropiadas y fuera de lugar, ya que de seguirse los criterios y pautas que señala la parte en su escrito de recurso acerca de posibles infracciones del derecho al juez predeterminado por la ley y del principio de imparcialidad, la mayoría de las cuestiones de competencia que se suscitan entre los tribunales habrían de derivar en vulneraciones de la norma constitucional y en nulidades de los procedimientos tramitados, conclusión que de por sí nos da una idea de la desproporción y falta de ponderación de la pretensión de la parte.

Por lo demás, este Tribunal de Casación tiene recordado de forma reiterada que, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 191/2012, de 12 de diciembre , con cita de resoluciones anteriores), constituye doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias. No puede confundirse, pues, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido. No obstante, se ha apreciado la vulneración del derecho fundamental de referencia cuando se dicta una decisión que supone despojar de la potestad de jurisdicción al órgano judicial -o en su caso al titular de éste- que la ostentaba "contra el texto claro e inequívoco de la ley"...; o lo que es lo mismo, cuando se modifican "sustancialmente las normas sobre atribución de competencia legalmente establecidas, en aplicación de la tesis no avalada por norma legal alguna, y no exenta de complicaciones de extenderse en el futuro" ( STC 131/2004, de 19 de julio , FJ 4, en cuanto a la indebida exigencia de que vuelva a fallar un asunto quien ya no ejerce funciones jurisdiccionales, en detrimento del titular actual del juzgado).

En la STC 35/2000, de 14 de febrero , se declaraba a su vez que el derecho al juez predeterminado puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida e injustificadamente al que la ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencia con manifiesta arbitrariedad. La figura del juez predeterminado implica, continúa diciendo esa resolución, que haya sido creado por una norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de especial o excepcional, funcionando así como garantía de la independencia e imparcialidad de la judicatura, valores constitucionalmente protegidos por tal derecho fundamental.

Pues bien, en el caso que se juzga no se aprecia ni se justifica, en contra de lo que alega la parte recurrente, que la titular del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón haya manipulado de forma manifiestamente arbitraria las normas legales sobre atribución de competencias aplicables al caso.

En vista de lo cual, el motivo ha de decaer.

DÉCIMO

1. En el motivo décimo se denuncia, al amparo de los arts. 852 de la Lecrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y . 2 de la Constitución , la vulneración del derecho de defensa con proscripción de la indefensión, y a un proceso público con todas las garantías.

Centra la parte recurrente el presente motivo en analizar la ausencia de motivación de las sucesivas resoluciones que prorrogaron el secreto de sumario . Impugna su duración abusiva y sin justificación, la falta de notificación a las partes de los autos que decretaron y prorrogaron dicho secreto, y, finalmente, la ausencia de notificación de varios de esos autos al Ministerio Fiscal. Todo ello para concluir que, más allá de irregularidades formales, se aprecia cómo el secreto y su prolongación han afectado directamente al derecho de defensa, resultando por lo tanto nulos todos los autos que han quedado reseñados, así como todas las diligencias acordadas bajo su amparo.

Se refiere en este motivo al auto que decreta el secreto del sumario, de 10/02/2010 , y a los sucesivos que acuerdan la prórroga de dicha medida (ordinales 32º a 47º del escrito de defensa), que se deja sin efecto por auto de 29/04/2011 , dictado ya por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo . Se cuentan catorce meses y medio con las actuaciones en secreto.

Señala la defensa que ninguno de los autos ha sido notificado a las partes que se fueron personando sucesivamente como acusaciones, particulares y populares, o como defensas. En cuanto a estas últimas, se observa que por resolución de 4/3/2010 se tiene por personada a Nuria , sin que se le notifique nada desde entonces, y que por resolución de 31/1/2011 se tiene por personada a esta parte, a la que tampoco se le notifican los autos de prórroga de 5/02/2011, 4/03/2011 y 1/04/2011; autos que finalizan en ocasiones con la coletilla "póngase en conocimiento del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas".

Tampoco han sido notificados, según advierte, todos los autos al Ministerio Fiscal. No consta la notificación del auto que acuerda el secreto, de 10/02/2010, y tampoco los de prórroga de 10/03/2010, 10/04/2010, 7/12/2010 y 4/01/2011.

Alega también la parte recurrente que ninguno de los autos impugnados aparece suficientemente motivado, siendo siempre exacta y reiterativa su fundamentación.

Además de la denunciada falta de motivación o la utilización de una "motivación tipo", se subraya lo abusivo de la medida desde que el 9/09/2010 se decreta el cese general de las intervenciones (folio 1.111), motivo de la prórroga del secreto, y, yendo más allá, cuando el 15/12/2010 cesa la única intervención viva en aquellos momentos por haberse decretado con posterioridad al indicado cese general la que afectaba a Jeronimo (folio 1.475), sin que desde entonces se ordenase ninguna diligencia relevante o que justificase la prolongación de tan excepcional medida.

Objeta la parte que, más allá de irregularidades formales, se aprecia cómo el secreto y su prolongación han afectado directamente al derecho de defensa, resultando por lo tanto nulos todos los autos que han quedado reseñados, así como todas las diligencias acordadas bajo su amparo, entre las que se cuentan las solicitadas al Principado, a la AEAT, a distintos colegios e institutos, en investigaciones patrimoniales, en interrogatorios policiales a empleados de las empresas afectadas, testigos y otros imputados, en la investigación de empresas que se dicen vinculadas a una determinada imputada.

La estimación del presente motivo debe dar lugar, según la parte recurrente, a la anulación y dictado de segunda sentencia por la que se acuerde la libre absolución del acusado.

  1. A tales objeciones se responde en el auto dictado por la Sala de enjuiciamiento de la Audiencia al resolver las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista oral. Argumenta al respecto el Tribunal sentenciador que la publicidad del procedimiento como mecanismo efectivo garantista contempla la posibilidad de que el órgano judicial lo decrete secreto ( art. 302, párrafo 2°, LECrim ). Para ello sostiene que basta reconocer la forma en que contribuye la medida al éxito de la investigación, factor que ha de tenerse en cuenta al realizar el adecuado juicio de ponderación entre el derecho de defensa en fase instructora y otros intereses no menos dignos de protección como lo son los de la realización de la justicia a través de la investigación de los delitos, finalidad de primer orden en una sociedad democrática, al constituir la justicia uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico ( artículo 1 CE ).

La Audiencia sopesó la multiplicidad de intervenciones telefónicas y el hecho de que mientras se practicaron el secreto era una medida instrumental necesaria para garantizar su buen fin, circunstancia que determinó que hasta el 15 de diciembre de 2010 en que se alzó la intervención del teléfono de Jeronimo el secreto no podía levantarse. A ello se le suma la necesidad de realizar posteriormente las entradas y registros de manera inminente, solicitando incluso que funcionarios de la AEAT auxiliaran a los agentes. Tras los registros se prolongó el secreto por un auto de 5 de febrero de 2011, obrante en el folio 2.877, en el que se argumenta el buen fin de la investigación ante la posibilidad de que terceros pudieran estar implicados, y se prolongó nuevamente el 4 de marzo de 2011 y el 1 de abril en los mismos términos con motivo de la práctica de prueba documental, antes de que la causa fuera remitida a Oviedo.

Ya en Oviedo, el Juez de Instrucción del Juzgado n° 2 dictó un auto el día 16 de abril de 2011 en el que decretó el secreto con el fin de analizar el voluminoso procedimiento para pronunciarse sobre si, según su criterio, la preservación del desarrollo de las diligencias aconsejaba su alzamiento, y así lo acordó por auto de 29 de abril de 2011 (folio 32.703).

Por consiguiente, la puesta en relación de la naturaleza de las diligencias practicadas, la modalidad y caracteres de los delitos investigados y el número de sujetos implicados permiten inferir que el tiempo de la declaración del secreto por parte de los jueces de instrucción no puede calificarse de irrazonable e injustificado, sino que debe ubicarse dentro de los parámetros adecuados al caso concreto, por lo que no procede acordar la nulidad que postula la parte.

Y en lo que respecta a la falta de notificación a las partes de las resoluciones que acordaban el secreto o sus prórrogas, la justifica la Audiencia en aras a no restar eficacia a la medida y, en todo caso, por el hecho de que se privara de una notificación que solo se refería a la parte dispositiva. Sin que las partes hayan acreditado una situación de indefensión debido a esa falta de notificación de una resolución que no iba a darles acceso al contenido de la causa, acceso que sí tuvieron en cuanto se levantó el secreto sumarial, a partir del cual pudieron solicitar la práctica de diligencias y formular las impugnaciones y recursos pertinentes.

Y otro tanto puede decirse acerca de la omisión de alguna de las notificaciones al Ministerio Fiscal, que tras tener conocimiento de todas las actuaciones no cuestionó la necesidad del secreto ni tampoco formuló queja alguna por verse perjudicado por la adopción del secreto sin la tramitación de las notificaciones pertinentes.

Así pues, a tenor de los referidos argumentos, el motivo no puede acogerse.

UNDÉCIMO

1. El motivo undécimo , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.2 de la Constitución , lo dedica la defensa a denunciar la vulneración del derecho a un juez imparcial.

El derecho a un Juez imparcial , implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, encuentra acomodo en el art. 24.2 de la Constitución , que le otorga el carácter de derecho fundamental.

Alega aquí el recurrente la pérdida de neutralidad del titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo desde una doble óptica. Por un lado, se ponen de relieve las expresiones utilizadas de forma reiterada en sus resoluciones que, más allá de constituir una mera forma de redactar, revelan de manera sumamente ostentosa la existencia de evidentes prejuicios o prevenciones en el órgano judicial. Por otro lado, se pone de manifiesto la proyección de esos prejuicios en los actos de instrucción, con denegación sistemática de las diligencias de prueba solicitadas por la defensas, que en el caso de la parte recurrente implica la denegación de todas y cada una de las propuestas, pese a su indudable relevancia, apreciable más aun a la vista de los escritos de acusación y de la propia sentencia.

Lo que plantea la parte son las sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que a juicio de la defensa permiten afirmar la pérdida de neutralidad del juez instructor; y así, señala cómo en prácticamente todas las resoluciones utiliza el término "acusado" en lugar de "imputado", es decir, psicológicamente, ya sitúa a las partes investigadas en la fase procesal siguiente, aquella que viene precedida de la instrucción con los indicios que de la misma se deduzcan. Pero no solo es eso, sino que a estos "acusados" se les trata -también en la práctica totalidad de resoluciones- como a delincuentes confesos, dando lugar a un acervo de calificativos de lo más diverso. Se hace referencia permanente y de forma categórica a sus "chanchullos", a sus "sobornos"...etc, con empleo de otros calificativos semejantes no estrictamente jurídicos que encuentran el máximo exponente en el dictado de dos resoluciones por las que decide la protección de testigos, creyendo que podrían ser represaliados por vulnerar la "Ley del Silencio", a la que se refiere utilizando el término "Omertá"; y todo ello sin que ninguno de los testigos protegidos -protegidos a la fuerza- lo hubiera solicitado.

La propia Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, al tiempo en que deja sin efecto las singulares resoluciones mencionadas, corrige al Instructor recordándole, en el auto de 12 de junio de 2013:... siendo también insuficientes a estos efectos las referencias que se contienen en el auto de 25 de abril de 2013, que resuelve la reforma, referidos a "los altos cargos ostentados por algunos de los imputados y a las posibles influencias que podían ejercer con capacidad para arruinar la vida... de quien se arriesgue a testificar" y que en modo alguno pueden ser aceptadas ni compartidas en esta alzada, como tampoco los argumentos con que se justifica ni los términos utilizados, debiendo también tenerse presente que muchas de las personas implicadas en el presente caso ya no trabajan para la Administración...

También se queja la parte de que se denieguen sistemáticamente las diligencias de investigación que proponen las defensas mientras que admite con normalidad la práctica totalidad de las propuestas por las acusaciones, aunque se hayan revelado inútiles, impertinentes y con el nocivo efecto de retrasar en extremo el cierre de la instrucción.

Refiere la parte que las diligencias interesadas, algunas de las cuales recoge en el recurso, se han revelado como de notable importancia a la vista de los escritos de acusación y de los precedentes autos de conclusión del sumario y procesamiento. La finalidad, cuando se pidió la diligencia, era conectar la normativa administrativa con la aplicación del derecho penal para evitar el transcendente y reiterado error de afirmar la existencia de un trato de favor generalizado por parte de la Administración hacia IGRAFO y APSA.

Finalmente, señala que la denegación de diligencias de instrucción, en la medida en el que el resultado de estas requiere la práctica de diligencias complementarias, sitúa a la parte en una situación de clara indefensión, motivo por el que nuevamente denuncia la vulneración del art. 24 de la Constitución , con el efecto de invalidar la instrucción.

Solicita que la estimación del presente motivo determine la anulación y dictado de segunda sentencia por la que se acuerde la libre absolución del recurrente.

  1. Las cuestiones suscitadas por la parte recurrente fueron dirimidas en el fundamento cuarto, apartado E, del auto resolviendo las cuestiones previas de 25 de abril de 2016 , argumentando la Audiencia que la recusación es el instrumento legalmente establecido para preservar la debida imparcialidad del Juez. En este caso, no se intentó en su momento la recusación del Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo por alguna de las causas previstas en el artículo 219 LOPJ (que en su número 9 contempla la enemistad manifiesta con alguna de las partes y en su número 10 el interés directo o indirecto en el pleito) por quienes ahora esgrimen la pérdida de imparcialidad, incluso con virtualidad invalidante de la instrucción. Las partes basan exclusivamente su alegación en su personal percepción de la actuación del instructor plasmada en el procedimiento.

Considera el Tribunal de instancia que no se vulneró por el Juez de Instrucción la necesaria y exigible imparcialidad judicial. El empleo de determinadas expresiones de las que se hacen eco las defensas consistentes en no anteponer el adjetivo "presunto" al referirse a las conductas que se atribuían a los investigados no presuponen la pérdida de imparcialidad y sí solo una determinada forma de redactar, no pudiendo obviarse además que a lo largo de la instrucción el Juez encargado de la misma va formándose un criterio sobre los hechos que investiga, aspecto que la jurisprudencia reconoce incluso con referencia al órgano de enjuiciamiento durante la práctica de la prueba en el juicio oral ( STS 30 de diciembre de 2015 ). Y en cuanto a la denegación de diligencias, el hecho de que el Juez estimara que aquéllas que se solicitaban no eran pertinentes o necesarias es manifestación del ejercicio de la jurisdicción, siendo de tener en cuenta que no solo a las defensas sino también a las acusaciones les fueron denegadas varias diligencias probatorias. Y en todo caso, precisa la Audiencia, frente a la denegación de diligencias las partes contaban con el derecho al recurso para reproducir sus pretensiones en esta alzada.

Al margen de las consideraciones que hace el Tribunal de instancia, conviene también recordar que el contenido de la garantía constitucional de imparcialidad del juez de instrucción, dada la configuración de nuestro sistema procesal, no es idéntica a la que pueda predicarse del órgano de enjuiciamiento, según se remarca en la sentencia del Tribunal Constitucional 69/2001, de 17 de marzo : "no puede olvidarse que el Juez de Instrucción posee, en la fase de investigación en nuestro proceso penal, una doble posición: como director de la instrucción y como garante de los derechos fundamentales. En la primera de dichas funciones es la investigación directa de los hechos, con una función en parte inquisitiva y en parte acusatoria, la que puede considerarse como actividad propiamente instructora y puede provocar en el ánimo del Juez prejuicios o impresiones en contra del acusado ( SSTC 145/1988, de 12 de julio , 164/1988, de 26 de septiembre , y 106/1989, de 8 de junio ); y es que no todo acto de instrucción compromete necesariamente la imparcialidad objetiva del Juez, sino tan solo aquel que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, puede crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer del juicio oral ( SSTC 106/1989, de 8 de junio , FJ 3 , 170/1993, de 27 de mayo, FJ 3 y 320/1993, de 8 de noviembre , FJ 2 ). De ahí que no pueda exigirse al instructor que no se haya formado juicios o impresiones previos".

"Por el contrario, el desarrollo de la investigación será el que vaya afianzando en el Juez un convencimiento sobre la comisión del delito y sobre la participación de los autores, lo que forma parte natural de su posición en el proceso y condicionará las resoluciones que en lo sucesivo vaya adoptando. Por estas razones el uso por el instructor de su conocimiento privado o de sus conocimientos extraprocesales afecta principalmente a la materia probatoria, y sólo muy limitadamente posee una proyección en la fase de instrucción, pues los efectos de las diligencias probatorias y su valor como actos de prueba derivan de lo que resulte del juicio oral y de la eficacia que le otorgue un órgano judicial, distinto del instructor, que presencie sus sesiones y dicte Sentencia en su día".

En esta misma línea se pronunciaba esta Sala de lo Penal en sus sentencias 798/2007, de 1 de octubre , y 463/2018, de 11 de octubre .

En el caso examinado, el hecho de que el Juez Instructor haya utilizado unas palabras o términos poco acordes con el lenguaje técnico jurídico y que más bien hacen referencia a una forma de expresarse algo tosca o vulgar -ajena a los tecnicismos pertinentes- para describir la realidad social que late en un procedimiento penal por hechos como los que aquí se investigan, no significa que por ese dato superficial o retórico el Instructor haya perdido su imparcialidad o haya operado con perjuicios o predisposición con respecto a los imputados.

De otra parte, y en lo que concierne a la denegación de diligencias de investigación a la parte recurrente, lo cierto es que la defensa siempre tenía varias opciones para paliar unas negativas como las que cita, dado que estaba a su disposición la posibilidad de interponer los correspondientes recursos de apelación ante la Audiencia Provincial, sin que conste aquí que ese Tribunal hubiera revocado las decisiones del Instructor relacionadas con la denegación de práctica de diligencias relevantes para la causa.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

DUODÉCIMO

1. El motivo duodécimo , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , lo centra la defensa en invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa con proscripción de la indefensión, en relación, a su vez, con el art. 9.3 de la Constitución . Todo ello con referencia a la nulidad del auto de procesamiento y a la aclaración al mismo.

Alega la parte que el auto de procesamiento no hace distinción entre hechos y fundamentos jurídicos, aportando en estos últimos datos fácticos que no se contemplan en los hechos. Se genera así un relato que es calificado en el recurso como incongruente, enmarañado, inmotivado y carente de concreción en cuanto a los indicios en virtud de los cuales se procesa al impugnante. Y, por otra parte, no se especifican los delitos que se atribuyen a cada uno de los procesados, sino que se enumeran de forma conjunta y genérica, sin que quepa la subsanación de tal defecto por vía de aclaración.

También objeta que no se fijaban los delitos que se atribuían a cada uno de los procesados, con la consiguiente indefensión que se les podía producir al desconocer por qué concretos delitos se había procesado a cada uno de ellos, lo que trata de subsanar el instructor a través de un auto de aclaración que, según la defensa, solo cabe calificar de nulo al amparo del art. 238.3 de la LOPJ . Y ello por implicar la variación de una resolución después de ser firmada, con vulneración del principio de intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, que derivaría no solo de las exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ) sino también del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24 de la Constitución ).

Solicita por ello la anulación y el dictado de segunda sentencia por la que se acuerde la libre absolución del recurrente.

  1. La lectura de las actuaciones permite apreciar que el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo dictó auto de procesamiento en la presente causa el 28 de marzo de 2013 (folios 42.000 y ss. del Tomo 86), en el que declaró procesado al ahora recurrente por los hechos que se describen en el folio 42.001. Y el 25 de julio siguiente dictó un segundo auto en el que, por la vía procesal de la aclaración, se concretaban o individualizaban los tipos penales por los que eran procesados cada uno de los distintos imputados. D. Rodolfo fue procesado por los delitos continuados de cohecho, estafa agravada, fraude de fondos públicos y falsificación (folios 42.005 y ss).

El 7 de octubre de 2013 el mismo Magistrado de Instrucción estimó parcialmente el recurso de reforma interpuesto por las acusaciones y algunos de los procesados, modificando así el auto de procesamiento que ya había sido aclarado anteriormente (43.541 y ss.).

Ese auto fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial, dictándose auto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo resolviendo el recurso el 28 de abril de 2014. En él desestimó la impugnación de todos los recurrentes, entre los que se hallaba el imputado D. Rodolfo (folios 193 y ss. del rollo de Sala).

Y por auto de la misma Sección de la Audiencia, de 19 de noviembre de 2014 , se acordó desestimar las impugnaciones contra el auto de conclusión del sumario de 18 de noviembre de 2013 (folios 487 y ss. del rollo de Sala).

A tenor de las secuencias procesales que se acaban de exponer en relación con el dictado del auto de procesamiento, y aun admitiendo que fue elaborado irregularmente en algunas de las etapas sucesivas en cuyo desarrollo se fueron solventando las carencias que presentaba en un principio, lo cierto es que después acabó ajustándose a las cánones esenciales que impone la norma procesal.

En efecto, el auto de procesamiento en su primera redacción (28 de marzo de 2013 ) no concretaba debidamente los tipos penales que se atribuían individualmente a cada uno de los imputados, por lo que resulta lógico que fuera tildado de confuso y enmarañado. Sin embargo, una vez solicitada su aclaración, se dictó por el cauce procesal del art. 267 de la LOPJ un nuevo auto el 25 de julio siguiente, en el que ya sí se especificaban los tipos penales que se le atribuían a los diferentes procesados.

Es cierto que la vía de la aclaración no era la forma ortodoxa de complementar el auto en los términos en que las partes pretendían, debiendo haber sido entablado el correspondiente recurso de reforma para que se ajustara la resolución a los cánones que dispone la norma procesal. Sin embargo, tampoco debe darse una extraordinaria relevancia a la utilización de un remedio tan heterodoxo como la aclaración para solventar las carencias del auto de procesamiento, toda vez que después se interpuso recurso de reforma y también el subsidiario de apelación, viniéndose a ratificar y refrendar por tales vías procesales lo que de forma irregular ya se había realizado por el cauce anómalo de la aclaración.

Así las cosas, no procede declarar la nulidad del auto de procesamiento en los términos que finalmente quedó redactado, lo que determina la desestimación del presente motivo.

DECIMOTERCERO

1. En el motivo decimotercero , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución , invoca la defensa la vulneración del principio acusatorio , centrada en el contenido del auto de procesamiento y su puesta en relación con los escritos de acusación.

Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones del contenido esencial del principio acusatorio. La resolución de este motivo se sujeta, para la parte recurrente, al criterio que finalmente consolide el TS en relación con los efectos delimitadores, o no, del relato fáctico del auto de procesamiento. La parte plantea sus objeciones acogiendo el modelo que se plasma en la STS de 10 de febrero de 2016 ( STS 78/2016 ), para luego analizar cuáles son los hechos imputados que se fijan en el auto de procesamiento y, en consecuencia, los que debieron quedar fuera del enjuiciamiento.

En el escrito de defensa se dedica un epígrafe dirigido a postular la nulidad del auto de procesamiento y del de aclaración, incidiendo en el desbordamiento que se aprecia en los escritos de acusación en cuanto a los hechos que constan en el relato fáctico de la mencionada resolución. Este extremo fue objeto de tratamiento en las cuestiones previas, resueltas por el auto de 25 de abril de 2016 .

En el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida se especifica sobre este particular que no se ha constatado que el cambio de criterio jurisprudencial se haya consolidado en la práctica procesal reciente. En apoyo de su alegación, cita la STS de 14 de febrero de 2017 ( STS 83/2017 ), que a su juicio ratifica la doctrina tradicionalmente seguida al respecto.

Advierte la parte recurrente que la resolución de este motivo depende del criterio que finalmente consolide el Tribunal de casación en relación con los posibles efectos delimitadores del relato fáctico del auto de procesamiento, realizando la defensa su planteamiento atendiendo al criterio plasmado en la STS de 10 de febrero de 2016 (78/2016 ), en la que se expresa que "... El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Esta facultad, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción ( art. 627 LECrim .). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado... Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional... ".

Desde esta óptica, destaca la parte que en el relato fáctico del auto de procesamiento de 28 de junio de 2013 se dice en relación con el recurrente lo siguiente: - Que existen indicios de que hizo regalos a Regina , a Trinidad , a Nuria , a Enrique , a Jose Miguel , a Pelayo , a Jesús María , a Evangelina , a Florencia , a Abel y a Adolfo . - Que existen indicios de que Igrafo facturó y cobró sin haber prestado el servicio o entregado toda la mercancía en los siguientes expedientes: NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 , NUM051 , NUM052 (el último referido al equipamiento del Centro Cultural de Belén de la Montaña). - Que previo concierto con Igrafo, Nuria dispensaba de forma habitual y sistemática desde hace años un trato de favor a dicha empresa, haciendo gestiones para que se les adjudicaran contratos, y esto lo hacía a cambio de percibir importantes cantidades de dinero. - Que existen indicios de que Regina , con la anuencia de Enrique , y previo concierto con los representantes de APSA e Igrafo, dispensaba de forma habitual y sistemática desde hace años un trato de favor a las mismas, haciendo gestiones para que les adjudicasen continuamente obras y servicios públicos, simulando en éstos la concurrencia de empresas a través del mecanismo de hacer figurar que existían tres ofertas, cuando en realidad eran todas empresas vinculadas con los grupos empresariales. Todo ello a cambio de recibir importantes sumas de dinero que en el caso de Igrafo ascendieron a 1.473.921,62 euros. - Que existen indicios de que Enrique se concertó con los representantes de Igrafo para adjudicar contratos a cambio de favores como viajes y gastos de hotel por importe de 5.685,13 euros, y de que Igrafo corriera con gastos de su mujer y su hijo por importe de 146.158,57 euros. - Que existen indicios suficientes de que Pelayo , previo concierto con los representantes de IGRAFO, dispensaba a la empresa un trato de favor a cambio de recibir como dádivas viajes y gastos de hotel, restaurantes, tarjetas de regalo y hasta un alquiler de toldos.

Así las cosas, considera la parte recurrente que se debió excluir del enjuiciamiento la adjudicación del equipamiento del Centro Cultural de San Julián de Bimenes; los pagos de facturas en el ámbito de Nuria pues no se especifican; los pagos por patrocinio del club de baloncesto que no se mencionan; todo lo relativo a la obras de geotermia del IES de Infiesto y otras obras e instalaciones de esas características; todos los expedientes de equipamiento de centros escolares que no se referencian en el auto; y todos los pagos considerados como regalos a distintos funcionarios que no se especifican.

No se hace referencia a las relaciones que constan de IGRAFO con personas frente a las que se ha sobreseído/no procesado, o personas frente a las que no se formuló acusación, que lógicamente han quedado fuera del enjuiciamiento.

  1. La parte recurrente plantea en este motivo la cuestión relativa a cuál es el alcance que debe dársele al auto de procesamiento como resolución delimitadora de los hechos susceptibles de ser objeto de acusación en el procedimiento penal. Dicho con otras palabras: si las acusaciones pueden imputar en sus escritos de calificación hechos que no aparecen descritos en el auto de procesamiento, o si, por el contrario, les está prohibido desbordar el elenco de hechos que les ha imputado el Juez de Instrucción a través del auto de procesamiento.

    En la jurisprudencia de esta Sala se percibe una primera línea interpretativa que parece más flexible y permisiva, al no mostrarse muy estricta en la prohibición de aportar nuevos hechos a los que ya constaban en el sustrato fáctico de los autos de procesamiento; esta línea concurre con una segunda orientación hermenéutica que pudiera considerarse algo más rígida y restringida a la hora de acoger nuevos hechos que no se hubieran ya concretado en la incriminación del procesamiento.

    Dentro de la línea tradicional se puede citar la sentencia de esta Sala 195/2015 , de 16 de marzo , en la que se establece que " ni el auto de procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva ( SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005 ). El Tribunal sentenciador, debe, pues, pronunciarse sobre las pretensiones que le demandan las partes procesales, entre las que no se encuentra el Juez de Instrucción, y del mismo modo que en el proceso ordinario la acusación se formalizará respecto de " los hechos punibles que resulten del sumario " ( art. 650 LECrim . ) , no de los que figuren en el auto de procesamiento, sin establecer limitación alguna, igualmente debe suceder en relación con el Procedimiento Abreviado , máxime cuando la Ley ha previsto la posibilidad de que al auto de transformación no le siga de forma inmediata el escrito de acusación, sino que se practiquen nuevas diligencias a solicitud de las acusaciones que puedan aportar nuevos datos (art. 790.1 y 2) sobre los hechos investigados.

    A esta conclusión se llega también en la STS de 29 de abril de 2005 , cuando reitera el criterio plenamente consolidado en la producción jurisprudencial de esta Sala (SSTS, entre otras, de 30 de diciembre de 1992 y 8 de marzo de 1994 ), de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario "privaría de sentido al y haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral". Es cierto, sin embargo, que cuando se modifiquen las conclusiones provisionales, es necesario respetar los hechos objeto de la acusación y la identidad de las personas acusadas, pues de no hacerse así supondría conculcar el principio acusatorio . Por otro lado, hay que poner también de relieve que el auto de procesamiento no es vinculante para las partes en orden a confeccionar los escritos de calificación ni tampoco para el Tribunal sentenciador , "tratándose simplemente de una actuación dentro del proceso cuyos fundamentos y motivaciones son interinos y quedan subordinados a la calificación que se realice en el momento procesal oportuno ".

    Como antecedentes jurisprudenciales de la referida sentencia 195/2015 pueden citarse las siguientes: 204/2004, de 23-2; 563/2005, de 29-4; y la 1116/2005, de 18-10. Y como sentencia posterior que se ajusta a la doctrina de aquélla figura la STS 83/2017, de 14-2 .

    En cambio, como sentencias que siguen la segunda línea jurisprudencial citada, esto es, con criterios algo más rígidos que impiden que los escritos de calificación innoven la relación fáctica plasmada en los autos de procesamiento, pueden citarse las SSTS 78/2016, de 18-2 , y 133/2018, de 20 de marzo .

    En la STS 78/2016 , de 18 de febrero , destacamos los siguientes párrafos: " Conforme al art. 384 de la LECrim , desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...". El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso . Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim ) aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los "... hechos punibles que resulten del sumario ". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario. No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala . El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisitas", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué . Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación. Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos . En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento . Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado. Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal . Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva . Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate . Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral. El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento , no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema . Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado " .

    Esta doctrina se reitera con los mismos términos en la sentencia 133/2018 , de 20 de marzo . En ella, al margen de recoger literalmente los párrafos que se acaban de exponer de la sentencia 78/2016, de 18 de febrero , se dice que " aun siendo cierto que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios , no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones... ".

    Y se añade como advertencia sobre el alcance de esa doctrina: " Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de procesamiento para las acusaciones se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas procesadas no a la calificación jurídica que haya efectuado el instructor a la que no queda vinculado la acusación sin merma de los derechos de los acusados, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, las acusaciones son libres de efectuar la traducción jurídico penal que estimen más adecuada. La interpretación contraria, esto es, partir de que el legislador ordene delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido . Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla , en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes -de ahí las posibilidades de sobreseimiento que al juez le otorgan-. Y ese control judicial está sujeto a los oportunos recursos a favor de las partes, artículo 384, párrafo sexto, recursos de reforma contra la denegación de procesamiento en cuanto a la inclusión de hechos que constituirían delitos no contemplados y contra su denegación, reproducir la petición ante la Audiencia en el traslado a que se refiere el artículo 627 LECrim ) , en la fase intermedia ".

  2. Al aplicar la doctrina precedente al supuesto concreto que ahora se contempla, asoman los problemas al determinar si, tal como alegó supra la defensa del acusado, se debieron excluir del enjuiciamiento los pagos de facturas referentes al ámbito de actuación de Nuria por no especificarse debidamente su contenido y cuantía; los pagos por patrocinio del club de baloncesto que no se mencionan en el auto; todo lo relativo a la obras de geotermia del IES de Infiesto y otras obras e instalaciones de esas características; todos los expedientes de equipamiento de centros escolares que no se referencian en el auto; y todos los pagos considerados como regalos a distintos funcionarios que no se especifican.

    También se hace referencia a la adjudicación del equipamiento del Centro Cultural de San Julián de Bimenes. Sin embargo, ese hecho será objeto de examen en el motivo siguiente.

    Pues bien, tal como subraya el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso (pág. 59), en el punto 3 de los antecedentes de hecho del auto de procesamiento se dice lo siguiente: "De las presentes actuaciones se desprende que existen suficientes indicios de que Rodolfo , quien de facto actuaba como gerente de la empresa Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (IGRAFO), previo concierto con varios funcionarios y cargos públicos de varias administraciones, de forma habitual y sistemática desde hace años y hasta 2010, hacía regalos y favores a los mismos o sus familiares a cambio de recibir un trato de favor en la adjudicación de contratos públicos y facturaba y cobraba suministros y servicios que bien en todo o en parte no habían sido realmente servidos". Y a continuación matiza más estos antecedentes de hecho: "Existen indicios de que hizo regalos y pagos no justificados de obras y servicios (y que además contabilizaba falsamente como gastos de la sociedad) al menos a los siguientes funcionarios/cargos...", citándose a continuación, como perceptores de tales regalos o "pagos" a Regina , Trinidad , Nuria , Enrique , su hijo Bernardino y un largo etcétera.

    Prosigue refiriendo el Ministerio Fiscal que en otro párrafo del auto de procesamiento se consigna que "existen indicios de que Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (IGRAFO), facturó y cobró sin haber prestado el servicio o entregado toda la mercancía al menos en las siguientes cantidades..."; para, a continuación, hacer referencia a diferentes expedientes y conceptos, en los IES Rey Pelayo, Infiesto, etc.

    También remarca la acusación pública que en los puntos 7, 8 y 9 del auto de procesamiento se hace referencia respectivamente a Nuria , Regina y Enrique , exponiendo cómo, concertados con los representantes de las empresas Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (IGRAFO), o sea, el ahora recurrente, y Almacenes Pumarín S.A. (APSA, Jeronimo ), dispensaban de forma habitual y sistemática un trato de favor a las mismas, haciendo gestiones para que les adjudicaran continuamente obras y servicios públicos, incluso simulando la concurrencia de otras empresas, a cambio de recibir importantes sumas de dinero, señalando diversos expedientes en los que concurren tales hechos.

    Y también se transcribe en el auto de procesamiento que concurren indicios de que IGRAFO facturó y cobró sin haber prestado el servicio o entregado toda la mercancía "al menos" en las cantidades que se especifican en el propio auto.

    En la sentencia ahora recurrida se consideran probadas tales adjudicaciones, realizadas a través de falsedades documentales, así como la entrega de dádivas por parte de Rodolfo . Por ello es condenado como autor del delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, éste como cooperador necesario, así como autor de un delito continuado de cohecho.

    Por consiguiente, se recogen los aspectos sustanciales relativos a los hechos delictivos que se le atribuyen al impugnante, sin que sea preciso que en un auto de procesamiento, en contra de lo que alega la defensa, se plasmen pormenorizada y exhaustivamente todas las cantidades correspondientes a cada una de las partidas con que se beneficiaba el imputado y las funcionarias implicadas en los hechos, cifras que aparecían recogidas y consignadas en la extensa documentación de la causa y referidas en las calificaciones.

    El recurrente viene a interesar que se concreten en el auto de procesamiento las distintas partidas y el importe de las diferentes facturas. Sin embargo, ello no es exigible de un auto de procesamiento, cuyo contenido no puede equipararse en la exigencia de exhaustividad en los detalles y en las cifras concretas a la que ha de observarse en un escrito de calificación y en una sentencia.

    En el auto de procesamiento, que en este caso consta de un total de 42 pp., han de consignarse los hechos nucleares y los aspectos sustanciales de los diferentes capítulos y apartados en que se materializaron las conductas delictivas que se imputan, sin que sea necesario individualizar y describir detalladamente cada uno de los actos concisos que realizó el acusado, acompañándolo de cifras ya inmodificables. Pues tal exigencia supondría elaborar un auto de procesamiento que contuviera cuando menos los mismos datos minuciosos que un escrito de acusación provisional, rigor que no parece asumible a la hora de centrar las imputaciones en la fase de instrucción.

    En este sentido, conviene resaltar ahora que las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso y a las que hemos hecho referencia supra ( SSTS 78/2016 y 133/2018 ) requieren que el auto de procesamiento consigne los "presupuestos fácticos nucleares" que definen el tipo objetivo por el que se decretó la inculpación, sin necesidad de entrar en todos los detalles ni en los datos secundarios que no resulten ya imprescindibles para la aplicación de un tipo penal. Y también se habla en esas sentencias de evitar "mutaciones sustanciales"; sin embargo, ello no impone la inclusión de todos las singularidades o aspectos fácticos referentes a un tipo penal del que ya se describen los hechos nucleares; de modo que no se impide incluir en los escritos de calificación datos fácticos obrantes en el sumario que por su relevancia solo puedan contribuir a ratificar un tipo penal cuyos elementos fácticos nucleares ya constan en el auto de procesamiento.

    En consecuencia, y según se irá viendo en el análisis de los posteriores motivos de los diferentes recursos, solo se excluirán de las calificaciones los supuestos fácticos que incumplan las pautas que acaban de marcarse, de modo que llegue a incluirse en las calificaciones un capítulo de hechos no abordado en la fase sumarial y que carezca de toda imputación.

    Así las cosas, el motivo se desestima, si bien con los matices que se acaban de exponer.

DECIMOCUARTO

1. En el motivo decimocuarto alega, al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art.24 de la Constitución , la vulneración del principio acusatorio , por haberse dictado condena por hechos no contemplados en el auto de procesamiento ni en los escritos de acusación.

Estima la defensa que el recurrente ha sido condenado por unos hechos que no se contemplaban con respecto a él en el relato fáctico del auto de procesamiento, y que además en los escritos de acusación solo se atribuían a Dña. Nuria . Se refiere en concreto al equipamiento del Centro de San Julián de Bimenes, según se consigna en las páginas 274 y siguientes de la sentencia recurrida.

Igualmente, el equipamiento del Centro Cultural de Belén de la Montaña, en su relación con la Biblioteca del Fontán, debe ser cuestionado desde la óptica del principio acusatorio. No obstante, dada la mayor complejidad de este hecho, por razones sistemáticas advierte la parte que lo tratará conjuntamente cuando se aborde en el motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo 19).

Señala la defensa que habrá de estarse al relato fáctico del auto de procesamiento de 28 de junio de 2013, y al de los escritos de acusación, particularmente del Ministerio Fiscal, como acusación pública, y de la Administración del Principado de Asturias como acusación particular, directamente afectada en cuanto propietaria del centro y pagadora de la factura emitida por su equipamiento.

Aduce también que en el auto de procesamiento de 28 de junio de 2013 no se hace referencia al hecho que es objeto de este motivo. Ni se expresa ni se sugiere, a diferencia de lo que ocurre con el equipamiento del Centro Cultural de Belén de la Montaña.

En el escrito de acusación evacuado por el Ministerio Fiscal (página 5, sexto párrafo) se dice literalmente que la procesada ( Nuria ) u otra persona a su instancia, imitó la firma de la Consejera de Cultura y Turismo, Sagrario , en las resoluciones de 10.8.07 (Expediente NUM053 ) por importe de 182.000 euros para la adquisición de material homologado con destino al Centro Cultural de San Julián de Bimenes, material que nunca fue instalado en dicho Centro. El dinero cobrado se lo quedó para sí la procesada.

Se aprecia, pues, que en el apartado dedicado a Nuria se describe un contrato falso y el cobro que la citada hace para sí, sin mención alguna a la eventual intervención de Comercial Asturiana de Papelería, S.A (IGRAFO), a diferencia de lo que se hace en el párrafo inmediatamente anterior, referido al equipamiento del Centro Cultural Belén de la Montaña, pues en éste se dice que el recurrente cobró por un equipamiento no suministrado.

Se alega en el recurso que el escrito de acusación evacuado por la Administración del Principado de Asturias expone, en su página 6, que la procesada ( Nuria ) u otra persona a su instancia imitó la firma de la Consejera de Cultura y Turismo, Sagrario , en las resoluciones de 10 de agosto de 2007 (Expediente NUM010 ) para la adquisición de material homologado con destino al Centro Cultural de San Julián de Bimenes, material que nunca fue instalado en dicho Centro. Esta cantidad terminó en poder de la procesada.

La defensa considera ese escrito especialmente importante por cuanto la propiedad del Centro (el Principado) y la pagadora de la factura (el Principado nuevamente) no atribuyen responsabilidad alguna a Comercial Asturiana de Papelería ni al recurrente. El primer momento en el que surge la cuestión en el juicio oral -dice- es en el informe o conclusiones del Ministerio Fiscal, que es cuando por primera vez se asocia el equipamiento de San Julián de Bimenes con Comercial Asturiana de Papelería, a lo que esta parte opuso que si lo hubiera sabido en su momento se habría defendido oportunamente, pero el juicio ya se había celebrado y no se había responsabilizado de ese hecho al recurrente ni a su empresa.

También destaca como dato revelador que mientras el expediente de Belén de la Montaña se encuentra en la causa principal, el de San Julián de Bimenes está solamente en un anexo digitalizado al Tomo XII, de lo que se desprende la nula importancia que se le ha dado por parte de las acusaciones. También se expresa en la sentencia que la falsedad que se atribuye a este expediente no fue peritada por la policía científica ni fue objeto de investigación policial.

  1. Las alegaciones de la parte objetan, pues, que ni el auto de procesamiento ni las conclusiones provisionales han hecho referencia a la intervención del acusado en los hechos relacionados con el centro cultural de San Julián de Bimenes, a pesar de lo cual D. Rodolfo ha sido condenado por ese episodio.

En la sentencia recurrida se declara probado lo siguiente: " En el expediente NUM010 de la Consejería de Cultura y Turismo recayó resolución de 10 de agosto de 2007 por la que acordó autorizar y disponer un gasto por importe de 182.000,05 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para la adquisición de mobiliario homologado con destino al Centro Cultural de San Julián de Bimenes según propuesta formulada por la acusada Nuria el 24 de julio de 2007. Aunque al pie de la resolución aparecía una firma precedida de la expresión "La Consejera de Cultura y Turismo" seguida del nombre de " Sagrario ", lo cierto es que tal resolución no la firmó la Sra. Sagrario , por entonces titular de la Consejería, que nada sabía al respecto, siendo también la firma el resultado de una fotocomposición hecha por la acusada o por otra persona a su instancia. El equipamiento que se relacionaba en el citado expediente no se recibió en el Centro Cultural de San Julián de Bimenes ni en ningún otro sitio, tal y como había convenido Rodolfo con la acusada, no obstante lo cual la acusada conformó la factura por dicho equipamiento, posibilitando que se abonara a Comercial Asturiana de Papelería ".

Recoge por tanto en el factum la sentencia recurrida la entrega de una importante cantidad de dinero (182.000,05 euros) al recurrente como pago de un mobiliario homologado, sin que por su parte éste a su vez entregue el material que vendió, episodio que no figura atribuido concretamente al acusado ni siquiera en el escrito de calificación definitiva, de lo cual se queja la parte por considerar que se ha infringido el principio acusatorio y el derecho de defensa.

Tal como ya hemos anticipado supra , en el auto de procesamiento se expone que de las actuaciones se desprende que existen suficientes indicios de que Rodolfo , quien de facto actuaba como gerente de la empresa Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (IGRAFO), previo concierto con varios funcionarios y cargos públicos de varias administraciones, de forma habitual y sistemática desde hace años y hasta 2010 hacía regalos y favores a los mismos o sus familiares a cambio de recibir un trato de favor en la adjudicación de contratos públicos, y además facturaba y cobraba suministros y servicios que bien en todo o en parte no habían sido realmente servidos.

Existen indicios de que hizo regalos y pagos no justificados de obras y servicios (y que además contabilizaba falsamente como gastos de la sociedad), entre otros funcionarios, a Dña. Nuria , Regina y Enrique .

Sin embargo, con respecto al episodio del equipamiento del Centro Cultural de San Julián de Bimenes ni el Ministerio Fiscal ni tampoco las restantes acusaciones formulan en sus escritos de calificación provisional al actual recurrente y a su sociedad IGRAFO una imputación específica relativa a una apropiación del importe correspondiente al material que había que entregar en relación el referido centro cultural. De manera que lo hubiera cobrado el acusado y que después no sirviera las prestaciones o mercancías comprometidas.

Ni en el auto de procesamiento ni en los escritos de calificación se hace referencia, como recuerda la parte recurrente, a la intervención del recurrente y de su empresa en el apoderamiento del importe correspondiente a una mercancía no entregada. No se especifica en las calificaciones que el ahora recurrente fuera quien se quedara con el dinero correspondiente a la factura de la mercancía no servida al centro cultural de San Julián de Bimenes. Es más, en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal se concreta que la procesada Nuria se quedó para sí el dinero, mientras que en la calificación definitiva no se especifica que el acusado se hubiera apropiado de ese dinero. De otra parte, ni la acusación pública ni la acusación particular (el Principado de Asturias) formulan en sus alegaciones al recurso objeciones a los datos y a la tesis procesal que sostiene la parte recurrente sobre este punto concreto en su escrito de impugnación de la sentencia.

En consecuencia, procede estimar la pretensión de la parte recurrente y excluir este episodio de los hechos declarados probados en lo que atañe a la autoría del recurrente, D. Rodolfo .

Se estima, pues, el motivo del recurso.

DECIMOQUINTO

1. En el motivo decimoquinto reivindica la parte, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art.24.2 de la Constitución , la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas .

Según la defensa, no existía una necesidad de prolongar la instrucción más allá del mes de febrero de 2012, y como lo actuado desde entonces resultaba innecesario o bien podía haber dado lugar a la apertura de piezas separadas, todo ello considerando cumulativamente otras actitudes del Juez de instrucción a las que han de imputarse los retrasos.

En el presente caso trae a colación la parte recurrente una serie de datos y fechas que evidenciarían de forma objetiva los lapsos temporales transcurridos en relación con cada fase del procedimiento: - El inicio del procedimiento data del mes de febrero de 2010. - El auto de procesamiento es de fecha 28 de junio de 2013, aclarado por auto de 25 de julio de 2013 y reformado por auto de 7 de octubre de 2013. Dicho auto se confirma por auto de la Audiencia Provincial de 28 de abril de 2014. - El auto de conclusión del sumario fue dictado el 18 de noviembre de 2013. - No fue confirmado por la Sala de enjuiciamiento hasta pasado un año, el día 19 de noviembre de 2014. - El auto de apertura del juicio oral es de 19 de enero de 2015. - El auto resolviendo no haber lugar a la declinatoria de jurisdicción es de 6 de marzo de 2015. - El juicio oral se señala en enero de 2016. - Las sesiones del juicio oral se desarrollan entre los meses de abril y julio de 2016. - La sentencia se dicta el septiembre de 2017, y su texto definitivo (tras varias rectificaciones, aclaraciones y complementos) no se conoce hasta el 5 de diciembre de 2017. Dieciséis meses después de la finalización del juicio oral.

En definitiva, el procedimiento se inicia en febrero del año 2010 sin que se llegue a la fase intermedia de calificación hasta finales de enero de 2015, esto es, 5 años o 60 meses después.

Durante "la estancia" de la causa en Gijón (14 meses) se completaron 66 tomos con más de 32.500 folios (73,33% de todo lo instruido), así como la inmensa mayoría de los anexos documentales, acordándose en Gijón las diligencias esenciales que han servido para el enjuiciamiento, desde las escuchas, pasando por las entradas y registros, y finalizando por los informes recabados en auxilio judicial a la AEAT, de febrero de 2012, con los que la parte recurrente considera que debió cerrarse la instrucción, pues desde entonces lo único que se hace es hinchar el procedimiento con la incorporación de nuevos investigados que ralentizan la tramitación de la causa ante la injustificada negativa del instructor a abrir piezas separadas.

Entiende la parte que se debe apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, con la consiguiente rebaja en las penas correspondientes a los delitos que se mantengan en el supuesto de no apreciación o apreciación parcial de los motivos que constan en el recurso. Subsidiariamente, debería ser estimada la concurrencia de la atenuante con el carácter de ordinaria.

Finalmente, la parte reseña después los folios en los que constan los períodos en los que el procedimiento ha sufrido retraso no imputable al recurrente: Folio 1133 y ss. del Tomo 4; Folios 4518 del Tomo 13; Folios 32.585 del Tomo 66; Folios 32.613 y ss. del Tomo 66; Folio 32.615 y ss. del Tomo 66; Folios 32.687 del Tomo 66; Folios 32.870 y ss del Tomo 67; Diligencia de 24 de mayo de 2011, al Tomo 67; Folio 33.459 y ss. del Tomo 68; Folios 34.610 y ss. del Tomo 70; Folios 34.821 del Tomo 71; Folios 36.095 del Tomo 73; Folio 36.712 y ss. del Tomo 74; Folios 37.404 y ss. del Tomo 76; Folio 4952 de Tomo 13 hasta el 32.573 del Tomo 65 (52 Tomos); Casación por artículos de previo pronunciamiento, retraso del Tribunal Supremo en la resolución.

  1. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

    También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

    La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

    Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

    Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

    Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

    Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

    Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

  2. Al descender ya al caso enjuiciado , se aprecia que el Tribunal sentenciador no aplicó la atenuante de dilaciones indebidas ni como genérica ni como cualificada.

    Argumenta la Sala de instancia que las defensas han señalado en sus conclusiones los periodos de paralización que a su juicio habilitarían la aplicación de la atenuante, pero al examinar los folios a los que se remiten no encuentra lapsos en la tramitación. En los folios 1.133 y ss. del tomo 4 no se observa ningún lapso, pues se trata de un oficio policial de 28 de septiembre al que se adjuntaba documentación muy relevante para la investigación, siendo las siguientes resoluciones de primeros de octubre; en el folio 4.518 del tomo 13 consta un primer informe de la AEAT, siendo las siguientes resoluciones de marzo de 2011 y la anterior una providencia de 1 marzo de 2011; al folio 32.585 del tomo 66 consta el auto que dictó el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo cuando recibió la causa el 16 de abril de 2011 , tras el cual siguió dictando resoluciones sin lapso alguno (la resolución anterior a dicho auto es de 15 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de instrucción de Gijón ); en los folios 32.613 del tomo 66 se dicta providencia de 20 de abril pidiendo documentación y la siguiente actuación es el 26 de abril; en los folios 32.687 del tomo 66 consta un oficio de 27 de abril 2011; en el folio 32.870 del tomo 67 figura oficio de 16 de mayo de 2011; en los folios 33.459 y ss. del tomo 68 obra un oficio de 30 de junio; en los folios 34.610 y ss. del tomo 70 figura un oficio de 24 de noviembre precedido de un auto de 21 de noviembre y seguido de providencia de 29 de noviembre; en el folio 32.821 del tomo 71 es un informe de 16 de enero de 2012 seguido de informe AEAT de IGRAFO y auto de 19 de noviembre; en los folios 36.095 del tomo 73 consta un auto de 30 de mayo de 2011 que inicia otras diligencias que se incorporan en el seno de actuaciones que siguen el curso; en los folios 36.712 y ss. del tomo 74 se incorpora un informe de la AEAT de 27 de marzo de 2012 proveído el mismo día; en los folios 37.404 y ss. del tomo 76 se presenta escrito con informe de la inspección de servicios el 15 de mayo de 2012 y se provee el 28 de mayo; y desde el folio 4.952 del tomo 13 hasta el 32.573 del tomo 65, a pesar del ingente volumen de documentación que se incorporó transcurrieron 12 días (resoluciones de 1 de abril y de 12 de abril de 2011). Refiere también que la instrucción no presentó periodos de paralización que siendo relevantes no estén justificados, como tampoco se observa poca agilidad en la tramitación, la cual exigió la práctica de abundantísimas diligencias.

    En cuanto al tiempo empleado para la tramitación y resolución de recursos de casación por artículos de previo pronunciamiento, estima la Audiencia que se ajustó al que ordinariamente comporta dicho trámite, máxime teniendo en cuenta el número de partes y los traslados que ello supone; finalmente, en lo que respecta al tiempo empleado para la elaboración de la sentencia, ha de tenerse en cuenta el volumen de la causa, la cantidad de documentación que fue preciso ordenar, sistematizar y analizar, pues a los tomos de instrucción (noventa) se añaden unos 200.000 folios de documentos escaneados, decenas de CD's y pendrives con informes, contabilidades, grabaciones telefónicas, el rollo de Sala compuesto de 7 tomos y 5 anexos con informes y documentos, unas 90 horas de grabación de juicio y la cantidad de cuestiones a resolver en un procedimiento de estas características.

  3. El examen de los datos objetivos que figuran en las actuaciones muestra que la instrucción de la causa se inició en el año 2010 y se concluyó en 18 de noviembre de 2013. Ese periodo de instrucción, si ponderamos que se trata de una causa de una considerable complejidad, tanto por la problemática que se aprecia en los delitos que se imputan como por la extensión de la investigación (consta de 90 tomos de instrucción, 200.000 folios de documentos escaneados, decenas de CDs y pendrives con informes, y 7 tomos de rollo de Sala), no puede estimarse que sea irrazonable. En cambio, no puede decirse lo mismo de la fase intermedia y de juicio oral.

    En efecto, desde que finaliza la fase de instrucción hasta que se dicta sentencia transcurren cuatro años. Un tiempo por tanto equiparable al de la fase de instrucción, por lo que difícilmente puede catalogarse de razonable.

    Ahora bien, si se pone en relación esa extensión temporal con la complejidad y volumen de la causa, tampoco puede colegirse que nos hallemos ante un supuesto que resulte subsumible en una atenuante cualificada, máxime si se repara en que, en contra de lo que se alega en el recurso, no constan debidamente acreditadas paralizaciones de la tramitación por plazos llamativos de tiempo, a tenor de las alegaciones que se cruzan las partes contendientes y de los datos que figuran en la causa.

    Además, no debe olvidarse que si la ley establece que para que se aprecie la atenuante genérica la dilación ha de ser extraordinaria, parece lógico que cuando se postule la aplicación de una atenuante muy cualificada la dilación debe ser super-extraordinaria, contingencia que aquí, si se sopesa la complejidad y volumen de la causa, realmente no concurre.

    Por todo lo cual, procede estimar parcialmente este motivo, al apreciarse la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, con las consecuencias punitivas que se concretarán en la segunda sentencia.

    A este respecto, conviene tener presente que, a pesar de que la Audiencia no apreció la atenuante de dilaciones indebidas ni siquiera como ordinaria, lo cierto es que operó con una exclusión más retórica o formal que material; pues el Tribunal argumentó en su resolución que consideraba excesivo el tiempo transcurrido en la tramitación del procedimiento, en vista de lo cual estimó que las penas tenían que imponerse en la mitad inferior, lo que constituye una forma de aplicar de facto una circunstancia atenuante que no se admite de iure .

    El acogimiento del motivo ha de extenderse, obviamente, a todos los restantes recurrentes, hayan o no solicitado la aplicación de la atenuante ( art. 903 LECrim ).

DECIMOSEXTO

1. Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , invoca la defensa en el motivo decimosexto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa con proscripción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

La impugnación la centra la parte en la denegación por el Tribunal de la disposición de fondos (embargados) para costear los gastos de defensa del recurrente, cuestionando igualmente la "alternativa" ofrecida por la Sala para evitar un menoscabo del derecho de defensa, la cual es tildada de inaceptable desde cualquier punto de vista y de falsa alternativa.

Otro apartado lo dedica a hacer el mismo análisis con respecto a los gastos derivados de la práctica de dos periciales (económica y técnica) que previamente habían sido declaradas pertinentes por la Sala. El impago de una de ellas (las económica, que era la más trascendente), da lugar a la renuncia del perito y, consiguientemente, a la presentación de un trabajo incompleto, dejando a la parte en notable indefensión.

En el escrito de defensa la parte ahora recurrente solicitó como pruebas periciales una primera, a practicar por un economista-auditor de cuentas con el objeto de que, previo examen de la contabilidad de Comercial Asturiana de Papelería, S.A. y empresas del grupo, así como de la documentación que la soporta, emita dictamen en relación con cada uno de los puntos que son objeto del informe emitido por la AEAT en labores de auxilio judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo (folios 34.828 y siguientes), con particular referencia a la procedencia o no de los ajustes realizados por gastos contabilizados y deducidos calificados como atenciones o liberalidades, y facturas recibidas sin prestación de servicios.

Y una segunda, a practicar por un arquitecto técnico o aparejador, con el objeto de que a la vista de la documentación presentada por la parte en su escrito de fecha 7 de marzo de 2013 (folios 41.142 y siguientes), dictamine si los bienes o elementos obrantes en los albaranes aportados con el escrito de 7 de marzo de 2013 y en la relación descrita en ese escrito, se encuentran en la Biblioteca Pública Perez de Ayala (conocida como la Biblioteca del Fontán de Oviedo), y si los mismos se corresponden con el número de unidades, conceptos, códigos y precios asignados en la homologación. Y que verifique que los conceptos obrantes en los albaranes y en la relación se corresponden o no con los conceptos y/o número de unidades que se reflejan en las facturas igualmente aportadas con el referido escrito como documento nº 2. Y, por último, que constate si efectivamente se han ejecutado, en el año 2007, las obras de revestimiento de paredes, portería y adecuación del escenario de la Biblioteca, con tasación de su valor.

Tales medios de prueba fueron admitidos por la Sala por auto de 7 de enero de 2016.

Por auto de 20 de enero de 2016, obrante en el Tomo II de la pieza de responsabilidad del acusado, cuyo testimonio se ha remitido a la Sala Segunda del TS (al igual que el resto de documentos que se referirán en estos "antecedentes ), se acordó reducir a 1.500 euros la cantidad mensual de la que se le permite disponer. Dicha resolución fue objeto de recurso de súplica. La parte comunicó los nombres de los peritos y los presupuestos que éstos presentaron para la realización de la pericia. La económica 12.000 euros más IVA (14.520 euros), y la de Arquitecto Técnico por importe de 3.000 euros más IVA (3.630 euros), interesando que se autorizara la disposición de fondos para su pago.

El Ministerio Fiscal se opuso a la impugnación y la Audiencia dictó auto de 21 de marzo de 2016 (testimoniado) estimando parcialmente el recurso de súplica para incrementar el disponible mensual en 52,58 euros, con desestimación del resto de pedimentos, incluido el referido a los gastos de defensa. No obstante, la Sala, en aras a evitar que el acusado se viera privado de la asistencia del letrado que ha venido defendiéndole, expone que no ve problema en que el letrado que suscribe jure la cuenta y a falta de abono pueda solicitar que le sean abonados sus honorarios con cargo a los fondos embargados, pero manteniendo dicha carga, de modo que si al final del proceso los bienes ejecutados no resultan suficientes para cubrir el importe de las responsabilidades preferentes según el art.126 del CP deberá devolver la suma entregada al haberla recibido con ese gravamen. Tal operativa se califica como anticipo con gravamen ejercitable al término de la vista oral previa prestación de garantía suficiente para su devolución.

El mismo día 21 de marzo de 2016 se dicta otro auto (testimoniado), por el que se desestima la petición de autorización de desbloqueo para el pago de los honorarios de los peritos (letras "e" y "f" anteriores), brindando la Sala la misma opción que para el pago de los gastos de defensa.

Frente a esta última resolución se interpuso recurso de súplica por escrito con entrada el 23 de marzo de 2016 (testimoniado). En el mismo se comunica que ninguno de los dos peritos ha aceptado la opción de la Sala y que el perito económico renuncia al encargo.

Por escrito con entrada el 28 de marzo de 2016 (testimoniado), se formuló incidente de nulidad de actuaciones en relación con los autos de 20 de enero de 2016 y 21 de marzo de 2016 , con denuncia de vulneración de derechos fundamentales.

Por auto de 14 de abril de 2016 (testimoniado) se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones (letra "j anterior) reiterando anteriores argumentos. Y por auto de 14 de abril de 2016 (testimoniado) se desestimó el recurso de súplica formulado contra el auto de 21 de marzo de 2016 , por los argumentos contenidos en el mismo.

La cuestión (no autorización para la disposición de fondos para soportar los gastos de defensa y de las periciales) se reiteró en el trámite de cuestiones previas, resolviéndola por auto de 25 de abril de 2016 , en el que se realiza una remisión expresa a los pronunciamientos que han quedado reseñados.

Según la defensa, la interpretación que se realiza del art.126 del CP en las resoluciones indicadas en el precedente apartado de "antecedentes" es errónea. Señala la parte que el art.126 CP no se puede interpretar sin tener en cuenta el art. 121 de la LECrim . ni en contra del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la CE .

Y añade la parte, después de citar los textos legales internacionales en los que se habla del derecho de defensa, que nos encontramos ante una persona, D. Rodolfo , que tiene medios económicos suficientes para asumir la defensa de la causa en la que está procesado sin, además, menoscabo de su eventual capacidad de reparación; que ha designado a un Letrado de su confianza para llevar la dirección jurídica de un proceso complejo que le puede deparar graves consecuencias a tenor de los escritos de acusación; que se enfrenta a un procedimiento en el que el Estado ha podido emplear y de hecho ha empleado todos los medios a su alcance -policía, AEAT...-, lo mismo que ha hecho la administración autonómica; (iv) en el que todas las acusaciones particulares y populares disponen de profesionales convenientemente retribuidos; (v) en el que el recurrente, por su situación económica, no tiene derecho a la asistencia jurídica gratuita, y aunque no fuera así e hiciera uso del derecho de elección de abogado, tendría que afrontar igualmente los gastos derivados; (vi) y que, a pesar de todo ello, se le impide retribuir con criterio de prudencia al defensor de su confianza y elección, extremo que está actualmente en la cúspide de sus intereses y "dignidad".

Precisa después que, terminadas las vistas, se debe instar la jura de cuenta (trámite inútil pues todo esta embargado), y si no se paga al requerimiento judicial, se debe pedir un anticipo (anticipo que tributará por su IVA, así como por el IRPF o Impuesto de Sociedades, según el caso), que deberá ser reintegrado en caso de sentencia condenatoria si no hay bienes suficientes para resarcir responsabilidades civiles y penales (lo que se adivina que puede ocurrir ab initio dado el contenido de los escritos de acusación). Y todo ello previa prestación de fianza (aval bancario con sus costes asociados). Lo que propone la Sala es un préstamo sin intereses pero gravado con los costes de un aval, reembolsable a fecha de vencimiento, que se produce cuando se liquiden los activos.

Señala la defensa que el acusado pudo pagar los honorarios del Arquitecto Técnico. El problema real se presenta con el perito económico, que avanza su trabajo bajo la expectativa de ser retribuido conforme a lo presupuestado, pero que lo detiene cuando esta parte le da traslado del auto en el que se le ofrece la repetida "alternativa".

Por todo lo cual, se le genera una manifiesta indefensión con quiebra del equilibrio de armas que debe presidir todo procedimiento, más aún el penal.

  1. El art. 471 de la LECrim dispone que, en el caso del párrafo segundo del artículo 467, tanto el querellante como el procesado tendrán derecho a nombrar a su costa un perito que intervenga en las diligencias periciales.

En el caso el recurrente nombró dos peritos especializados en temas económicos y contables, pero como su patrimonio se hallaba embargado para garantizar el pago de los posibles perjuicios ocasionados a las víctimas, siempre que se dictara una sentencia condenatoria, la Sala de instancia rechazó que el pago de los honorarios del Letrado y de los peritos se realizara con el dinero embargado, pues ello pondría en riesgo la indemnización de los perjuicios ocasionados a los querellantes, incumpliéndose así el orden de pago que se establece en el art. 126 del C. Penal .

La parte alega indefensión al no poderse practicar una de las dos periciales debido a que el perito se negó a proseguir con su trabajo pericial si no se le aseguraba el pago de su dictamen, alegación que no puede prosperar.

En efecto, las cuestiones que suscita la parte ya han sido tratadas por la Audiencia Provincial en las resoluciones dictadas en la pieza de responsabilidad civil ( autos de 20- 1-2016; 21-3-2016 y 14-4-2016 ), donde se dejó claro que la aplicación del art. 126 del C. Penal y el orden de preferencia que allí se fija para satisfacer con el patrimonio embargado al acusado las deudas derivadas del procedimiento no se pueden alterar por los gastos derivados del ejercicio del derecho de defensa del impugnante. De modo que tiene prioridad el abono de la reparación del daño causado y la indemnización del perjuicio a las víctimas sobre las costas de la defensa del acusado.

Ello determina que, tal como se acordó en su momento por la Audiencia, los bienes embargados deben quedar afectados a responder del pago de los daños y perjuicios ocasionados por los presuntos hechos delictivos con preferencia a los gastos derivados de la defensa voluntaria del acusado y del coste de las pruebas periciales que éste propone en el curso del procedimiento. De modo que solo podrían asignarse a este fin cuando el acusado preste una garantía sólida de su inmediata devolución en el caso de que la sentencia resultara condenatoria en su aspecto penal y civil. A cuyos efectos el Tribunal de instancia propuso un procedimiento para materializar el anticipo de una cantidad, al que se opuso el recurrente.

Situados en esa tesitura, y tal como se le informó a la parte recurrente, el acusado tendría que acudir en su caso a una defensa jurídica de oficio, con todas las consecuencias que ello entraña, tanto en su aspecto estricto como en el ámbito relativo a la proposición de pruebas periciales a instancia de la propia parte.

Por lo demás, sobre la constitucionalidad del orden de prelación que se establece en el art. 126 del C. Penal ya se definió el Tribunal Constitucional en su sentencia 54/1986, de 7 de mayo , si bien referido al orden establecido en art. 111 del Código Penal anterior al de 1995.

Así pues, el motivo no puede acogerse.

DECIMOSÉPTIMO

1. En el decimoséptimo motivo , formulado al amparo de los arts.852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la defensa con proscripción de la indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

El argumento que sostiene la defensa es que la retransmisión en directo de las sesiones del juicio por la TV autonómica (TPA), así como por las TVs de los Diarios de mayor tirada en Asturias (La Nueva España y El Comercio), así como por distintas cadenas radiofónicas, ha permitido que los testigos y peritos pudieran conocer de primera mano lo que habían contestado los que les precedían en el curso de las declaraciones, así como las preguntas que se formulaban, descubriendo así anticipadamente la estrategia procesal que se pone de manifiesto en el interrogatorio.

Siendo conocida la doctrina al respecto de nuestro TS, considera la parte que la misma está pensada para casos esporádicos y aislados de testigos que escuchan lo que no deben escuchar, pero no para supuestos de super-comunicación, que empiezan a ser cada día más frecuentes y deben, a criterio de la defensa, producir algún tipo de avance doctrinal en aras a preservar los derechos de las partes, particularmente de los acusados en un proceso penal.

La petición de la Asociación de Prensa de televisar y transmitir en directo las sesiones del Juicio Oral fue autorizada por el Tribunal y denunciada por la parte en el turno de cuestiones previas, desestimándose las impugnaciones en el auto de 25 de abril de 2016 .

La defensa aduce, citando alguna sentencia de esta Sala (STS 153/2005 de 10 de febrero ) que el tema de la incomunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim , es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar conciertos previos, pero la bondad de la medida no puede olvidar su naturaleza cautelar y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio. En definitiva, declara el Tribunal que se trata de una norma cautelar cuyo incumplimiento no produce otra carga (el citado artículo 646 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro en tal sentido) o producción de perjuicio que el eventual de la aminoración de credibilidad del testimonio, pero en manera alguna origina una prescripción prohibitiva.

Proyectando las anteriores alegaciones sobre el caso, observa la defensa cómo los testigos y peritos que fueron preguntados sobre ello reconocieron estar siguiendo el juicio por TV. Ejemplo significativo es el del Policía NUM054 , inspector jefe encargado de las investigaciones, que intervino como testigo y como perito, y más significativo es aún observar cómo se produce una absoluta y llamativa identidad en las declaraciones de los Secretarios Generales Técnicos y Jefes de Servicios que comparecieron como testigos, señalando al efecto a María Milagros , Hermenegildo , Daniela y Delfina . Todos dieron la misma explicación, por ejemplo, sobre los remanentes de tesorería o, si se prefiere, sobre el agotamiento del crédito disponible por cada departamento de la Administración a la finalización de cada ejercicio.

La estimación del presente motivo debe determinar la anulación y el dictado de segunda sentencia por la que se acuerde la libre absolución del recurrente.

  1. Advierte el Tribunal sentenciador en el auto en que se resolvieron las cuestiones previas, dictado el 25 de abril de 2016 , que cuando se regularon las condiciones de publicidad de la vista oral la decisión judicial no fue recurrida por ninguna de las partes, a pesar de que se acordó también la difusión audiovisual del desarrollo de las sesiones del juicio, sin que se planteara la cuestión que suscita ahora el letrado relativa al riesgo de que los testigos sepan lo que han declarado quienes ya lo han hecho en las sesiones precedentes. Este problema es común además a cualquier juicio que se prolongue más de una sesión, asistan o no los medios de comunicación, pues las partes al término de cada sesión pueden obtener copias del acta audiovisual de la misma y, a partir de ahí, quedará abierta la posibilidad de que los testigos que depongan en días sucesivos conozcan cómo se han desenvuelto los interrogatorios.

En el auto que reguló el acceso de los medios de comunicación al juicio dictado el 22 de marzo de 2016 , y que en concreto decidió que la vista oral fuera televisada (folios 3.443 y ss., Tomo VI), se argumenta sobre el acceso de los medios de comunicación audiovisuales a las sesiones del juicio y la grabación de las mismas, haciendo referencia a que el artículo 682 de la LECrim , en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, parte de que el principio general de publicidad establece los supuestos en que ésta se puede restringir, esto es, cuando resulte "imprescindible" para preservar "el orden de las sesiones" y los "derechos fundamentales de las partes y demás intervinientes", especialmente el derecho a la intimidad de las víctimas, el respeto debido a las mismas o a su familia, o la necesidad de evitares perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso, previéndose que para la consecución de esos fines se podrá: "a) Prohibir que se grabe el sonido o la imagen en la práctica de determinadas pruebas, o determinar qué diligencias o actuaciones pueden ser grabadas y difundidas. b) Prohibir que se tomen y difundan imágenes de alguna o algunas de las personas que en él intervengan. c) Prohibir que se facilite la identidad de las víctimas, de los testigos o peritos o de cualquier otra persona que intervenga en el juicio".

También el artículo 232 de la LOPJ dispone que excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los jueces y tribunales, mediante resolución motivada, podrán limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones". Marco normativo que se completa con el artículo 6 del Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial el 15 de septiembre de 2005, según el cual "se permitirá, con carácter general, el acceso de los medios de comunicación acreditados a los actos procesales celebrados en audiencia pública, excepto en los supuestos en que pueda verse afectados valores y derechos constitucionales, en los que el Juez o Presidente del Tribunal podrá denegar dicho acceso mediante resolución motivada".

Asimismo recordó la Audiencia con motivo de autorizar que se televisaran las sesiones del juicio oral la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en sucesivas sentencias, singularmente las n° 56/2004 , 57/2004 y 159/2005 , puestas en relación con la 30/1982, de 1 de junio , que establecía que "el principio de la publicidad de los juicios garantizado por la Constitución (art. 120.1 ) implica que éstos sean conocidos más allá del círculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una proyección general. Esta proyección no puede hacerse efectiva más que con la asistencia de los medios de comunicación social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., están en la imposibilidad de hacerlo. Y sobre los medios audiovisuales aseguraba que "nada distinto de lo declarado para los periodistas que cumplen su función mediante el escrito hay que decir para las informaciones que se valen de otros medios técnicos para obtener y transmitir la noticia, como los de grabación óptica, a través de cámaras fotográficas o de radiodifusión visual.

También se basó la Audiencia en el art. 20.1 d) CE , que garantiza el derecho a comunicar libremente información veraz "por cualquier medio de difusión", sin distinción entre las diferentes modalidades de éstos en lo que se refiere al contenido constitucionalmente garantizado del derecho. Por eso debe afirmarse que forma parte de dicho contenido tanto la utilización de esos cauces técnicos para la obtención y difusión de la noticia en la fuente informativa de acceso general (y las audiencias públicas judiciales lo son), como la instalación, instrumentalmente necesaria, de los aparatos técnicos precisos allí donde la noticia se produce. Si bien los magistrados del Tribunal Constitucional advertían de que la publicidad de las actuaciones judiciales puede ser limitada por jueces y tribunales cuando se considere que otros derechos o bienes con protección constitucional deban tener prevalencia ( STC 96/1987, de 10 de junio , FJ 2).

Al proyectar sobre el caso los argumentos precedentes, el Tribunal ponderó que se estaba ante un juicio penal de indudable interés para la ciudadanía, tanto por la naturaleza de los hechos que son objeto del proceso, el ámbito en el que se dicen ocurridos (con ocasión o en relación con el funcionamiento de los organismos públicos) y las personas a quienes se atribuye su comisión (algunas con relevantes responsabilidades públicas al momento en que ocurrieran tales hechos). Sopesó también el interés social específico que se daba en el caso y lo puso en relación con los derechos a la intimidad y a la propia imagen o la incidencia en el derecho de defensa que pusieron de relieve algunos de los letrados de los acusados para oponerse al acceso de medios de comunicación audiovisuales, y acabó estimando que en el caso debían prevalecer los derechos y valores que se hallaban comprendidos dentro de la libertad de información y del interés de los ciudadanos en conocer los debates de un juicio en que el que los tipos penales que se dirimen tutelan bienes jurídicos supraindividuales que afectan especialmente a las instituciones públicas y al patrimonio común de la sociedad.

Frente a tales argumentos, y aun siendo cierto que uno de los inconvenientes de la difusión televisiva del juicio es el posible conocimiento por parte de los testigos del proceso de las sesiones previas a aquéllas en las que les corresponde prestar declaración, ello no se considera en el caso óbice bastante para denegar la difusión de la vista oral, al no entender esta Sala que el juicio de ponderación de la Audiencia haya evaluado erróneamente los derechos fundamentales y valores que se hallaban en conflicto para adoptar una decisión.

En vista de lo cual, el motivo no puede acogerse.

DECIMOCTAVO

1. En el motivo decimoctavo , por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

La defensa anuncia que desarrollará este motivo sobre la base de que (i) no hay ni un solo hecho anterior al año 2010 (anterior al período de escuchas) que se haya podido asociar con una intervención, directa o indirecta del recurrente; (ii) que existen multitud de datos trascendentes y periféricos que ratifican la falta de control de la empresa IGRAFO por parte del acusado; y que (iii) la sentencia, en este punto, juega en el terreno de las generalidades y de la confusión que se arrastra desde el inicio del procedimiento.

Alega después que la autoría que se atribuye al acusado sobre cuantos hechos se relacionan con Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (IGRAFO), fue objeto del oportuno tratamiento en el plenario, insistiendo repetidamente la parte en la falta de acreditación de la condición de administrador de hecho atribuida a Rodolfo .

Resalta la defensa que no hay ni un solo hecho anterior al año 2010 (anterior al período de escuchas) que se haya podido asociar con una intervención, directa o indirecta del acusado en relación con el caso Renedo, ni con el caso Otero o Riopedre. Y también hace hincapié en que en el juicio negó que la firma y la letra de las facturas conflictivas fueran suyas.

Igualmente insistió en negar que él controlara la empresa IGRAFO, pues nadie le conocía y su implicación en tareas comerciales y ejecutivas fue tardía, pues si hubiese ejercido como gerente y máximo responsable comercial de Igrafo desde siempre, o al menos desde 2005 (fecha a la que se han extendido las investigaciones), lo normal es que hubiera sido reconocido (como cabeza visible o simplemente reconocido) por un significativo número de los más de cien testigos que depusieron en el plenario. La única persona que lo reconoció lo sitúa como encargado de montajes de Igrafo.

Asimismo alega que le favorecieron las declaraciones de los coacusados y que en el concurso de acreedores la pieza de calificación no consideró la actuación del acusado en la empresa como culpable.

Estima la parte que en la motivación de la prueba de cargo incurre la Audiencia en errores y omisiones, debidos en gran medida a la valoración que se hace de su declaración en la fase de instrucción el 27 de abril de 2011, cuyo contenido cuestiona al haberse efectuado un análisis de la misma contrario al derecho a la presunción de inocencia.

Y acaba sentando como conclusiones de su argumentación exculpatoria que la declaración del acusado en el plenario es plenamente compatible con la realizada en instrucción en atención a la existencia de dos períodos temporales en los que tuvo atribuidas distintas responsabilidades. Y añade que dicha declaración plenaria ha sido ratificada (i) con la falta de conocimiento e identificación de Rodolfo por parte de los testigos; (ii) con la declaración del testigo que excepcionalmente identificó al acusado como el responsable de instalaciones y montajes de Comercial Asturiana de Papelería; y (iii) con las declaraciones de los coacusados.

También concluye la defensa que en atención a la facturación de la empresa no se detecta que el acusado haya actuado antes de 2010 con la autonomía, la habitualidad y la calidad en el ejercicio de las funciones que se proclaman como inexcusables, requisitos cumulativos para la consideración de una persona como administrador de hecho.

Además insiste en que en el concurso de acreedores no se le ha calificado como tal administrador de hecho.

Y, por último, que la percepción que se haya podido obtener de las escuchas no se puede extender a períodos anteriores, resultando por ello un medio inhábil a efectos probatorios y/o valorativos.

Por todo lo cual, se solicita que se decrete la libre absolución del acusado, incluso sin poner este motivo en conexión con otros.

  1. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

    Pues bien, el examen del apartado I del fundamento segundo de la sentencia recurrida aporta datos suficientes para desvirtuar la versión exculpatoria del acusado y acreditar su autoría delictiva.

    El Tribunal sentenciador argumenta que para el desarrollo de sus actividades mercantiles el acusado Rodolfo dirigía o participaba en varias empresas que conformaban un entramado del que se sirvió para algunas de sus ilícitas actividades: i) Comercial Asturiana de Papelería, entidad que utilizaba como nombre comercial IGRAFO, plasmándolo en el encabezamiento de sus presupuestos, albaranes y facturas, era la denominación que se aplicaba al "grupo" de empresas. Según el informe de la AEAT referido a Comercial Asturiana de Papelería, esta entidad inició sus operaciones el 25 de febrero de 1986, siendo su domicilio fiscal en c/ Fuertes Acevedo nº 62 de Oviedo. Sus socios eran Adrian (con un 26,67% de participación), Aquilino (20%), Rodolfo (26,67%), y Carmelo (26,66%). Como administrador único figuraba Adrian . En cuanto a sus medios personales, Rodolfo declaró que rondaría los 80 trabajadores, y estaba profesionalizada y organizada en departamentos. ii) Comercial de Montajes y Servicios, con domicilio fiscal en el Polígono de Asipo I; era participada por Adrian con un 62,50% y Rodolfo con un 37,50%. En el informe policial obrante al folio 2.912 se especifica que fue constituida en 1991. El administrador era en este caso Rodolfo , que refiere que tiene su propio personal especializado en instalaciones y montajes, aunque subcontrataban "una parte importante" a carpinteros, electricistas, etc. iii) Suministros Tecnológicos Asturleonesa (SUTALSA), de la que el recurrente era apoderado solidario, según se expone en la página 4 del informe policial obrante en los folios 33.466 y ss., con fundamento en los datos obtenidos en el Registro Mercantil Central. iv) Representaciones Santo Firme y Darro Import, entidades en las que, según consta en el informe policial de los folios 33.466 y ss., el acusado era administrador solidario en unión de Adrian y Luciano .

    Advierte la Audiencia que en relación a esas dos últimas entidades se ha acreditado que carecían de trabajadores y no tenían actividad. Y es que, en efecto, del informe policial obrante a los folios 33.466 y ss. relativo a la documentación intervenida en IGRAFO, que ha sido ratificado en juicio por sus autores, resulta que, comisionados funcionarios del grupo para que verificaran si existía actividad comercial real en estas entidades con sede social en la calle Gil de Jaz nº 7, 1º oficina 5 de Oviedo, se comprueba que es un piso alquilado para ejercer actividades comerciales por habitaciones donde no se desarrolla ninguna actividad comercial.

    Precisa también el Tribunal de instancia que en la cúspide de la toma de decisiones de este conjunto de entidades estaba Rodolfo . Para fundamentarlo recuerda que Rodolfo , en la declaración que prestó el 27 de enero de 2011 en el Juzgado de Instrucción de Gijón, manifestó que "es gerente de IGRAFO; es el único director ejecutivo de la empresa; al margen de él nadie puede realizar sus labores; trabaja con la marca IGRAFO desde hace 40 años". Añadió que empezaron tres socios, pero que uno es su hermano que está enfermo; otro está retirado y que él es quien más está en contacto con los clientes y que ahora tiene que centrarse más en otras labores, siendo "una persona esencial para la empresa".

    Siendo esto lo que Rodolfo manifestó en el Juzgado, arguye la Audiencia que en el acto del juicio el acusado trató de alejarse de esa versión en la que se describía a sí mismo diciendo que era el "gerente" de la empresa y que sin él ésta no funcionaba. Así, a preguntas de su letrado -al resto de las partes optó por no responderles- en su nueva declaración hizo hincapié en afirmaciones tales como que su función era la relación con los proveedores de mobiliario, que nunca ocupó el cargo de administrador ni ejerció como gerente, director ejecutivo o administrador de hecho, que no tiene formación en materia contable o de administración de empresas, y la dirección correspondía principalmente a Anselmo , existiendo también un subdirector adjunto, si bien Anselmo hubo de retirarse por enfermedad a finales de 2010 y en ese momento pasó a ocuparse él de cuestiones comerciales sin abandonar el otro trabajo. Añadió que la empresa estaba muy organizada en temas administrativos financieros y comerciales con jefes de departamento que hacían que la sociedad funcionara sola en esos ámbitos.

    También explica el Tribunal de instancia que en su nueva declaración, tratando de reforzar esta tesis según la cual no ejercía un papel preponderante en la dirección de la empresa, acudió al dato recogido por la AEAT en el sentido de que sus retribuciones eran similares a las que percibían los otros dos socios que tenían una participación parecida en el capital social: "se pactó cuando pusimos en marcha la sociedad que los socios tuviéramos las mismas retribuciones porque todos trabajaríamos por igual aunque con diferentes responsabilidades".

    Y respecto a su papel en Comercial de Montajes y Servicios manifestó que, aunque es socio mayoritario y administrador, se dedicaba a estar en las obras y no se encargaba de los aspectos mercantiles, para lo cual había un director financiero.

    La Sala de instancia remarca en la sentencia que, después de examinar la actividad probatoria, extrae la convicción exenta de duda de que el acusado estaba en la cúspide de la toma de decisiones en IGRAFO. Bastaría para concluirlo así, en referencia a IGRAFO, con estar a la declaración que vertió Rodolfo en sede judicial en los albores de la instrucción, sin que la retractación que ha ofrecido en el plenario haya ido acompañada de una explicación acerca de las razones por las que si realmente no tenía ese papel director en IGRAFO -"nunca ejerció como gerente, director ejecutivo o administrador de hecho"- dijo todo lo contrario en aquélla primera declaración. Y en lo tocante a Comercial de Montajes y a las demás entidades, su condición de administrador unida a que adoptaba decisiones que de manera directa y efectiva involucraban a estas entidades desmiente ese alejamiento del centro de decisiones que trata de transmitir.

    Para apoyar su convicción la Audiencia repasa las conversaciones telefónicas intervenidas en su teléfono móvil, en las que deja bien a las claras que, tal y como él le vino a decir a la Instructora, todas las decisiones relevantes de IGRAFO y, por ende, del grupo de empresas así constituido, pasaban por sus manos. Comprueba el Tribunal sentenciador que en esas conversaciones Rodolfo nunca dice que una decisión a adoptar en el ámbito de estas empresas esté en manos de terceros a los que no se puede sobreponer. Incide igualmente la sentencia en el modo en que imparte las órdenes al personal de los distintos departamentos de la empresa acerca de cómo deben proceder para tramitar tal o cual expediente y cómo deben presentar las ofertas. Asimismo consta en las conversaciones cómo era él quien decidía introducir a una u otra de estas empresas en tal o cual licitación para fingir que había pluralidad de concurrentes cuando en realidad todas estaban bajo su mando, siendo precisamente ese papel de empresas pantalla en las licitaciones lo que constituía la razón de ser de algunas de ellas, cuando menos de Santofirme y Darro.

    Los soportes documentales intervenidos en IGRAFO, incluidas las agendas de citaciones, hablan también de que la dirección estaba en sus manos. Subraya la Audiencia que en todo caso su dominio de los hechos por los que se le ha traído a esta causa es patente. Pues él es quien aparece en las conversaciones tratando el núcleo de tales hechos con Nuria , Regina , Enrique , Juan Ignacio y Bernardino , sin que ante esa constatación se haya propuesto prueba alguna tendente a demostrar que era otra persona de IGRAFO quien convenía con aquéllos la comisión de los hechos, no habiendo referido tales acusados que existiera esa otra persona.

    Todo ello le llevó al Tribunal sentenciador a concluir que el acusado era el factotum de IGRAFO, él era IGRAFO grupo de empresas y las decisiones clave que se adoptaban en su seno eran suyas.

    También refiere la Audiencia que estas empresas se integraban en lo que se conocía como GRUPO DE EMPRESAS IGRAFO, conformando un entramado de extraordinaria utilidad para el acusado. Se trataba de empresas de igual o parecido objeto social, prueba de ello es con qué sencillez se sustituían unas por otras a la hora de incluirlas en las licitaciones, según se deduce de las intervenciones telefónicas. Ese tejido empresarial que también servía para refacturar al alza las facturas emitidas por el proveedor inicial, práctica esta última en la que se involucraba fundamentalmente a Comercial de Montajes y Servicios, que recibía las facturas de los proveedores y las refacturaba a Comercial Asturiana de Papelería aplicándoles un margen. Todo ello lo corrobora el Tribunal a quo a través de las intervenciones telefónicas, en alguna de las cuales se expone con toda crudeza esa práctica de presentar ofertas "ganadoras" y "perdedoras" por parte de tres de estas empresas, así como en el correlato que supone para las conversaciones los documentos en los que se plasman esas licitaciones y adjudicaciones en términos coherentes con lo que se había planeado en las conversaciones.

    Igualmente se precisa en la sentencia recurrida que, aun cuando no existía un grupo constituido formalmente como tal, si por tal grupo entendemos el conjunto de sociedades mercantiles que se encontraban bajo el paraguas de las decisiones adoptadas por IGRAFO y por Rodolfo en su nombre, poniéndolas al servicio de los planes trazados para el conjunto de todas ellas (refacturaciones, concurrencia ficticia en licitaciones, etc), ninguna duda cabe de que también Santo Firme e Importaciones Darro, como todas las que se han enumerado, eran piezas del engranaje del Grupo IGRAFO, según figura en la prueba documental que cita de forma exhaustiva la Sala sentenciadora, que damos aquí por reproducida.

  2. Como es sabido, a través del recurso de casación corresponde a esta Sala revisar la estructura racional del discurso argumental probatorio del Tribunal sentenciador (centrado en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos), controlando o supervisando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

    Pues bien, en el presente caso, una vez examinada la prueba de cargo en que se sustenta la autoría del recurrente, es claro que la Audiencia dispuso de un material probatorio consistente, plural y rico en contenido incriminatorio. Así se comprueba, al examinar las declaraciones prestadas por el propio acusado en el curso de la causa, y al ponerlas en relación con las conversaciones telefónicas y la prueba documental y pericial a la que se refiere de forma específica la sentencia de instancia en el apartado anterior.

    De modo que se está ante un supuesto en que las alegaciones exculpatorias de la defensa resultan claramente desvirtuadas por el bagaje probatorio de cargo, sin necesidad de realizar para ello especiales esfuerzos argumentales, una vez que se compulsan los razonamientos de la Audiencia y los esgrimidos en el recurso. Por lo que ha de considerarse enervada la presunción de inocencia que se aduce en el recurso para intentar excluir la autoría del acusado.

    El motivo resulta así inviable.

DECIMONOVENO

1. En el motivo decimonoveno , por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

Advierte la parte recurrente que en este motivo analizará los razonamientos de la sentencia sobre cuatro hechos concretos, derivados del pago por parte de IGRAFO de las facturas emitidas por " Díaz y Costales ", Oxiplans , Implans Mounts y un club de Baloncesto , en este último caso por el concepto de patrocinio. Lo hace así por razones sistemáticas, habida cuenta que son los hechos que han dado lugar a la condena por cohecho en el marco de lo que ha venido a denominarse como "Caso Renedo".

Los hechos probados a que se refiere la impugnación probatoria aparecen plasmados en las pp. 67 y ss. de la sentencia recurrida, donde se expresa lo siguiente:

"La acusada Nuria , aprovechando la capacidad que tenía como Jefa de Servicio en las Direcciones Generales en que estuvo destinada para proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores y de suministro de material homologado, siendo la que se encargaba de contactar con los proveedores y decidir a qué y a quién se contrataba, favorecía la contratación desde su departamento con las empresas de Rodolfo y Jeronimo En el desenvolvimiento de dicha contratación con las empresas del acusado Rodolfo , la acusada promovía adjudicaciones de material homologado que se pagaban sin que existiera prestación alguna de bienes y servicios, como ocurrió en los expedientes de Belén de la Montaña y de San Julián de Bimenes. Además, la acusada y Rodolfo retroalimentaban una práctica según la cual aquélla promovía adjudicaciones de material homologado a las empresas de Rodolfo con emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin correlativa prestación de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquella facturación, de suerte que se generaban unos fondos en las empresas de Rodolfo , representados por la diferencia entre el importe de aquélla facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. A cambio de todo ello, Rodolfo a través de sus empresas entregaba a Nuria las liberalidades que se dirán.(...) Las dádivas que realizó el acusado Rodolfo a través de sus empresas a la acusada se concretaron en los siguientes hechos:1.- La empresa Díaz y Costales, S.L., realizó obras en la finca de Nuria sita en Cadavedo consistentes en Instalación deportiva, incluyendo excavación, rellenos y desmontajes de una piscina por importe de 24.723,43 euros (IVA incluido), y el 30 de julio de 2006 emitió una factura por este importe que fue abonada por Comercial Asturiana de Papelería.2.- Rodolfo a través de Comercial Asturiana de Papelería le abonó 4.229,54 euros y 21.454 euros en la cuenta abierta a nombre de Covadonga . Para ocultar que se trataba de regalos, tales pagos se realizaron contra sendas facturas emitidas por OXIPLANS, la empresa tras la que se parapetaba Nuria y que no existía como tal, por servicios que esta empresa no realizó.3.- De igual modo Rodolfo a través de Comercial Asturiana de Papelería realizó tres ingresos los días 30 de septiembre de 2008, 31 de octubre de 2008 y 29 de noviembre de 2009 por importes respectivos de 26.100 euros, 40.136 euros y 68.000 euros contra facturas emitidas por IMPLANS MOUNTS, por servicios que no se prestaron. Los ingresos se realizaron en la cuenta que había abierto la acusada a nombre de esta sociedad.4.- Comercial Asturiana de Papelería, realizó varios ingresos de dinero en las cuentas de la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, club de Baloncesto donde jugaba la hija de Nuria , en concreto 50.000 euros, 24.000 euros y 50.000 euros mediante transferencias hechas en fechas 3 de julio de 2007, 1 de octubre de 2008 y 12 de enero de 2009. Suman estas cantidades un total de 308.642,97 euros."

  1. a) La factura de Díaz y Costales, por equipamiento deportivo (Caso Renedo) figura con el número de orden NUM055 , de fecha de contabilización 30-07-2006 por importe de 24.723,43 euros, IVA incluido, emitida a Comercial Asturiana de Papelería por Díaz y Costales, S.L., por el concepto "Instalación deportiva, incluyendo excavación, rellenos y desmontajes" (una piscina). Esta factura y la documentación relacionada con la misma figura escaneada en el anexo digital del informe de la AEAT en el archivo "Facturas Originales I año 2006", páginas 65 y siguientes.

    Merced a la documentación aportada por Díaz y Costales, S.L., en respuesta a la diligencia de requerimiento 1/2011 de 5 de diciembre, incluidos plano de acceso y fotografía de la finca donde se ubica la instalación, quedó identificada por la inspección como la finca urbana NUM056 del municipio de Luarca cuyos titulares son la acusada Nuria y su esposo Romualdo . De la documentación obrante en el archivo Facturas Originales I, año 2006, a los folios 66 y ss., resulta que esta factura la pagó Comercial Asturiana de Papelería mediante un anticipo del 30% que ascendía a 6.393,99 euros el 19 de abril de 2006 y otro por los 18.329,44 euros restantes el 31 de julio de 2006. Como expone la AEAT, no hay constancia de que la acusada haya reintegrado este importe a Comercial Asturiana. Concluyen pues la acusación y la Audiencia que se está ante una dádiva de dicha entidad hacia la acusada.

    Según la parte recurrente, no hay prueba alguna para atribuir el pago o autorización de esa factura al recurrente, a quien, por otra parte, no se le puede exigir que facilite información o concreción sobre algo en lo que no intervino ni podía intervenir dada su mera condición de socio minoritario de Comercial Asturiana de Papelería.

    b) Las facturas de Oxiplans/ Covadonga (Caso Renedo), figuran con los números de orden NUM057 y NUM058 de fecha de contabilización 29-11-2006 por importe de 4.229,54 euros y 21.454,00 euros, IVA incluido, emitidas por Oxiplans a Comercial Asturiana de Papelería. Debemos en este punto, según la defensa, remitirnos a los comentarios inmediatamente anteriores.

    c) Las facturas de Implans Mounts figuran con el número de orden NUM059 con fecha de contabilización 30-09-2008 por importe de 26.100 euros; NUM060 de fecha 31-10-08 por importe de 68.000 euros; y NUM061 de 29-11-09 por importe de 40.136,00 euros, emitidas por Implans Mounts. También en este punto se remite la parte recurrente al primer comentario para incidir en que no se valora prueba alguna que permita atribuir el pago o autorización de esas facturas a D. Rodolfo . Sin que se haga además referencia alguna al informe pericial de parte realizado por el economista Amador .

    Alega la defensa del acusado que, como este proveedor ha facturado esas cuantías a otras empresas distintas del contribuyente (463.422,35 euros), la Inspección presume que para emitir éstas del cuadro sí tiene capacidad productiva pero en cambio carece de ella para facturar a Comercial Asturiana de Papelería una cantidad significativamente inferior (94.100 euros).

    El informe del perito de parte Amador se encuentra en el anexo VI de la documental de Sala, folios 1907 a 1958. Los anexos a dicho informe están en los folios 1959 a 2013.

    d) Patrocinio al Club de Baloncesto (Caso Renedo). Facturas con número de orden NUM062 , NUM063 , y NUM064 emitidas por la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, por importes de 50.000 euros, 24.000 euros y 50.000 euros en fechas 26 de junio de 2007, 26 de septiembre de 2008 y 12 de enero de 2009, constando en los archivos Facturas Originales de dichos años los resguardos de transferencia hechas en fechas 3 de julio de 2007, 1 de octubre de 2008 y 12 de enero de 2009.

    Según la defensa, se traslada a la sentencia el razonamiento de la AEAT, ignorándose que el mismo quedó perfectamente en evidencia en el repetido e ignorado informe pericial, que se reproduce en el escrito de recurso.

    Según la parte recurrente, no se puede poner en duda la realidad, cuando en la página web del proveedor figuraba el contribuyente en el apartado de patrocinadores. Que alguien haya solicitado la aportación (sea quien sea) no puede tener consecuencias negativas en su deducibilidad.

    Alega también que para la Inspección de Hacienda es fácil comprobar si el club deportivo puede disfrutar los beneficios de la Ley 49/2002, pero a pesar de ser algo trascendental en la valoración de la deuda dejada de ingresar, lo obvia premeditadamente. El caso es que la propia Inspección nos pone sobre la senda para considerar que no ha existido menoscabo en la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades.

    Visto lo anterior, se pueden extraer las siguientes conclusiones según la defensa: - No se valora prueba alguna que permita atribuir el pago o autorización de esas facturas al recurrente. Incluso la referencia a las anotaciones manuscritas -referencia de la AEAT- se descartan en el razonamiento, entendiendo que así se produce por la ausencia de prueba pericial técnica que determine su autoría. - La inexistencia de contrato de patrocinio carece para la defensa de cualquier relevancia jurídica. La factura con el concepto "patrocinio" constituye en sí misma un contrato, a lo que se suma el hecho habitual de que este tipo de contratos no se formalicen por escrito: (i) porque normalmente las empresas no quieren comprometer aportaciones fijas -que en este caso no lo son-; y (ii) porque tampoco se suelen comprometer períodos de tiempo cerrados.

    Por otra parte, señala que el hecho de que en su momento el letrado de la parte, como representante de la empresa en la inspección fiscal, haya manifestado ante la AEAT su deseo de no interferir en el derecho de defensa en la causa penal en trámite, carece igualmente de relevancia, pues dicha manifestación se realiza en otro ámbito muy distinto, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, y en relación con requerimientos mucho más amplios.

    Lo importante, insiste, es que cada pago se encuentre soportado con una factura por el concepto de "patrocinio" que no puede tildarse de falsa o "fabricada" ad hoc , pues bien sabido es que todas ellas fueron incautadas en la entrada y registro.

    - Si a pesar de ello había dudas, estaba en manos de la AEAT -primero- y de las acusaciones -después- haber efectuado un requerimiento de información al club de Baloncesto, pero no se hace. Y no se puede invertir la carga de la prueba, especialmente cuando no se presentaba como razonable una interpretación distinta a la mantenida por la parte.

    - Importante igualmente para el impugnante es reseñar que IGRAFO figura en la web del equipo de baloncesto como patrocinador, como se hace constar en el ignorado informe pericial.

    - Como también es importante para la defensa, y así se reconoce como cierto en la sentencia, que el presidente de la Agrupación, al ser oído en declaración por la policía al folio 33.623, expuso que entre 2006 y 2009 el equipo ADBA era el más representativo de Asturias y por tal motivo el Principado aumentó el presupuesto asignado al mismo, a instancia suya que lo pedía en todos los foros.

    - Igrafo, como marca, patrocinó de forma habitual otros eventos y equipos deportivos, desde el equipo de futbol de la Universidad hasta carreras de rally.

  2. En las pp. 499 y ss. de la sentencia recurrida se argumenta para fundamentar que las facturas obedecían a dádivas a favor de la acusada Dña. Nuria lo siguiente:

  3. - Factura con número de orden NUM055 , de fecha de contabilización 30-07-06 por importe de 24.723,43 euros IVA incluido emitida a Comercial Asturiana de Papelería por DIAZ Y COSTALES S.L. por el concepto "Instalación deportiva, incluyendo excavación, rellenos y desmontajes". Esta factura y la documentación relacionada con la misma figura escaneada en el anexo digital del informe de la AEAT en el archivo "Facturas Originales I año 2006", páginas 65 y siguientes. Y merced a la documentación aportada por DIAZ y COSTALES S.L. en diligencia de requerimiento 1/2011 de 5 de diciembre, incluida plano de acceso y fotografía de la finca donde se ubica la instalación, quedó identificada por la inspección como la finca urbana NUM056 del municipio de Luarca cuyos titulares son la acusada Nuria y su esposo Romualdo . De la documentación obrante en el archivo Facturas Originales I año 2006 a folios 66 y ss resulta que esta factura la pagó Comercial Asturiana de Papelería mediante un anticipo del 30% que ascendía a 6.393,99 euros el 19 de abril de 2006 y otro por los 18.329,44 euros restantes el 31 de julio de 2006. Como expone la AEAT no hay constancia de que la acusada haya reintegrado este importe a Comercial Asturiana. Concluye pues la acusación y concluimos nosotros que estamos ante una dádiva de dicha entidad hacia la acusada. 2.- Facturas con número de orden NUM057 y NUM058 de fecha de contabilización 29-11-06 por importe de 4.229,54 euros y 21.454,00 euros IVA incluido, emitidas por OXIPLANS a COMERCIAL ASTURIANA DE PAPELERÍA. Constan en el archivo Facturas Originales II año 2006 donde figuran también los resguardos de transferencia de estos importes a la cuenta de OXIPLANS, entidad que como sabemos no existía como tal, tratándose de una ficción tras la que se parapetaba la acusada. OXIPLANS carecía de cualquier infraestructura personal o material para prestar esos servicios. Siendo esto así, la acusada no ha ofrecido prueba alguna que indique otra cosa. Ha de concluirse por tanto que estos pagos que recibió la acusada apantallada tras OXIPLANS constituyeron otra dádiva a su favor. 3.- Facturas con número de orden NUM059 de fecha de contabilización 30-09-08 por importe de 26.100 euros, NUM060 de fecha 31-10-08 por importe de 68.000 euros, y NUM061 de 29-11-09 por importe de 40.136,00 euros, emitidas por IMPLANS MOUNTS. Las facturas constan en los anexos del informe, concluyendo la AEAT que su pago no responde a efectiva prestación de servicios ante la evidente falta de medios materiales y personales por parte de IMPLANS MOUNTS para suministrarlos y que por lo tanto son dádivas de la entidad COMERCIAL ASTURIANA DE PAPELERÍA a la acusada. Y ciertamente, así ha de concluirse pues, siendo IMPLANS MOUNTS, una empresa constituida por la acusada que carecía de cualquier infraestructura personal o material, la acusada no ha hecho el menor intento por acreditar que esa prestación se satisfizo. Es obligado por ello concluir que esa cantidad se la pagó IGRAFO a IMPLANS MOUNTS sin contraprestación alguna. 4.- Facturas con número de orden NUM062 , NUM063 , y NUM064 emitidas por la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, por importes de 50.000 euros, 24.000 euros y 50.000 euros en fechas 26 de junio de 2007, 26 de septiembre de 2008 y 12 de enero de 2009, constando en los archivos Facturas Originales de dichos años los resguardos de transferencia hechas en fechas 3 de julio de 2007, 1 de octubre de 2008 y 12 de enero de 2009. La AEAT requirió un posible contrato de patrocinio que amparara estas transferencias y no se le aportó argumentando el deseo de no interferir en el derecho de defensa en la causa penal en trámite. Obviamente, de existir el contrato ningún derecho de la acusada se habría comprometido por su aportación, antes bien, podría haber servido para que estas transferencias quedaran fuera de la acusación. Con lo cual, si no se aportó es porque no existía. Y por lo tanto, no habiéndose ofrecido prueba alguna que indiciariamente revele que el pago de estas cantidades se tradujo en publicidad o en cualquier otra prestación análoga de dicha entidad hacia COMERCIAL ASTURIANA hemos de concluir que este importe se lo regaló esta entidad a dicha agrupación, tratándose de una dádiva a la acusada que redundó en su entorno personal, pues como es sabido la hija de la acusada jugaba en este equipo.

    A continuación la sentencia explica las razones por las que la entidad Comercial Asturiana de Papelería beneficiaba a la acusada con regalos, señalando (pp. 502 y ss.) las siguientes:

    En primer lugar, porque la acusada Dña. Nuria , aprovechando la capacidad que tenía como Jefa de Servicio en las Direcciones Generales en que estuvo destinada para proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores y de suministro de material homologado, siendo la que se encargaba de contactar con los proveedores y decidir qué y a quién se contrataba, favorecía la contratación desde su departamento con las empresas de D. Rodolfo . Este es el planteamiento que sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Y, ciertamente, el dato de que mantenían un altísimo volumen de contratación con la Administración del Principado y, en lo que aquí respecta, con las Direcciones Generales donde estuvo destinada la acusada se constata con solo examinar los expedientes remitidos por dichas Consejerías así como la documentación intervenida en Comercial Asturiana de Papelería. Por lo cual, el Tribunal de instancia habla de un silogismo que responde a un criterio de lógica elemental.

    En segundo lugar, destaca la sentencia recurrida el hecho de que en el desenvolvimiento de dicha contratación la acusada promovía adjudicaciones de material homologado que D. Rodolfo facturaba y cobraba sin que a cambio se suministrara bien alguno. Los expedientes de Belén de la Montaña o de San Julián de Bimenes que sirvieron para pagar el sobrecoste que se autoadjudicó D. Rodolfo en la obra de la Biblioteca del Fontán según se desprende de la documentación intervenida en IGRAFO son un buen ejemplo de ello. Obviamente, si el beneficiario de estas prácticas corresponde con dádivas a aquél que impulsa las adjudicaciones, la relación causa-efecto entre lo uno y lo otro se ajusta también a criterios de lógica elemental, tal como explica la Audiencia.

    Y en tercer lugar, resalta la Audiencia que ha quedado demostrado con la prueba practicada que la acusada y D. Rodolfo retroalimentaban una práctica según la cual aquélla promovía adjudicaciones de material homologado a las empresas de éste con correlativa emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin la prestación correspondiente de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente, se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de tal suerte que se generaban unos saldos a las empresas de D. Rodolfo representados por la diferencia entre el importe de la facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. De esos saldos, el acusado disponía lo necesario para sufragar las dádivas y regalos que hacía a Nuria por el trato tan favorable que recibía de ella.

    Se remarca en la sentencia que la documental examinada de la empresa del recurrente, sobre la que se hace un estudio exhaustivo, acredita que estamos ante un supuesto paradigmático de facturación emitida y pagada pero no servida, que incrementa un saldo del que luego IGRAFO podrá disponer.

  4. A los argumentos consistentes y concluyentes del Tribunal de instancia, y al sólido y minucioso informe de la AEAT, contrapone el acusado, al margen de la negativa de los hechos, un informe del perito de parte Amador , limitándose a argumentar sobre el mismo cuatro generalidades que en modo alguno desvirtúan los datos e inferencias que extrae la Sala de instancia del informe oficial de la Agencia Tributaria. La parte se limita a exponer cuatro sugerencias e indicaciones cuya precariedad impugnativa frente a la prueba documental y razonamientos de la pericia oficial resultan ostensibles y patentes.

    Y otro tanto debe decirse de las conjeturas que se aventuran en el recurso relativas a la autenticidad y certeza del contrato de patrocinio supuestamente otorgado a favor del club de baloncesto en que militaba la hija de la acusada Nuria .

    Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que se expuso en su momento sobre la infracción del principio acusatorio con respecto al expediente del centro de San Julián de Bimenes, el motivo no puede acogerse.

VIGÉSIMO

1. En el motivo vigésimo , por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

En este motivo la parte recurrente anuncia que analizará los razonamientos de la sentencia sobre dos hechos relacionados que han sido calificados como delito de malversación de fondos públicos en el marco de lo que ha venido a denominarse como "Caso Renedo". Se refiere a las facturas emitidas por el equipamiento de los Centros Culturales de Belén de la Montaña y de San Julián de Bimenes, advirtiendo que, en relación con el segundo, abordará la cuestión también desde la óptica del principio acusatorio, sin perjuicio de cuestionar en ambos casos la estructura del razonamiento contenida en la sentencia.

  1. En lo que se refiere al centro cultural de Belén de la Montaña (Caso Renedo), se describen en la premisa fáctica de la sentencia recurrida los siguientes hechos (pág. 60):

    "En el expediente NUM009 de la Consejería de Cultura y Turismo recayó resolución de 10 de agosto de 2007 por la que acordó autorizar y disponer un gasto por importe de 198.003,38 euros a favor de COMERCIAL ASTURIANA DE PAPELERÍA para la adquisición de mobiliario homologado con destino al Centro Cultural de Belén de la Montaña, según propuesta formulada por la acusada Nuria el 24 de julio de 2007. Si bien al pie de la resolución aparecía una firma precedida de la expresión "La Consejera de Cultura y Turismo" seguida del nombre de " Sagrario ", lo cierto es que tal resolución no la firmó la Sra. Sagrario , por entonces titular de la Consejería, que nada sabía de dicha adjudicación, siendo la firma el resultado de una fotocomposición elaborada por la acusada o por otra persona a su instancia. El equipamiento que se relacionaba en el citado expediente no se recibió en el Centro Cultural Belén de la Montaña ni en ningún otro sitio, tal y como había convenido Rodolfo con la acusada, pero ésta conformó la factura por dicho equipamiento, permitiendo que se pagara a Comercial Asturiana de Papelería."

    La parte recurrente mantiene la siguiente versión sobre los hechos que se acaban de relatar, según expone literalmente en su recurso: (i) Que lo que se pidió a Comercial Asturiana de Papelería fue la realización de trabajos de equipamiento y reforma de la Biblioteca Pérez de Ayala (conocida como la Biblioteca del Fontán por su ubicación en la ciudad de Oviedo). (ii) La decisión de realizar esos trabajos en la Biblioteca es política, como reconoce el Director General por entonces Pablo Jesús , tenga o no tenga dicha decisión un marcado tinte electoral. Por lo tanto, la misma queda al margen de la competencia de Nuria . (iii) La obra y el equipamiento se pidió con el carácter de urgente. Tenía que inaugurarse como de hecho se inauguró el día del libro, justo antes de las elecciones. (iv) Comercial Asturiana de Papelería se ocupa del equipamiento y de determinadas obras de reforma lo reconoce la Consejera con cargo vigente en aquellos momentos, María Cristina , pues de hecho felicitó a la empresa Igrafo por el trabajo bien ejecutado, como se recoge en su declaración. (v) La obra y el equipamiento se hacen y entregan sin que haya habido queja de ningún tipo. Lo reconoce Pablo Jesús . (vi) El material servido y las obras realizadas con cargo a la factura discutida se han peritado: lo que consta en los albaranes está allí y los precios se corresponden con los de homologación. (vii) LLegado el momento de pagar se comunica a la empresa que no hay partida presupuestaria y se pide a Comercial Asturiana de Papelería que haga una factura -la aquí discutida- con cargo a otra Reserva de Crédito que no se iba ejecutar, la del Centro Cultural de Belén de la Montaña. En lugar de Barrar (término empleado para pasar a eliminar una reserva de crédito y destinar su importe a otro concepto) que es más farragoso o trabajoso se va por la calle de en medio. Y eso -salvo supina ignorancia- todos lo sabían en la cadena de contratación: la Consejera, el Director General, el Secretario General Técnico y el Interventor Delegado en esa Consejería. Lo contrario resulta impensable e inverosímil. Sea cual fuera el importe de las obras, lo indiscutible es que los citados tenían que haberse dado cuenta de cómo se estaban utilizando las reservas de crédito, y, especialmente, de que se estaban ejecutando obras y equipamientos -bien aireados en prensa con motivo de la inauguración preelectoral- en una Biblioteca sin que constara la tramitación de un expediente. (viii) Precisamente, esta cuestión da lugar a que los personajes implicados (los ya citados: Consejera, Director General, Secretario General Técnico e Interventor delegado en esa Consejería; y los que les sucedieron, la nueva Consejera y la nueva Secretaria General Técnica, que por casualidades del destino fue la letrada del Principado que ejerció la acusación en este procedimiento) adoptaran una postura netamente defensiva basada en la total ignorancia: Nadie se enteró del uso irregular de reservas de crédito, y nadie se enteró de que las obras de la Biblioteca del Fontán se ejecutaron sin expediente...., manteniendo esta parte la inverosimilitud, así como la indecencia que suponía cargar sobre la sobrecargadas espaldas de Nuria todo aquello que exceda de su carácter instrumental en orden a la obtención de fondos para la repetida Biblioteca del Fontán. (ix) Que llegado ese momento, a Comercial Asturiana de Papelería se le presentan dos opciones: cobrar como le dice la autoridad, la pagadora y la gestora de los fondos públicos, o no cobrar con todo el gasto realizado.

    A lo anterior añade la parte que el recurrente no intervino en el pago o la autorización de esa factura, pues se limitó a ocuparse en el marco de sus funciones a la supervisión del montaje y de la obra, pero sin participar en la contratación; el encargo se ejecutó según lo pedido por la Administración y con plena satisfacción; la Consejera agradeció a la empresa la calidad y eficacia; y el cómo se pagó lo supo con motivo de este procedimiento.

    Después de citar varias pruebas testificales del plenario que considera que favorecen su versión, argumenta la parte que un mero análisis de las anteriores circunstancias sirven para concluir que (i) el equipamiento por el que se obligó a Comercial Asturiana de Papelería a facturar -el de Belén de la Montaña- no se sirvió; que (ii) el importe facturado por ese concepto se destinó a obras y suministro de mobiliario en la Biblioteca del Fontán; y (iii) que las obras y equipamiento de esa Biblioteca se hizo sin expediente de contratación, es más, sin ningún tipo de expediente. Una irregularidad de la que sorprendentemente -dice- sale incólume el Principado y determinados responsables políticos.

  2. En la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida, después de realizar un análisis de la prueba pericial mediante el que se acredita que las firmas atribuidas a la Consejera de Cultura y Turismo son falsas (pp. 277 y ss. de la sentencia) y tras examinar el informe policial sobre la supuesta ejecución de la obra (pp. 282 y ss. de la sentencia), se concluye por la Audiencia que, más allá de toda duda razonable, Comercial Asturiana de Papelería S.A. cobró los 198.003,38 euros sin entregar absolutamente nada del material homologado que motivaba la autorización y disposición de ese gasto. De hecho, la acusada Dña. Nuria no discute que el equipamiento no se sirvió en Belén de la Montaña, y señala que lo sucedido fue que se planteó con carácter urgente la reparación y equipamiento de la Biblioteca del Fontán, y que debido al elevado importe de la misma en cuanto a los equipamientos "se utilizaron una serie de retenciones de crédito que había para otro tipo de intereses, como eran Belén de la Montaña y otros más para poder abonarlo".

    Por su parte D. Rodolfo declara que la factura emitida por IGRAFO y el pago de la misma en cuantía de 198.003,38 euros obedece a parte del material homologado servido y obras realizadas en la Biblioteca del Fontán de Oviedo, alegando que "dicha factura se emite conforme a las indicaciones recibidas de la Consejería que, en definitiva, lo que hizo fue ordenar la ejecución de los trabajos por razones electorales y sin disponer de la correspondiente reserva de crédito". En concreto, según se argumentaba en un escrito que presentó la defensa de Rodolfo en fecha 8 de marzo de 2013 (folios 41.142 y ss. de la causa), 142.755,54 euros de esa cantidad corresponden al material servido en la Biblioteca que se describe en los albaranes adjuntos a dicho escrito como documento nº 1; 18.404,76 euros a diversos conceptos que se relacionaban en el escrito respecto a los que según se decía no se localizaron los albaranes, y el resto hasta 198.003,38 por obras realizadas en el salón de actos de la biblioteca.

  3. En lo que respecta al Centro de San Julián de Bimenes , se reconoce en la sentencia que no se efectuó una investigación policial como la que sí se hizo en Belén de la Montaña, para verificar si realmente se había servido ese equipamiento. No obstante tampoco existe la menor duda, según la Audiencia, de que tal suministro no se sirvió. No otra cosa se deduce de la tesis que la defensa de la acusada ha planteado a varios testigos en el sentido de que para pagar la obra de la Biblioteca del Fontán se acudió a tres "facturas falsas" hechas por los centros Belén de la Montaña, San Julián de Bimenes y otros, lo que es tanto como decir que la cantidad que cobró IGRAFO por esa adjudicación que teóricamente era para Belén de la Montaña sirvió para pagarle la obra de la referida Biblioteca. Y en igual sentido, examinando la documentación intervenida en la empresa IGRAFO, dice la Audiencia que son hallados elementos de juicio que evidencian que estos bienes no se sirvieron en San Julián de Bimenes, al igual que no se entregó el que iba destinado para Belén de la Montaña. Así, en el documento E-852 encontramos un cuadrante titulado "Consejería de Cultura. Biblioteca del Fontán. Facturas Emitidas" dividido en dos partes: en la superior se contiene una relación de las cantidades que se pretenden cobrar por mobiliario y obra, totalizando 1.384.184,86; y en la parte inferior figura la relación de facturas emitidas con las que se pretende cobrar esa cantidad, constando en dicha relación la factura NUM065 de San Julián de Bimenes por importe de 182.000 euros y la de Belén de la Montaña por importe de 198.000 euros. Este cuadrante, en el que se aplican esas dos facturas a cobrarse por la Bilblioteca del Fontán excusa de más consideraciones para concluir que no se sirvieron tales dos equipamientos.

    Además, explica la Audiencia que, volviendo a la versión del acusado expuesta en aquel escrito de su defensa y reiterada en el plenario, el examen de la documental intervenida en IGRAFO (documentos E-852 al E-988), así como la remitida por la Consejería de Cultura (archivos "Bolsa 1 de 1, año 2005, Consejería de Educación y Ciencia, Legajo 1. Expedientes de Obras y Equipamientos", y archivo "Caja 1 de 2 Anexo 2 al Tomo XII folios 421 a 1030), desmonta buena parte de sus alegaciones. Y sobre ese particular razona extensamente las contradicciones e incongruencias que emergen en la prueba documental sobre la versión alternativa que ha elaborado la defensa, a tenor de lo que expone el Tribunal en los apartados siguientes:

    i) En dicho escrito se alega por el recurrente que de los 198.003,38 euros que se cobraron por Belén de la Montaña, 142.755,54 euros se corresponden con el material servido en la Biblioteca que se describe en los albaranes adjuntos al escrito. Pues bien, sucede que los dos primeros albaranes adjuntos a dicho escrito obrantes a los folios 41.147- 49 por importes respectivos de 25.894,16 y 1.760,47 hacen un total de 27.654,63 euros. Y así las cosas, consta en el archivo de la Consejería de Cultura a que hemos aludido una resolución de autorización y disposición del gasto de fecha 20 de marzo de 2007 a favor de Comercial Asturiana de Papelería por importe, justamente, de 27.654,63 euros, seguida de la correspondiente factura de 15 de mayo de 2007 conformada por Manuela como Directora General de Promoción Cultural y Política Lingüística. Quiere ello decir que esos dos primeros albaranes que nos aporta la defensa se pagaron con esta factura y, por lo tanto, para su pago no se destinó aquella cantidad que se cobró por Belén de la Montaña.

    ii) Dice también la defensa en dicho escrito que las tres facturas que adjunta son las que se giraron con cargo al pedido de la Biblioteca del Fontán y que en tales facturas no figuran los elementos que aparecen en los albaranes que aporta, al objeto de sustentar su tesis de que esos albaranes se pagaron con lo que se cobró por Belén de la Montaña. No obstante tampoco esta alegación se ajusta a lo que resulta de la documental, pues está acreditado que esas que aporta la defensa no son las únicas facturas que emitió y cobró IGRAFO y las empresas de su grupo por la obra del Fontán: fueron esas tres y otras nueve, según figura en la relación que obra en el documento E-852 intervenido en el registro de IGRAFO. Constando en el archivo documental de la Consejería de Cultura al que hemos aludido que al menos en relación a las facturas que aparecen en las siete primeras líneas del cuadro (por importes de 21.643,40 euros, 27.316,34 euros, 28.547,30 euros, 8.734,00 euros, 27.654,63 euros, 17.226,00 euros, y 27.234,51 euros) así como la de 239.836,34 euros que figura en la parte de abajo del cuadro y que ha sido aportada por la defensa, recayeron las correspondientes resoluciones de autorización y disposición del gasto, emitiéndose la factura y plasmándose el conforme en la misma de suerte tal que, como se reseña en dicho cuadro, todas esas facturas se cobraron. Y además de esas siete, se cobraron las otras dos que aporta la defensa, pues si bien respecto a ellas no se han encontrado las correspondientes resoluciones en la ingente documentación remitida por la Consejería, constan tales dos facturas en la parte de abajo del cuadro con una indicación de "cobrado" sin que la defensa haya cuestionado en su escrito que así fuera. Consta también en el cuadro que se emitieron otras dos facturas a Darro y Santofirme por importes de 11.002,60 euros y 27.997,40 que también constan cobradas. Y por último, en el archivo de la Consejería de Cultura que hemos mencionado, aparece una resolución de autorización y disposición de 28 de marzo de 2007 por importe de 22.617,46 euros, seguida de la factura conformada que evidencia que hubo de pagarse, factura esta que no encontramos entre las que imputa IGRAFO para cobrarse la obra.

    La Audiencia examina después las facturas sobre la materia concreta y expone con arreglo a ellas las contradicciones en que incurre la parte recurrente (pág. 287 sentencia). Y especifica que la tesis defensiva según la cual hubo de recurrirse al expediente de Belén de la Montaña para cobrarse el equipamiento que suministró y que quedaba fuera de las facturas que adjunta queda desvirtuada. De tal manera que los 198.003,38 euros cobrados por IGRAFO por Belén de la Montaña y los 182.000,00 cobrados por San Julián de Bimenes los aplica IGRAFO para el pago de la cantidad en que presupuesta el coste de la obra y equipamiento de la Biblioteca, por un total de nada menos que 1.383.184,86 euros. Por lo que el Tribunal sentenciador habla de posibles sobrecostes carentes de apoyatura en las resoluciones dictadas para dotar económicamente la operación y también del destino inicial del dinero a otros fines no confesables.

    Acaba concluyendo la Audiencia que es obvio que el informe pericial emitido a instancia de la defensa acerca del equipamiento existente en la Biblioteca no desvirtúa las conclusiones expuestas. No duda de que el perito haya visto en la Biblioteca equipamiento que encaja con el que se relaciona en los albaranes aportados. Lo que sucede es que el suministro que se hizo a dicha dependencia dio lugar a una facturación más amplia que aquélla que aportó la defensa con su escrito y, por lo tanto, lo que no va a poder afirmar el perito es que esos elementos que vio en la biblioteca que encajan con los albaranes están fuera de las facturas que emitió IGRAFO por ese proyecto.

  4. Así pues, a pesar del esfuerzo que hace la parte recurrente para intentar establecer unos hechos alternativos que justifiquen que los fondos destinados a los centros culturales Belén de la Montaña y San Julián de Bimenes han sido utilizados en otra obra pública y en el correspondiente equipamiento (la Bliblioteca del Fontán), ni la prueba testifical ni la prueba documental ha convencido en modo alguno al Tribunal de instancia, que aporta datos y razonamientos probatorios suficientes para excluir la narración fáctica alternativa de la defensa, según se acaba de constatar.

    No obstante lo anterior, lo cierto es que, tal como ya se expuso en el fundamento 14º de esta sentencia de casación, no concurría en la fase de calificación una imputación concreta contra el acusado que ahora recurre atribuyéndole la autoría del delito que se deriva del episodio fáctico relativo a los suministros de material referentes al centro cultural San Julián de Bimenes, por lo que no cabe la condena con relación al mismo.

    De ahí que los argumentos del Tribunal de instancia puedan ser válidos para apreciar la responsabilidad penal de la acusada Dña. Nuria en la conducta relativa al centro cultural de San Julián de Bimenes, pero no para el ahora recurrente, según se razonó en su momento (fund. 14º de esta resolución).

    Por consiguiente, se considera en este caso holgadamente enervada la presunción de inocencia en cuanto a los hechos del Centro Cultural de Belén de la Montaña pero no para el de San Julián de Bimenes, por las razones procesales que en su momento se expusieron (fund. 14º).

    Ello determina la estimación parcial de este motivo.

VIGÉSIMO PRIMERO

1. En el motivo vigésimo primero , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

Lo que en este motivo se pretende es someter al oportuno control casacional la estructura racional de la prueba en relación con los hechos que han sido analizados en la sentencia (referidos, en este caso, a los suministros de material en determinados Institutos de Enseñanza Secundaria -IES- y en un Centro de Formación Profesional -FP-).

Los hechos probados que se cuestionan en este motivo son los que se describen en las pp. 73 a 82 de la sentencia recurrida. En ellas se comienza afirmando lo siguiente:

" Mientras desempeñaron sus cargos en la Consejería de Educación la acusada Regina con el conocimiento y aquiescencia del también acusado Enrique favorecieron la adjudicación de todo tipo de contratos (singularmente menores, homologados, negociado sin publicidad) a las empresas de los acusados Rodolfo y Jeronimo . Tal fue lo que ocurrió, por ejemplo, con ocasión de las inundaciones ocurridas en Arriondas en el mes de junio de 2010 que también afectaron al IES de la localidad, conviniendo Enrique y Regina , que el equipamiento del mismo se repartiera entre tales empresas. Con ocasión de estas adjudicaciones a las empresas de los acusados, parte de esas obras y suministros no se prestaron o se prestaron defectuosamente, a pesar de lo cual las empresas adjudicatarias los facturaron y cobraron, con correlativo perjuicio a las arcas públicas, en un proceder para el que los acusados Rodolfo y Jeronimo , cada uno en las obras y suministros adjudicadas a sus respectivas empresas, obraron de consuno, cuando menos, con la acusada Regina , que en el ámbito de la contratación ostentaba aquéllas amplias competencias que se han relacionado, subsistiendo una duda razonable en cuanto a que el acusado Enrique estuviera al corriente de estas prácticas. En concreto, en las obras y servicios facturados por APSA, IGRAFO y NORA en los IES de Infiesto, Cangas de Onís, Llanes, Doña Jimena de Gijón y Centro de Langreo ubicado en Valnalón, se detectaron las siguientes irregularidades... "

Y a continuación, se plasman en los hechos probados las irregularidades observadas en los expedientes del IES Doña Jimena, de Gijón; IES Rey Pelayo, de Cangas de Onís; IES de LLanes; IES de Infiesto; y Centro Integrado de Formación Profesional de Valnalón.

  1. En el escrito de recurso refiere la parte que, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (pp. 545 y ss.) analiza el Tribunal los suministros que afectan a Comercial Asturiana de Papelería: 11 expedientes de los 41 examinados -concentrados en cuatro IES y un Centro de FP-, considerando la Sala de instancia que solo se puede apreciar la comisión de un ilícito penal en algunos de ellos.

    La parte recurrente se queja, entre otros aspectos, de que las acusaciones no convocaran como testigos al juicio oral a los directores y demás responsables de los cinco centros (sin que conste razón alguna que les impidiera acudir a la vista oral), por lo que solo fueron oídos en declaración a través de los agentes, de manera que estaríamos ante un testimonio de referencia de los funcionarios policiales. Y se argumenta al respecto por la Audiencia que son testigos directos de lo que aquellas personas narraron a su presencia sobre lo ocurrido. De esas narraciones, unidas a otros datos percibidos también de manera directa por los agentes, puede predicarse según la sentencia la suficiencia probatoria aunque la víctima o testigo directo no hubiera declarado en el plenario. Se dice, pues, que los testimonios de los agentes policiales se erigen así en prueba de cargo, no en atención a su carga referencial, sino en consideración a los datos constatados por ellos como testigos directos.

    Le llama poderosamente la atención a la parte recurrente la credibilidad que otorga la Audiencia a los agentes de policía como testigos directos (de lo que había y no había en cada Centro) y, más aún, como testigos de referencia (de lo que escucharon).

    La parte resalta el hecho significativo de que la Administración que acusa por el pago y falta de suministro de distintos bienes muebles es incapaz de saber dónde los tiene o si los tiene.

    Y en lo que se refiere al examen individual de cada uno de los expedientes, hace la parte recurrente las siguientes consideraciones:

    i) IES Dª Jimena de Gijón. Expediente NUM066 . Se trata de un expediente que autoriza un gasto de 3.053,15 euros en maquinaria y utillaje (pequeña cuantía). El expediente es de junio de 2009 y la visita al Centro por parte de la Policía se produce en 2011. Se firma un acta de recepción cuya autenticidad no se cuestiona. Se recogen declaraciones de dos personas (director y profesor de tecnología) que no son los que firmaron el acta (referencia de la referencia). Gran parte del material es fungible (como las grapas) y susceptible de destrucción con el uso y de ser hurtado por los alumnos en tan largo período de tiempo y por su pequeño tamaño (cinta métrica, alicates...). Se transmiten dudas sobre la realidad del suministro, especialmente en relación con determinados elementos. Finalmente, Pelayo ofrece una versión compatible con la de la acusada: Colegio en obras en junio, material que llega en septiembre previo depósito en el Bazán. Lo que pasa es que para la Sala no había inconveniente en servirlo a pesar de las obras...ese es su único argumento, meramente subjetivo y sin otro tipo de respaldo.

    ii) IES Rey Pelayo de Cangas de Onís. Expediente NUM019 . Se trata de un expediente que autoriza un gasto en mayo de 2009 y la visita al Centro por parte de la Policía se produce en 2011. Se firma un acta de recepción cuya autenticidad no se cuestiona. No se hace comprobación, sino tan solo relación de los bienes suministrados, y se recoge la declaración genérica del secretario del centro. Se puede comprobar en los folios 38490 y siguientes del Tomo 78.

    En el apartado "gestiones" se encuentra este lacónico texto: En la declaración prestada indican que no se ha recibido en el centro nada del material que consta en el expediente. El declarante reconoce sin duda su firma y su letra en los apartados de fecha de la recepción y los datos de la persona que recibe, si bien no reconoce su letra en la fecha ni dónde consta "IES Rey Pelayo ".

    Finalmente, en la sentencia se certifica que la única prueba es la declaración del testigo de referencia.

    iii) IES de LLanes. Expediente NUM024 . Se trata de un expediente que autoriza un gasto en abril de 2009 y la visita al Centro por parte de la Policía se produce en 2012. Se firma un acta de recepción cuya autenticidad se cuestiona, pero sin que se haga ningún otro tipo de comprobación/gestión sobre la alegada falta de autenticidad de la firma y del sello. Como en los casos anteriores, se hace descansar la prueba en la declaración de los agentes y en la comprobación que dicen haber llevado a cabo. Utilizando como respaldo una declaración de la coimputada que a esta parte no vincula, y a la que se cercena la posibilidad de contradecir todo ello en el juicio oral. Y nuevamente se invierte la carga de la prueba.

    iv) IES de Infiesto. Expediente NUM027 , que es solo contemplado por la acusación popular AVALL, lo que implica que ni el Ministerio Fiscal ni el Principado (pagador de la factura y mayor interesado en el esclarecimiento de los hechos) hayan formulado acusación, lo cual resulta demostrativo de la endeblez de la acusación o, quizás, de la corroboración tácita de lo alegado en su defensa por Regina .

  2. En las pp. 547 y ss. de la sentencia recurrida argumenta el Tribunal de instancia cuáles son las pruebas en que se basa para estimar probadas las ilegalidades en que incurrió el acusado con motivo de las prestaciones que realizó a los centros que se reseñarán en su momento, ya sea en el ámbito de la ejecución de obras o en el del suministro de bienes o el equipamiento de los IES.

    Precisa la Audiencia que las defensas de los acusados Regina , Rodolfo y Jeronimo al enfrentarse a los hechos que se les imputa han optado por una línea defensiva que, aun con matices en cada acusado, se nuclea en torno a una idea común: la ejecución de las adjudicaciones de obras y servicios en la Consejería de Educación se regía por el principio del "todo vale", al abrigo de supuestas -o no, depende de quien lo diga- razones de conveniencia o necesidad. Señalan así los acusados que había veces en que después de suministrarse los bienes previstos en el contrato los centros solicitaban cambios de algunos de ellos. Otras veces no se llegaban a servir en el centro los bienes contemplados en la adjudicación sino que directamente se entregaban bienes diferentes. Y otras no se servía ningún bien en el centro para el que se había acordado la adjudicación -ni los previstos en el contrato ni otros en su lugar-, sino que por razones de necesidad o de optimización de recursos los bienes se remitían a otro centro o, también, se depositaban en unos supuestos "almacenes logísticos" que se dice que había en La Arquera y en El Batán, pudiendo darse el caso de que tiempo después se enviaran desde esos almacenes a centros distintos de aquéllos para los que venían inicialmente previstos o que, simplemente, se quedaran sine die en tales almacenes. Para completar este escenario, se dice - concretamente Rodolfo - que estas situaciones a veces se daban con parte de un pedido, de modo que unos bienes iban al centro adjudicatario y el resto terminaban en otro o en el Batán. También se alega que a veces se facturaba por adelantado a final del ejercicio para agotar el presupuesto, generándose un saldo deudor a cargo de las empresas proveedoras que habían emitido y cobrado esas facturas sin suministrar los bienes reflejados en las mismas. Y que en ocasiones por no existir crédito suficiente en una partida para un suministro o una obra que había que atender, se acordaba una adjudicación con cargo a otra partida en la que sí hubiera crédito, al objeto de que el proveedor pudiera cobrarse el servicio realmente prestado.

    La Audiencia advierte no obstante que, siendo cierto que alguna de esas prácticas pudiera haberse llevado a cabo en alguna ocasión, de lo que la Sala de instancia refiere no albergar la menor duda es de que en ese tipo de prácticas no se encontraba la razón por la que los centros no tuvieran en su poder todos los bienes y las obras adjudicados. La realidad es que tales bienes y obras facturados y cobrados no llegaron a los centros porque los acusados - Regina , Rodolfo y Jeronimo - decidieron que no se suministraran con el propósito de atender sus particulares propósitos lucrativos, a costa de las arcas públicas. Esas alegaciones de los acusados presentándonos la ejecución de las adjudicaciones como el reino del caos se consideran un vano intento por convertir en incomprobable la hipótesis acusatoria.

    La prueba en que se sustenta la convicción del Tribunal sentenciador viene constituida, fundamentalmente, por los testimonios prestados en el juicio oral por los agentes que intervinieron en la investigación practicada en los cinco centros a que se contraen las acusaciones, funcionarios que han respondido a cuantos pormenores les han sido requeridos por las partes en el interrogatorio cruzado propio del plenario, ratificando asimismo los informes en que plasmaron el resultado de dicha investigación, obrantes a los folios 38.293 y ss. (adjudicaciones IES Doña Jimena de Gijón), 38.447 y ss. (adjudicaciones IES Rey Pelayo de Cangas de Onís), 38.646 y ss. (adjudicaciones IES de Llanes), 38.746 y ss. (adjudicaciones IES de Infiesto), y 38.190 y ss. (adjudicaciones Centro Integrado de Formación Profesional de Mantenimiento y Servicios a la Producción, Valnalón de Langreo).

    Esa prueba testifical, unida a la prueba documental anexa a los referidos informes (que además de las resoluciones y actas de recepción incorpora fotografías de los bienes homologados que deberían haberse servido así como de diversos bienes que los agentes localizaron en los centros) y a la declaración prestada en el acto del juicio oral por la acusada Regina , conforma un acervo probatorio que lleva a la Sala de instancia a concluir en los términos que se dejan expuestos en relación a cada centro.

    Con carácter previo destaca el Tribunal el hecho de que las acusaciones hayan prescindido de convocar como testigos al acto del juicio oral a los directores y demás responsables de los cuatro IES y el centro de FP que fueron oídos en declaración por los agentes acerca del grado de cumplimiento que recibieron estas adjudicaciones, declaraciones que obraban en los respectivos informes y que, no habiendo testificado esas personas en el acto plenario, se han traído a dicho acto por la vía del testimonio referencia de los funcionarios recipiendarios de dichas declaraciones. Ello a pesar de que no consta ni se alega causa o razón alguna que impidiera contar con los testimonios de esas personas en la vista oral.

    La Audiencia, sabiendo la condición precaria y subsidiaria que tienen los testigos de referencia en cualquier proceso penal, máxime cuando puede contarse con los testigos directos ( artículo 710 LECrim ), expone a continuación que en este caso los agentes policiales son testigos directos de que los directores, secretarios y demás personal de los centros docentes a los que oyeron en declaración se expresaron en los términos que constan en las respectivas actas anexas a los informes. Y también son testigos directos los agentes de cuáles eran los bienes que había en el centro el día en que acudieron a realizar la inspección, pues tuvieron oportunidad de examinar las instalaciones y hasta de cotejar lo que allí vieron con la relaciones de bienes incluidos en cada adjudicación, cuyas fotografías pudieron examinar en el catálogo de bienes homologados. No obstante, matiza la Audiencia que en lo que respecta a que esos bienes que mencionaron los directores, secretarios y demás personal de los centros nunca se suministraron, los testigos directos serían esos directores, secretarios y demás personal que en razón de su trabajo tenían una presencia continuada en el centro, no los agentes cuya percepción directa se agotaría en lo que pudiera haber el día en que se hizo la inspección. Los agentes, en lo relativo a que tales bienes nunca se sirvieron, actúan como testigos de referencia, pues nos narran lo que en ese sentido les refirieron los testigos directos sobre el particular.

    Y más adelante el Tribunal de instancia admite que no consta ni se alega que los directores, secretarios y demás personal de los centros que proporcionaron la información a los policías actuantes se encuentren imposibilitados para comparecer a juicio. No obstante, y a pesar de su falta de proposición y de intervención como testigos en el juicio, considera el Tribunal a quo que concurre prueba de cargo suficiente para sustentar la convicción probatoria que se plasma en los hechos probados, en virtud de los indicios percibidos de manera directa por los agentes que, adicionados a otros elementos probatorios válidamente practicados en el plenario, permiten alcanzar la "alta tasa de conclusividad" exigible para acreditar los hechos descritos en el factum . A este respecto resalta la percepción directa que obtuvieron los agentes al visitar los centros y constatar el equipamiento que había cotejándolo con las relaciones de bienes que constaban en las distintas adjudicaciones y las fotografías de esos bienes que aparecen en el catálogo de bienes homologados al que tuvieron acceso. A ello añade la propia declaración de la acusada Dña. Regina , quien ha reconocido en el plenario que todos o parte de los bienes que constaban en las facturas no se suministraron, haciendo algunas importantes matizaciones y explicaciones a las que la Sala de instancia no da crédito, al no aportar datos probatorios que las justifique.

  3. En lo que respecta al valor de las declaraciones policiales prestadas por las personas que dirigían o prestaban sus servicios en los diferentes centros docentes que fueron investigados en la causa, es una cuestión que nos introduce de lleno, tal como se afirma en la sentencia recurrida, en la validez de los testimonios de referencia en un caso en el que resulta perfectamente factible citar a juicio al testigo directo que conoce de primera mano los hechos que integran el objeto de la prueba testifical.

    En la sentencia recurrida el Tribunal incurre en cierta ambigüedad al tratar este tema en el caso concreto, pues si bien en algunos de sus argumentos da a entender que, siendo factible traer a juicio el testigo directo, no cabe valorar el testimonio de referencia, en otros apartados de la sentencia utiliza unos razonamientos que atribuyen una eficacia ostensible y muy relevante a esa modalidad de testimonios.

    Ante esa posición o actitud probatoria abierta o poco clara de la Audiencia, conviene recordar que el Tribunal Constitucional tiene establecido que " constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, STC 217/1989 ), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( SSTC 217/1989 , 303/1993 , 79/1994 , 35/1995 , 131/1997 , 7/1999 y 97/1999 ). La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible , pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( SSTC 209/2001 , 155/2002 , 219/2002 y 146/2003 ) ."

    Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4-1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).

    Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr ., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1 ; 129/2009, de 10-2 ; 681/2010, de 15-7 ; 757/2015, de 30-11 ; 586/2016, de 4-7 ; 415/2017, de 8-6 ; y 597/2017, de 24-7 ).

    Pues bien, hallándonos ante un supuesto en que, como se admite en la propia sentencia recurrida, no consta ni se alega que los directores, secretarios y demás personal de los centros docentes que proporcionaron la información a los policías actuantes se encuentren imposibilitados para comparecer a juicio, resulta una incoherencia carente de fundamento y de razonabilidad procesal que los testigos directos no hayan sido propuestos como testigos de cargo para deponer en la vista oral del juicio.

    Una doble razón básica conduce a ello. En primer lugar, que las defensas tienen derecho a someter a contradicción en el plenario al testigo directo y no al de mera referencia, cuya percepción personal y convicción acaba sustituyendo a la que tendrían las partes sobre las declaraciones en el plenario de los testigos directos. Y en segundo lugar -y ello tiene una especial trascendencia- es sumamente importante que el Tribunal forme su convicción probatoria sobre los hechos a través de la declaración personal en la vista oral del testigo directo y no merced a la de un mero testigo de referencia, cuya intermediación frustra y obstruye los efectos propios de los relevantes principios procesales de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba.

    Y es que resulta evidente que no es lo mismo, sino sustancialmente diferente, que el Tribunal escuche y perciba la versión de un testigo directo ajeno al proceso, que meramente la oiga y la conozca a través de un testigo de referencia que además forma parte del aparato estatal que tiene encomendada la investigación del delito, con las connotaciones incriminatorias que ello conlleva. De modo que no es nada difícil que, interviniendo el agente al mismo tiempo como investigador y como testigo de referencia, se frustren las garantías propias de la objetividad e imparcialidad que deben acompañar a la prueba de cargo, corriendo el riesgo de que el atestado policial desplace a los testigos de cargo ajenos a la investigación que han presenciado directamente los hechos.

    No resulta, pues, procedente transmutar los atestados e informes policiales en prueba testifical de cargo que opere como sucedáneo de la prueba directa que se halle a disposición de las partes acusadoras, que acaban prescindiendo de ella sin una explicación mínimamente razonable.

  4. Aclarado lo anterior, procede ahora transcribir el examen de los cuatro expedientes que realizó el Tribunal sentenciador , a los que nos hemos ya referido al recoger las objeciones de la defensa.

    El Expediente NUM066 (pág. 565 de la sentencia), relativo al IES Doña Jimena, de Gijón, trata de una propuesta de resolución de 9 de junio de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dña. Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 17 de junio de 2009, firmada por el Secretario General Técnico Salvador . En ella se autoriza, según especifica la Audiencia, un gasto de 3.053,15 euros para llevar a cabo la adquisición de maquinaria y utillaje, gasto autorizado a favor de IGRAFO que emitió factura de 10 de julio de 2009, constando acta de recepción de material de 14 septiembre de 2009 firmada por Constancio .

    Según la versión de la Audiencia, dejando a un lado las declaraciones policiales prestadas por el director y un profesor del centro, los agentes verificaron que en cuanto al taladro eléctrico UCHIDA existía uno similar pero bastante antiguo en el aula de tecnología, excluyendo así que correspondiera al suministro a que ahora nos referimos, sin que hicieran constar que hallaran en el centro el material contratado que fue abonado a la empresa del acusado.

    Por su parte, la acusada Dña. Regina ofrece, según el Tribunal, una versión que, además de estar ayuna del menor refrendo de prueba, no resiste un examen lógico, pues declara "este material se quiso entregar al centro en junio pero el centro llamó a la Consejería, no a mí, diciendo que no les parecía bien que eso quedara allí en el verano empaquetado, dado que estaba en obras el centro, por lo que se dio orden de que se entregara al Batán".

    Así las cosas, considera el Tribunal que la falta de hallazgo en el centro del material que era obligatorio suministrar, así como el hecho de que la acusada Dña. Regina admitiera que el pedido no se depositó en el centro sino en el almacén de El Batán, alegación que para la Audiencia no soporta un mínimo análisis crítico, pues, aparte de que no se intenta prueba alguna para refrendarla, el hecho de que el centro docente estuviera en obras durante el verano no era incompatible con que el material quedara en el propio centro debidamente empaquetado. Y tampoco la circunstancia de que se dejara durante el verano en El Batán, no impedía que no se fuera a remitir a posteriori.

    El Expediente NUM019 (pág. 575 de la sentencia), correspondiente al IES Rey Pelayo, de Cangas de Onís, se refiere a una propuesta de resolución de 12 de mayo de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dña. Dolores , con el visto bueno de la acusada Dña. Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 27 de mayo de 2009, firmada por el Consejero D. Enrique . En ella se autoriza un gasto de 49.991,04 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para llevar a cabo la adquisición de maquinaria y útiles diversos, firmando el acta de recepción Hilario el 10 de julio de 2009 y siendo facturada el 31 de julio de 2009.

    A este respecto, arguye el Tribunal de instancia que consta en el informe que el secretario del centro manifestó a los funcionarios que no había allí nada de lo que consta en el expediente. Así las cosas, al testimonio de los agentes poniendo de relieve que se les hizo esta manifestación, se une que los funcionarios incorporaron al informe fotografías del equipamiento que era objeto de esta adjudicación según figuran en el catálogo de bienes homologados, no indicando en el informe que con ocasión de la inspección de las instalaciones detectaran alguno de estos bienes, de suerte que aquella declaración negando haberlos recibido se viera desmentida. A la vista de este conjunto probatorio, teniendo en cuenta además que los acusados no han ofrecido -menos aún intentado acreditar- una explicación alternativa para que los bienes a que se contrae este suministro no se encontraran en el centro, la Audiencia concluye que tal y como sostienen las acusaciones este equipamiento quedó sin entregar.

    El Expediente NUM024 (pág. 589 de la sentencia), correspondiente al IES de LLanes, contiene una propuesta de resolución de 24 de abril de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dña. Dolores , con el visto bueno de la acusada Dña. Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 8 de mayo de 2009 firmada por el Consejero D. Enrique . En ella se autoriza un gasto de 54.995,10 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para utillaje, firmando el acta de recepción Rosendo el 24 de agosto de 2009 y facturado el 28 de mayo de 2009.

    En la declaración manifiesta a los agentes que no se recibió nada de este material; las herramientas que tienen en las aulas de tecnología fueron adquiridas por el propio centro, no se han suministrado bancos de taller como los de la foto de la homologación, tampoco ningún torno ni horno para cerámica; tienen algún taladro bastante antiguo. Rosendo no reconoce su firma, y el sello no es del centro ya que tienen un par de sellos de caucho desde los años 2006-07 y ninguno con las inscripciones que constan en el expediente, estampando una muestra de ello en el acta de la declaración.

    Señala la Audiencia que, como en los casos anteriores, los agentes que escucharon esta declaración han comparecido al acto del juicio oral, quedando acreditado que se les dijo lo que consta en el informe. A ello se une como datos corroborantes que los funcionarios inspeccionaron las instalaciones del centro y constataron que la maquinaria y los bancos de trabajo son antiguos (la visita es en mayo de 2012). También pudieron constatar de visu que el sello del acta de recepción no es ninguno de los que se guardan en el centro. Y como corolario, la acusada ha declarado que el dinero de este expediente se destinó a otros fines, pues Dña. Regina ofrece una versión exculpatoria señalando que "me consta que en marzo abril surge un problema con el colegio concertado, que deciden no continuar con la concertación desde el próximo curso, suponía un problema porque los grupos del colegio concertado no tenían más posibilidad que el colegio de primaria y el instituto, de modo que se necesitaba más espacio del previsto, se trató que prologaran y dijeron que no, pues teníamos cuatro grupos de secundaria y varios de primaria que introducir en el centro y no había espacio. Nos reunimos con el director y jefe de estudios creo, y se planteó una solución que sería arreglar el antiguo centro de fp que habíamos dejado para arreglar poco a poco. Entonces se planteó que había expedientes en curso con material dedicado al centro y nos dijeron que para ellos era prioritario asumir la escolarización en buenas condiciones, hacían falta 900.000 euros según la unidad técnica, necesitábamos ese dinero, no se admitía como emergencia, y nos volvemos a reunir y aplicamos esas cosas que ya estaban servidas o a punto de servirse a determinadas cosas necesarias para el centro. Y así en este expediente lo que se hizo fue adecuar la instalación eléctrica de talleres y el centro a norma porque estaba fuera de norma, quedaba una pequeña cantidad que se mandó al centro para asumir la obra. De manera que hubo un cambio por la emergencia de escolarización que se aplicó esa instalación eléctrica".

    Como en los demás casos analizados, arguye la Audiencia que ningún crédito cabe reconocer a esta versión exculpatoria: solo Dña. Regina estaba en condiciones de intentar acreditar -las acusaciones no tenían por qué conocer tal versión, en términos que les permitieran procurarse apoyos probatorios para desvirtuarla- y, sin embargo, no ha propuesto diligencia probatoria alguna a tal fin. Por ende, tampoco aquí el personal del centro hizo la menor alusión a que estos bienes no se adjudicaran porque a cambio se les hicieron esas instalaciones, entregándoles la cantidad sobrante.

    Todo ello, la falta de hallazgo de los bienes en el centro y las declaraciones de la referida acusada le permite a la Audiencia concluir sin género de duda que esta adjudicación que se facturó y se pagó no se suministró.

    El Expediente NUM027 (pág. 595 de la sentencia), correspondiente al IES de Infiesto. Se trata de una propuesta de resolución de 20 de febrero de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dña. Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 3 de marzo de 2009 firmada por el Consejero D. Enrique . En ella se autoriza un gasto de 106.693,10 euros a favor de Comercial Asturiana de Papelería para la adquisición de mobiliario constando un acta de recepción firmada el 18 de marzo de 2009 a nombre de D. Íñigo , emitiéndose la factura el 30 de marzo de 2009.

    En la declaración manifiestan que parte del mobiliario que consta en el listado no lo recibieron, pero otro sí, aportando a tal fin a los agentes un listado inventario, no reconociendo el director su firma ni el sello que aparece en el acta de recepción. Así las cosas, en el acto del juicio los agentes ratifican que se les hicieron estas manifestaciones. Junto a ello refiere la Audiencia el mencionado inventario en el que se relacionan los bienes recibidos, sin que de la inspección del centro realizada por los funcionarios resultara nada que desmintiera que el resto no se recibió. Otro dato corroborante lo constituye el que el sello del acta no es del centro, como resulta de la simple comparación del sello que aparece en el acta con los del centro, los cuales se estamparon al pie de la declaración. Todo ello conforma para la Audiencia un acervo probatorio que permite razonablemente concluir que tan solo se suministraron aquéllos elementos que manifestaron los responsables del centro ante los funcionarios.

    De otra parte, la acusada Dña. Regina ofrece una explicación que no desvirtúa la constatación de que el material solo se sirvió en parte. Dice así que no se compadece el que el director no reconozca la firma ni el sello con que, a la vez, admita que se suministró una parte de este material. No obstante, advierte la Audiencia que nada tiene de extraño que si el acta refleja más bienes de los que realmente se suministraron, se haya confeccionado espuriamente a posteriori. Añade también la acusada que "La obra de Infiesto fue muy retrasada, es verdad, y muchas cosas facturadas con anterioridad tendrían que estar en El Batan según la propuesta de Infiesto". Pero como ya se ha indicado, de ser cierta esta versión, el depósito en el Batán de esos materiales facturados para Infiesto habría durado hasta que concluyera esa obra.

  5. Ponderados los argumentos expuestos en los apartados precedentes de este fundamento, se aprecia en primer lugar que el grueso de la prueba de cargo sobre la falta de entrega del suministro de bienes adjudicados a los centros de enseñanza o de la prestación de servicios por parte de las empresas contratadas lo constituyen las declaraciones policiales, y no las de los directores, secretarios y demás personal de los centros. De forma que el núcleo de la prueba lo constituyen los testigos policiales de referencia, quienes a su vez escucharon las versiones que les dieron en persona los directores y demás responsables de los institutos de enseñanza que en ese momento los dirigían o controlaban, y que fueron por lo tanto quienes recibieron el material suministrado y firmaron las hojas de entrega en nombre de los diferentes centros.

    Ellos fueron quienes conocieron directamente del hecho de la entrega, de la identificación del material realmente entregado u omitido, y quienes además pueden identificar la firma con la que suscribieron el recibo de los equipamientos remitidos y el estado en que se hallaban, así como explicar la forma operativa con que se actuaba en esos casos.

    Se trata de unos testigos, pues, cruciales e imprescindibles para dar cuenta de unos hechos sustanciales a la hora de dirimir si la mercancía no se suministró y si los funcionarios acusados y los empresarios que cobraron el material se acabaron apropiando de un dinero público destinado a obtener unos bienes escolares que fueron abonados y no servidos, circunstancia que equivaldría a una sustracción del dinero público en perjuicio del patrimonio del Principado de Asturias.

    Al tratarse de unos testimonios primordiales para el resultado probatorio, y una vez que se constata que las personas que habrían de intervenir como testigos estaban localizadas o eran perfectamente localizables, a pesar de lo cual sus manifestaciones fueron sustituidas por atestados policiales y por las declaraciones de los agentes que los confeccionaron, actuando así en el plenario como meros testigos de referencia, se está ante un caso en que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al desvanecerse la fiabilidad y solidez de la prueba de cargo mediante la sustitución del testigo directo por el de referencia.

    Resulta, pues, inasumible que las acusaciones hayan operado con testigos de mera referencia en un caso en que los testimonios de cargo resultaban imprescindibles y eran fácilmente practicables. No consta justificación alguna legitimadora de que la acusación se sostenga sobre testimonios de referencia y que se prive así a las defensas de contradecir y cuestionar las declaraciones de los testigos directos acudiendo, tal como se anticipó en su momento, a su sustitución por lo depuesto por lo que les oyeron decir los funcionarios que redactaron los atestados, opción que contradice la jurisprudencia de esta Sala, que a su vez se remite a la del Tribunal Constitucional y a la del TEDH.

    Frente a ello no cabe redargüir que los policías acudieron a los centros e inspeccionaron el material que había y oyeron lo que decían los responsables de los institutos de enseñanza. En primer lugar, porque mediante ello se entra en un argumento circular que vuelve a remitirnos a los responsables de los centros que les mostraron el mobiliario y los enseres que en su día en teoría se entregaron, retomando así de nuevo y regresando a los testimonios de referencia. Y en segundo lugar, porque una parte importante del mobiliario había sido, documentalmente, ya entregado hacía más de dos años, circunstancia que dificultaba la inspección personal de los agentes sobre unos bienes que compulsaban con unas hojas de entrega, en las que además sí constaba la mercancía como entregada y recibida en el centro.

    A este respecto, tampoco puede compartirse el criterio del Tribunal de instancia cuando trata de devaluar la relevancia probatoria de las actas de recepción de la mercancía en los diferentes institutos de enseñanza, en las que consta que se entrega el material, circunstancia que aparece avalada por la firma del responsable del centro. Las defensas de los acusados alegan que, constando las actas selladas y firmadas por el centro (solo una de las actas carece de firma), sería insólito que nada se hubiera entregado o que lo entregado no se correspondiera con lo que figura en el acta.

    Frente a ello la Sala sentenciadora aportó una serie de explicaciones que las partes impugnantes no comparten como razonamientos para excluir que las actas firmadas pudieran servir como justificante de la entrega del material suministrado.

    La primera explicación que aportó la Audiencia para excluir el valor probatorio de las actas de entrega era que existe algún supuesto en que el responsable del centro que figura como supuesto firmante ha negado que las firmas que figuran al pie de las actas sea suya o que los sellos plasmados pertenezcan a los centros. Suplantaciones que los funcionarios de la Consejería que fueran ajenos al plan delictivo no estarían en condiciones de comprobar, ya que no se contaba con un registro de firmas de los responsables y de sellos de los centros docentes.

    En segundo lugar argumentó la Audiencia para excluir el valor probatorio de las actas de entrega que del examen de las actuaciones resulta que el modelo de acta que consta en los expedientes de suministro es verdaderamente sui generis , inútil para servir al fin que le es propio, que no es otro que acreditar que los firmantes del acta están conformes con que los bienes entregados son los que en ella se expresan. El modelo de acta se componía siempre de dos hojas, en la primera de las cuales se reseñaban los bienes suministrados así como el día y hora de la entrega y el nombre de la persona que recibía los bienes en nombre del centro, y en la segunda las firmas de los representantes de la empresa suministradora y de la persona receptora de los bienes. Con lo cual, como quiera que en la primera de las hojas no había firma alguna y que de las declaraciones tomadas por los policías resulta que no siempre se entregaba copia del acta a quien firmaba por el centro, nada impediría que el acta se firmara incluyendo una relación de bienes acorde a los que se habían suministrado y que, posteriormente, se cambiara la primera hoja sustituyéndola por otra en la que se reflejaran todos los que venían incluidos en la factura, siendo el acta así modificada la que quedaría en el expediente con el fin de aparentar un suministro que en realidad no había tenido lugar en los términos facturados.

    Por último, aduce el Tribunal sentenciador que, en el caso de que el acta hubiera sido firmada por el responsable del centro sin que posteriormente fuera objeto de esa clase de modificaciones, la mecánica que se seguía para la firma de las actas posibilitaba que se firmara como recibido lo que realmente no se había entregado. Cabe recordar así que Constancio , Secretario del IES Dª Jimena, manifestó que con ocasión de la entrega del material la firma era bastante acelerada, no efectuándose en ese momento ninguna comprobación, no quedándose con copia del acta y limitándose a comprobar a posteriori con los albaranes que les daban, en los casos en que se los proporcionaban. Referencias que según ha declarado la funcionaria NUM068 era generalizada en los responsables de los centros, que insistían en que se veían obligados a firmar apresuradamente. No inspeccionaban el material al momento de llegar sino a posteriori , y muchas veces ni siquiera les daban albarán de entrega, obligándoles a hacer un inventario de lo recibido para asentarlo en los libros correspondientes.

    Pues bien, las explicaciones que aporta el Tribunal en su sentencia han sido cuestionadas por algunos de los recurrentes, dado que el hecho de que figuraran las actas firmadas y selladas por los centros convertiría en insólita la ausencia de entrega o que la misma no se correspondiera en su contenido con lo que consta incorporado a dicho acta. Y se añade en los recursos que se está partiendo de una presunción de fraude en contra de los acusados, no acreditada en tanto en cuanto no se haya hecho prueba sobre el mismo, sin que quepa efectuar un razonamiento contra reo que, partiendo de la convicción del hecho delictivo, suponga en contra de los acusados la participación en actos ilegítimos que no fueron objeto de diligencia probatoria alguna.

    Si a ello se le suma que los titulares de los centros no comparecieron a juicio a decir que la firma que obraba en las actas de recepción no era la suya, ni tampoco que los sellos no pertenecieran a los centros, y ni siquiera se han realizado las correspondientes pericias acreditativas de la hipotética falsedad de las firmas de las personas que recibieron el material en los diferentes centros, todo aboca pues a que se pueda incurrir en una presunción contra reo si se utilizan los argumentos especulativos o conjeturales de la Audiencia para desvirtuar la validez y eficacia de unas actas que, en apariencia, no se pueden tildar de falsas ni de manipuladas, cuando menos sin una prueba de cargo sólida que lo verifique.

    Por último, los razonamientos probatorios referentes a las declaraciones de la coimputada Regina , no son ni mucho menos contundentes ni concluyentes, ya que en sus declaraciones no admite generalmente la versión incriminatoria de que se abonó el dinero de las facturas y no se entregó la mercancía, toda vez que en casi todos los casos en que admite la posibilidad de que la mercancía o el material no se entregara, hace referencia a contingencias que impidieron una entrega inmediata, lo que acaba determinando un desvío provisional hacia almacenes o depósitos donde quedarían pendientes de solventar la circunstancia que impidió la entrega inmediata. Sin que se admita una falta de entrega definitiva ni un plan de cobrar el material sin propósito inicial de entregar la mercancía.

    Así las cosas, es claro que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia en lo que atañe a la omisión dolosa de entrega de una mercancía en los diferentes IES cuyas facturas estaban abonadas con antelación. No resulta pues acreditada la falta de contraprestación correspondiente al pago de la factura.

    En virtud de lo cual, se estima este motivo del recurso referente a la acreditación de la falta de entrega por el acusado de un material que le había sido ya abonado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo vigésimo segundo , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

En este motivo cuestiona la parte recurrente los razonamientos de la sentencia sobre las obras de geotermia , con especial incidencia en la obra del IES de Infiesto, oponiéndose a la condena de D. Rodolfo por haber participado en el delito cometido por D. Juan Ignacio mediante la emisión de facturas falsas, y por haber procurado la contratación del hijo del Consejero de Educación como subcontrata de la empresa Nora.

Alega la defensa que, circunscribiéndose al año 2010 (año en el que el recurrente pasa a ostentar la dirección comercial y ejecutiva de Comercial Asturiana de Papelería por las circunstancias ya expresadas), el único hecho objeto de acusación es el relativo a la instalación del sistema de calefacción del IES de Infiesto, justificándose la condena de D. Rodolfo en su participación en el delito de falsedad cometido por D. Juan Ignacio por la emisión de tres facturas falsas (falsedad en documento mercantil), y la subcontrata de la empresa de Bernardino (Geogal) por parte de la entidad Nora, que, según se expresa en la sentencia, era algo que ya le venía dado a D. Juan Ignacio , que se limitaba a seguir instrucciones de Rodolfo .

Parte la defensa del hecho no discutido de que la obra de Infiesto se ejecutó y funciona, como por lo demás acredita su verificación por parte de las Consejerías de Educación e Industria, la ratificación en el plenario de los Policías NUM067 y NUM068 , y actos tales como la devolución a NORA de los avales. Tampoco se discute que esa empresa facturó lo que estaba previsto y contratado, sin causar por lo tanto quebranto económico a la Administración. En tal sentido declaró el Policía NUM067 .

Se refiere después la parte recurrente a las declaraciones del representante de NORA, Sr. Juan Ignacio , quien negó la existencia de un concierto entre Rodolfo , Enrique y Regina , y que fuera conocido y aceptado por Juan Ignacio , para que se adjudicasen a NORA distintas obras de evaluación e instalación de sistemas de geotermia en varios centros de enseñanza, como tampoco resultaba cierto que las adjudicaciones vinieran condicionadas a que se contratasen los sondeos a la empresa Geogal. Y también se hace referencia en el recurso a las restantes declaraciones del Sr. Juan Ignacio negando las imputaciones derivadas de ese inexistente concierto.

Asimismo se refiere la defensa a la negativa de los hechos que se describen en la sentencia en cuanto a la obra del IES de Infiesto, centrada en un IES de nueva planta cuya construcción se adjudicó a Procoin, S.A., para que después la Consejería pasara a dirigirse directamente a NORA, a la que contrata verbalmente. Explica también el recurso el problema que hubo con los pagos a esa empresa y al procedimiento que se utilizó para resolverlo.

Concluye la parte aduciendo que, en definitiva, no se puede acusar al recurrente de nada más que de haberse prestado como interlocutor a instancia de Juan Ignacio , cuando éste le trasladó las dificultades que estaba encontrando para el cobro, sin que se le pueda tildar de inductor o partícipe en el diseño del sistema de retribución a través de la emisión de facturas falsas. Ello quedaba no solo fuera de su alcance, sino también de su conocimiento y capacidad. De igual manera, ningún reproche cabría hacer a la contratación de Bernardino /Geogal por parte de NORA, pues como se ha visto la relación entre ambas empresas ya existía y era fluida (muy anterior a que Enrique fuese Consejero), por lo que no debe extrañar ni sorprender el hecho acreditado de que NORA no siempre trabajaba con Geogal como proveedor, ni tan siquiera en la repetida obra de Infiesto, en la que solo ejecutó una parte del trabajo, cobrando por otra parte menos que quien realizó el resto (Sondeos del Principado). Finalmente, nada más lejos de la realidad que buscar fines espurios en la contratación de NORA, cuando quedó demostrada su capacidad -reconocida incluso por la Sala- para este tipo de trabajos, en la que era líder indiscutido en Asturias.

Por último, señala la defensa que no se puede valorar la documentación intervenida en el domicilio particular de Rodolfo , concretamente la "Carpeta de Anillas A", hoja 13 reseñada, por cuanto que, como se dijo precedentemente, el registro se llevó a cabo sin asistencia letrada.

  1. Los hechos relativos a este motivo de recurso se consignan en las págs. 82 y ss. de la sentencia, cuyo contenido en lo que afecta al recurrente se transcribe a continuación:

    "A partir de 2008 el acusado Enrique , con el concierto de la acusada Regina , decidieron promocionar la realización de obras de aprovechamiento geotérmico en los proyectos que estaban en curso en la Consejería con la intención de procurar trabajos para la empresa GEOGAL cuyos socios eran Bernardino (75%) que además era el administrador y Rita (25%), siendo estos el hijo y la esposa de Enrique . Las obras de geotermia requerían de un estudio previo sobre su viabilidad y GEOGAL confeccionaba ese tipo de estudios. Al objeto de que estos estudios se encargaran a GEOGAL, Enrique de consuno con la acusada Regina convinieron con el también acusado Rodolfo que tales estudios y en su caso -de reputarse viables- las subsiguientes obras de geotermia se encomendaran a NORA PROYECTOS&INGENIERIA SL, que a su vez se comprometería a solicitar los estudios a GEOGAL. Como antes se dijo, Juan Ignacio era administrador de NORA PROYECTOS e INGENIERIA. No obstante, aun cuando Rodolfo no ostentaba cargo de administración en NORA, para la ejecución de estos hechos era él quien tomaba las decisiones en cuanto a la intervención de NORA, impartiendo las instrucciones pertinentes a Juan Ignacio . En ejecución de este plan los acusados Enrique y Regina , de consuno con Rodolfo , acordaron llevar a cabo las obras de adaptación, e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Conforme a lo planeado encargaron la obra a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA, que encomendó el estudio previo a GEOGAL. El estudio determinó que la obra de geotermia era viable, por lo que NORA PROYECTOS E INGENIERIA la llevó a efecto hasta su finalización. El monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados Regina , Enrique , Rodolfo , de consumo con Juan Ignacio , acordaron que NORA PROYECTOS E INGENIERIA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad.Así en lo que respecta a los contratos menores se tramitaron los expedientes NUM030 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a NORA PROYECTOS E INGENIERIA por 57.860,22 euros, NUM069 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros, y NUM070 para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros. Aunque tratándose de contratos menores no era preciso introducir ofertas de otras empresas, en los tres se incluyeron ofertas de COMERCIAL DE MONTAJES Y SERVICIOS y ALLANZANA INGAUD, además de la que presentó NORA PROYECTOS E INGENIERIA, siendo aquéllas de importes ligeramente superiores a esta, dándose la circunstancia de que esas dos empresas estaban bajo control de los acusados, por cuanto Rodolfo era administrador de la primera y Juan Ignacio de la segunda. En los tres expedientes la propuesta de contrato menor se efectuó el 15 de diciembre de 2009 con el Visto Bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras. La resolución en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA PROYECTOS E INGENIERIA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número NUM031 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), NUM032 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y NUM033 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de Llanes por importe de 57.895,97 euros).Para pagar el resto de la obra de geotermia del IES de Infiesto se tramitó un procedimiento negociado sin publicidad, seguido como expediente NUM034 sobre contrato de obras de adaptación, instalación de calefacción para sistema geotérmico en el IES de Infiesto. A resultas de las cantidades que correspondían a NORA PROYECTOS E INGENIERIA al amparo de aquéllos tres contratos menores, el importe que faltaba por cobrar quedaba ya dentro de los límites previstos para el contrato negociado sin publicidad. Así las cosas, en el primer semestre de 2010 Regina con el conocimiento y aquiescencia de Enrique pactó con Rodolfo cuáles serían las empresas que iban a concurrir al negociado sin publicidad, tratándose de entidades que estaban bajo el control de éste, así como el importe de las ofertas que presentaría cada una y que la adjudicación recaería en NORA PROYECTOS E INGENIERIA. Las ofertas se entregaron a Regina , que al detectar que alguna se había formulado por importe superior al admitido en el negociado sin publicidad, alertó de ello a Rodolfo para que lo corrigiera, sugiriéndole también la conveniencia de que variara alguna de las empresas ofertantes, diciéndole que había un funcionario que sabía cuáles eran las suyas. Tras estos tratos verbales, el día 14 de julio de 2010 la acusada Regina dirigió la propuesta del contrato negociado a la Secretaria General Técnica. Y en línea con lo que en los primeros meses del año habían convenido los acusados, a primeros de septiembre de 2010 se lanzaron las invitaciones a las empresas NORA, ALLANZANA INGAUD, COMERCIAL DE MONTAJES y SERVICIOS y PLUS MER, las cuales presentaron ofertas, excluyéndose la de esta última por no presentar solvencia económica, estando las otras tres entidades bajo el control de Rodolfo y Juan Ignacio , ascendiendo las ofertas presentadas por estas empresas a 221.213,93 euros con diez días de plazo de ejecución (NORA), 221.663,57 euros y quince días de plazo de ejecución (ALLANZANA), y 222.113,19 euros y quince días de plazo de ejecución (MONTAJES), recayendo la adjudicación en NORA por la expresada cantidad, dictándose resolución definitiva en tal sentido en fecha 29 de noviembre de 2010.No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y negociado sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas.Aparte de las obras del IES de Infiesto, los acusados Regina , Enrique y Rodolfo mantuvieron conversaciones para la adjudicación a NORA de obras de calefacción por el sistema geotérmico en otros IES, en las que habría de encargarse el estudio geológico a GEOGAL. Ello derivó en que NORA resultara adjudicataria mediante contratos menores de varios estudios previos que según lo acordado encargó a GEOGAL, cobrando varios, así entre otros en el IES de Grado, Colegio Mayor América (Oviedo) y el CP Ramón de Campoamor (Gijón)."

  2. La Audiencia Provincial fundamenta probatoriamente en las pp. 652 y ss. de la sentencia recurrida los hechos que se acaban de exponer.

    Entrando ya en el análisis de los relativos a las obras de aprovechamiento geotérmico, resalta la Audiencia que ha quedado acreditado que a partir del año 2008 el acusado D. Enrique impulsó la realización de obras de esta naturaleza en los proyectos que estaban en curso en la Consejería, con la intención de procurar trabajos para la empresa GEOGAL, que se dedicaba a realizar estudios previos sobre la viabilidad de este tipo de obras, siendo socios de esa entidad Bernardino (75%), que además era el administrador, y Rita (25%), que son el hijo y la esposa de aquél.

    De la prueba practicada se colige el concierto que se estableció a tal fin entre D. Enrique y Dña. Regina con D. Rodolfo , y cómo dicho concierto se materializó en las obras de aprovechamiento geotérmico que se llevaron a cabo en el IES de Infiesto, precedidas del correspondiente estudio de viabilidad encomendado a GEOGAL, así como en otros estudios previos que se realizaron en distintos emplazamientos.

    A la hora de examinar la prueba referente a estos hechos destaca la sentencia como elemento especialmente significativo el resultado de las intervenciones telefónicas, dado que éstas evidencian el constante flujo de llamadas que existía entre los cuatro protagonistas sobre cuantas cuestiones se les planteaban para llevar a cabo estos proyectos, resultando patente el interés de D. Enrique por que se acordara la realización de esos estudios previos que daban trabajo a la empresa de su hijo, no solo en Asturias sino en otras comunidades autónomas, así como la plena disposición que mostraban los demás para que así fuera. La práctica totalidad de estas llamadas afloran en la intervención del teléfono móvil de D. Rodolfo , salvo una que tuvo lugar entre Rodolfo y Regina a través del teléfono profesional de ésta.

    En las 36 llamadas que se resumen en las pp. 654 a 666 de la sentencia recurrida interviene el ahora recurrente: D. Rodolfo , señalando la sentencia que el resultado de la intervención telefónica no pudo ser más esclarecedor de cómo se desenvolvió esta parte de los hechos, quedando de manifiesto que todos participan, conocen y se interesan por la marcha de las adjudicaciones en las que el objetivo final acaba siendo la realización de sondeos que se van a encomendar al hijo del Consejero, quien por su parte impulsa activamente el que así sea.

    A este respecto, remarca el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso que de las intervenciones telefónicas interceptadas se deduce claramente que es Rodolfo quien de manera reiterada le indica a Juan Ignacio cómo debe hacer las ofertas y dónde y cómo las tiene que presentar. También el trato que tiene que dar al hijo de Enrique y cómo pagarle. Y es también Rodolfo quien en los desplazamientos para tratar de conseguir contratos de geotermia en Castilla La Mancha habla en representación de NORA.

    En lo que concierne al conjunto de los elementos probatorios obtenidos en el curso de tales diligencias señala la Audiencia (pág. 682) que en las llamadas telefónicas constan numerosas referencias al "negociado de Infiesto", a "la oferta grande" y a los "199.000 euros", claramente referidas a este negociado. Como singularmente significativa a estos efectos se cita la llamada telefónica de 27 de abril de 2010, a las 9,11, en la que Regina le comenta a Rodolfo que para este negociado de Infiesto "las dos ofertas que superen la que va a ser no pueden pasar de 236.000 euros", indicándole a continuación cómo ha de preparar las distintas ofertas para no excederse de los límites del negociado, sugiriendo también que cambie alguna de las empresas. Tras esta llamada Rodolfo mantiene una conversación con Juan Ignacio y le traslada que deben presentar las ofertas para que puedan cobrar lo que les falta.

    Asimismo, subraya el Tribunal la llamada de 26 de de febrero de 2010 entre Rodolfo y Juan Ignacio en la que, aunque faltan bastantes meses para que recaiga la propuesta de contrato negociado, Juan Ignacio ya alude a que tiene pendientes de facturar los 199.000 euros, en inequívoca referencia al negociado de Infiesto; otra de mayo de 2010, lejana aún la fecha de propuesta, en la que insisten en la necesidad de cobrar esos 199.000 euros; otra del 11 de junio en la que Regina vuelve a instruir a Rodolfo sobre la manera en que han de corregirse las ofertas debido al cambio de IVA; la de 14 de junio que mantiene Enrique con Rodolfo en la que éste le dice que "llevo corregida por orden de ella la oferta para que les haga el último pago, que es el más fuerte, de 199.000" y le informa del cambio de IVA; la comunicación telefónica de Regina con Rodolfo el 2 de julio en la que le expone a éste que el Consejero está "desesperado con el tema de los 200.000 euros porque quiere cobrar el hijo"; y por último la llamada de Rodolfo con Eduardo de Plus Mer el 7 de septiembre en la que le refiere abiertamente a éste que fueron ellos quienes dijeron que mandaran la oferta a Plus Mer, respondiendo Eduardo que si quiere puede presentar lo que ellos digan o simplemente una carta exponiendo que no se pueden presentar.

    A continuación trae a colación la Audiencia como prueba la documentación intervenida a NORA en el archivo mecanografiado y fechado el 6 de abril de 2010, en el que se expresa que "para terminar de facturar la obra de Infiesto nos ordenan preparar un presupuesto por lo que queda pendiente, que según mis cuentas es 199.789,32 euros IVA incluido".

    En las hojas nº 85 y ss. de dicho archivo figura la oferta económica de NORA por la referida cantidad para las obras "sistema geotérmico en IES de Infiesto" fechada el 7 de abril de 2010, y la oferta de Allanzana de 12 de abril de 2010 para la misma obra por 245.541,19 euros por igual concepto, lo que pone de manifiesto que, tal como se deducía de aquellas llamadas, mucho antes de que Regina formulara la propuesta ya se estaban confeccionando las ofertas económicas por dos de las empresas que finalmente fueron convocadas.

    Por último, incide la Audiencia en que en el expediente seguido en la Consejería de Industria con motivo de la subvención que solicitó Juan Ignacio para esta obra, constan ya varios elementos documentales de los que resulta que varios meses antes de que se adjudicaran estas obras ya se consideraba a NORA como adjudicataria. Así en la página 138 consta el documento de 18 de septiembre de 2009 de D. Juan Ignacio en el que solicita una prórroga para poder presentar la documentación requerida diciendo que "ha sido adjudicatario del proyecto de mejora y eficiencia energética del IES de Infiesto por parte de la Consejería de Educación del Principado", cuando lo cierto era que en ese momento la Consejería no había otorgado adjudicación alguna a Nora Proyectos. Y más llamativo aun estima la Audiencia el documento de 29 de octubre de 2009 con membrete de la Consejería de Educación, sin registro de salida, y con la firma de Dña. Regina como Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, documento que presentó Juan Ignacio en el que se reiteraban los "problemas de índole administrativo" que habían impedido la firma del contrato, anunciando que ésta se realizaría en las próximas fechas.

    Argumenta también el Tribunal que, según se ha expresado en el relato de hechos probados, además de las obras que se llevaron a cabo en el IES de Infiesto, los acusados Regina , Enrique y Rodolfo mantuvieron conversaciones para la adjudicación a NORA de obras de calefacción por el sistema geotérmico en otros IES, en las que se encargaría el estudio de viabilidad a GEOGAL. Ello derivó en que NORA resultara adjudicataria de contratos menores para varios estudios previos según lo acordado encargó a GEOGAL, cobrando varios, aun cuando no se tradujeran en nuevas instalaciones de geotermia. En el relato fáctico se ha reseñado que estos estudios se llevaron a efecto en el IES de Grado, Colegio Mayor América (Oviedo), la Escuela de Arte de Avilés, e IES Calderón de la Barca.

    En igual sentido, se recoge como elemento probatorio sobre ese particular que D. Juan Ignacio declaró en el Juzgado de Instrucción que "lo que se hace con esos contratos menores que se nos adjudican es ver la viabilidad de un sistema geotérmico en una determinada instalación, en muchos casos dan resultados positivos pero en muchos otros dan negativos". E inquirido acerca de los estudios que llegaron a realizar, en dicha declaración mencionaba tres en el CAU, uno en Grado y otro en el colegio que está al lado del Calderón en Gijón, no recordando todos los que hicieron en dicha ciudad. Añade que todos los estudios que hicieron se los pagaron. Sin embargo, en el acto del juicio tan solo admite haber hecho los tres estudios de viabilidad en el campus universitario, que serían uno en las piscinas del CAU, otro en el polideportivo del CAU, y el otro en el Colegio América, negando haber hecho nada en la Escuela de Arte de Avilés, tampoco en el IES de Calderón de la Barca, ni en el IES de Grado, y en cuanto al de Ramón de Campoamor de Gijón señala que si bien le solicitaron el trabajo, a los pocos días se anuló el pedido.

    En cuanto a las manifestaciones de la acusada Dña. Regina , preguntada por estos otros estudios declaró que en Grado no se hizo nada de geotermia ya que, si bien estaban previstas unas obras, no se llegaron a llevar a efecto. Los acusados D. Enrique y D. Rodolfo hablaron de cosas que luego no se llegaron a hacer; concretamente no se hicieron el IES de Grado y el de Ramón de Campoamor (sí se hizo en el Calderón de la Barca). Y en cuanto a Bernardino declara que trabajaba para NORA, que era subcontrata de la Consejería, y hacía proyectos de geotermia, mencionando haber hecho el de Calderón de la Barca, dos estudios previos para la Universidad en el CAU (Colegio Mayor América) y la obra de geotermia en Infiesto, no recordando más.

    Así las cosas, arguye el Tribunal sentenciador que las conversaciones telefónicas intervenidas a los acusados vuelven a ser la pieza clave para poner de manifiesto que aquel impulso a las obras de geotermia que dio el acusado D. Enrique con el propósito de procurar trabajo para su hijo, según antes se expuso, no se agotó en la obra de Infiesto. En las conversaciones se observan referencias a distintos estudios, en relación a algunos de los cuales se dice que están hechos, que se van a pagar o que están pagados. También es importante para la Audiencia traer a colación la llamada de 11 de marzo de 2010 en la que se aprecia cómo Regina instruye a Rodolfo acerca de la manera en que debe presentar las ofertas para estos estudios. Hay también varias llamadas en las que se mencionan las localizaciones de los estudios hechos o que se van a hacer, tal como sucede en la llamada de 26 de febrero de 2010 en la que Rodolfo y Juan Ignacio comentan que éste tiene pendientes de cobrar los de la piscina y el polideportivo; la llamada de 11 de marzo de 2010 en que se alude a las ofertas para la piscina y polideportivo del CAU, indicando Regina que hay que corregirlas; la llamada de 27 de mayo de 2010, que en referencia a las contrataciones que faltan por pagar se alude el del Calderón de la Barca; y otra llamada de 28 de mayo en la que Rodolfo le pregunta a Juan Ignacio qué es lo que le deben contestando éste que cinco o seis estudios previos etc.

    De cuanto se deja expuesto resulta, según se explica en la sentencia, que dentro del plan trazado por los acusados Geogal, como subcontrata de NORA, realizó los estudios que se mencionan por las acusaciones; en concreto la Escuela de Arte de Avilés (consta en las conversaciones como se vio), el IES de Grado (lo admitió Jose Miguel en el Juzgado), el Colegio América (lo han admitido Jose Miguel y Bernardino ) y el IES Calderón de la Barca no mencionado por las acusaciones (lo han admitido abiertamente Enrique y Bernardino en sus declaraciones en juicio y, además, el hecho de que existiera este estudio fue precisamente la razón por la que no se hizo en el Ramón de Campoamor). Si bien las acusaciones en la relación de centros en que se hicieron esos estudios no incluyen a éste, claramente obedece a un error material pues a renglón seguido señalan que no se hizo la obra en el Ramón de Campoamor porque coincidía con el estudio ya hecho en el Calderón de la Barca. Y otras más que figuran reseñadas en las pp. 171 y 172 de la sentencia recurrida.

    Por último, recuerda el Tribunal que la prueba documental obrante en autos, al margen de aportar más información sobre estos estudios a los que hemos hecho mención, acredita que se hicieron también otros, resultando igualmente de dicha documental que alguno se pagó y no llegó a hacerse según antes se puso de relieve.

    Se cita al respecto el documento obrante "Carpeta de Anillas A" intervenida en el domicilio de Rodolfo , hoja 13, que figura escaneado en el archivo digital (carpeta 6). En él se recoge un cuadro con dos apartados, que damos ahora por reproducidos.

    También se cita la documentación intervenida en la sede de la empresa NORA consistente en ofertas de evaluación de viabilidad de sistema geotérmico. Además de las ofertas de geotermia referidas a estudios que ya se han mencionado (IES de Grado, IES Calderón de la Barca, CP Ramón de Campoamor), constando para cada centro una oferta de Comercial de Montajes, otra de Allanzana y otra Nora, se intervinieron también ofertas sobre algunos estudios que D. Juan Ignacio admite que se hicieron aunque no han sido contemplados por la acusación, concretamente los de las piscinas de la Universidad y el polideportivo.

    Y también en la documental ocupada en NORA se localizaron varias facturas emitidas por GEOGAL a esta entidad por estudios o sondeos de geotermia, que se reseñan en la sentencia.

    Finalmente, en lo que atañe a la impugnación de documentación intervenida en el domicilio particular de D. Rodolfo , concretamente la "Carpeta de Anillas A", hoja 13 reseñada, debido a que dicho registro se llevó a cabo sin asistencia letrada, no puede acogerse el cuestionamiento de la defensa. Nos remitimos para fundamentar nuestra negativa a lo que ya se argumentó y decidió sobre esa modalidad de nulidades en el fundamento octavo de esta sentencia de casación.

    En virtud de lo que antecede, deviene claro que sí concurre en el procedimiento prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia en lo referente a la certeza de los hechos que se impugnan en el presente motivo.

    Debe por tanto desestimarse la impugnación del recurrente.

VIGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo vigésimo tercero , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

Este motivo lo centraliza la defensa en analizar los razonamientos de la sentencia en relación con la adjudicación de las obras y equipamiento del IES de Arriondas , con el fin de defender la actuación legal del Consejero y de la Directora General, sin que quepa hacer reproche alguno a la elección de las empresas que designaron, tanto para la obra civil como para el equipamiento.

La cuestión que suscita la defensa parte del siguiente hecho probado que figura en la pág. 73 de la sentencia recurrida: " Mientras desempeñaron sus cargos en la Consejería de Educación la acusada Regina con el conocimiento y aquiescencia del también acusado Enrique favorecieron la adjudicación de todo tipo de contratos (singularmente menores, homologados, negociado sin publicidad) a las empresas de los acusados Rodolfo y Jeronimo . Tal fue lo que ocurrió, por ejemplo, con ocasión de las inundaciones ocurridas en Arriondas en el mes de junio de 2010 que también afectaron al IES de la localidad, conviniendo Enrique y Regina que el equipamiento del mismo se repartiera entre tales empresas. "

Este hecho probado lo pone en relación la parte recurrente con las conversaciones telefónicas que se transcriben en las pp. 546 y 647 de la sentencia recurrida, conversaciones en las que hablan los acusados D. Enrique y Dña. Regina , con ocasión de las inundaciones de Arriondas de 20 de junio de 2010, para referirse a las obras a realizar y a la forma de distribuirlas o adjudicarlas a las diferentes empresas.

En la sentencia se dice que esas conversaciones pueden servir para corroborar lo que ya se ha anticipado, esto es, que el Consejero estaba plenamente al corriente -él firmaba las resoluciones- de que tanto APSA como IGRAFO eran las mayores beneficiarias de las adjudicaciones de la Consejería y que su intención era que así siguiera siendo. Incluso la subsiguiente conversación con Rodolfo donde parece sugerirse un fraccionamiento -por el que no obstante no se ha acusado- podría enlazarse también con valor corroborante con el que tuvo lugar en relación con las obras del IES de Infiesto.

La parte recurrente considera que los anteriores razonamientos de la sentencia son erróneos e incoherentes, además de ignorar el régimen legal de contratación en situaciones de emergencia. Aquellas inundaciones de Arriondas, que dieron lugar a la declaración de zona catastrófica, se llevaron por delante el IES de Arriondas, situado a la ribera del río Sella, lo que da cobertura o habilita la aplicación de los trámites de emergencia previstos en el art. 97 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público .

Incide la defensa en que de la aplicación de esa normativa se desprende que la actuación del Consejero y Directora General fue impecable. Respondieron a la situación de emergencia con eficacia y en la forma prevista en la ley, es decir, contrataron sin necesidad de expediente -ni de fraccionamiento, por consiguiente-, y libremente, a las empresas que consideraron más cualificadas para la solución del problema. En el caso de IGRAFO y APSA porque -como es reconocido en sentencia- son las empresas con mayor stock y capacidad de respuesta inmediata (líderes en el sector), y a las de obra civil por idénticas razones. No deja de resultar extraño, por otra parte, que la elección de constructoras se presente como legal, y las de equipamiento como ilícita.

  1. La queja de la parte recurrente carece de una base razonable, pues, tal como reseña el Ministerio Fiscal en sus impugnaciones al recurso, cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se hace referencia al equipamiento del IES de Arriondas con motivo de las inundaciones (folios 546, 547 y 647 de la sentencia), en ningún momento se entra a decir si se aplicó o no correctamente la normativa para los casos de emergencia. En los folios 546 y 547 se menciona la conversación entre Enrique y Regina para hacer ver la voluntad de otorgar el mayor número de contratos posibles a las empresas de Rodolfo y de Jeronimo ; y, cuando más adelante está estudiando la participación de Enrique y cita las conversaciones de éste con Regina , señala, al inicio del folio 647, que no cabe otorgar tal aptitud corroborante a una conversación mantenida el 20 de junio de 2010 a las 12,21 horas entre la acusada y Enrique en la que habla de las labores que es necesario realizar en Arriondas para paliar las consecuencias de las inundaciones... Si se hace referencia a esta conversación, es porque podrá servir para corroborar... que el Consejero estaba plenamente al corriente -él firmaba las resoluciones- de que tanto APSA como IGRAFO eran los mayores beneficiarios de las adjudicaciones de la Consejería y que su intención era que así siguiera siendo.

Por lo tanto, en lo que se centra el estudio de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es en los casos concretos en que se manifestaron las prácticas ilegales, que no es el de Arriondas, sino los de los cuatro IES de Infiesto, Cangas de Onís, Llanes, Doña Jimena de Gijón y CFP de Langreo ubicado en Valnalón, cuya conflictividad ya ha sido examinada en los fundamentos precedentes de esta sentencia. Las referencias al caso de Arriondas obedecen a citar como significativo el dato empírico de que el Consejero estaba al tanto de las adjudicaciones que se hacían de las obras a las distintas empresas.

Así las cosas, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo vigésimo cuarto , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

El objeto de este motivo, según alega la parte recurrente, es examinar los razonamientos de la sentencia sobre las dádivas y liberalidades a favor de Dña. Regina , cuestionando el informe de la AEAT, cuyos argumentos aduce la defensa que se motivan de forma endeble y con la simple apreciación de unas iniciales en una factura, o su imputación contable a un proyecto determinado, lo que provoca el rechazo del gasto y su correlativa calificación como liberalidad, sin necesidad de realizar comprobación adicional de ningún tipo.

Se aduce en el recurso que la sentencia recurrida sigue el informe elaborado por la AEAT relativo a Comercial Asturiana de Papelería, pero ignora por completo el contrainforme que la parte presentó -no así el informe pericial presentado por Regina --, por más que el mismo haya resultado incompleto o no concluido por las razones que en su momento se expusieron. Al mismo tiempo se comprueba cómo una parte significativa de las facturas que selecciona la AEAT atendiendo a discutibles criterios fiscales son consideradas penalmente inocuas, como ocurre con aquellas que se refieren a un nutrido grupo de personas que han quedado fuera del procedimiento, y también con aquellas otras que, relacionándose con personas finalmente enjuiciadas, han sido descartadas conforme a la aplicación de unos criterios que extraña e incoherentemente se restringen cuando perfectamente podían extrapolarse a otros supuestos.

A título de crítica general, observa la defensa que el informe de la AEAT (que a su vez informa el criterio de la Sala) incurre en numerosos errores, tanto conceptuales como metodológicos. La naturaleza de la actividad inspectora es eminentemente inquisitiva. Señala que se aprecia que en la comprobación de las declaraciones fiscales de Comercial Asturiana de Papelería se pretende haber demostrado la falsedad de operaciones o la ausencia de vinculación de ciertos gastos con las actividades de la entidad, sin llevar a cabo prácticamente ninguna labor de comprobación, existiendo una clara deficiencia de actividad investigadora por parte de la Inspección de Tributos -primero- y de las acusaciones - después-.

Cuestiona también el incomprensible empeño de la Inspección de Hacienda por demostrar la existencia de una contabilidad doble, soportada informáticamente, sobre la que se asienta la motivación de buena parte de los ajustes realizados a las declaraciones fiscales de la empresa. Y destaca el hecho de que ninguno de los ajustes realizados por la Inspección (valor de existencias y ventas no declaradas) se nutre de información de la contabilidad doble. En ambos casos, la Inspección ha hallado otras fuentes de información más fiables, tales como un folio escrito a mano, para cuantificar las ventas no declaradas en los cuatro años comprobados. Algo semejante ocurre con la cuantificación de la variación de existencias, la contabilidad doble no se considera fiable y en su lugar se recurre a unas fichas de almacén que, al parecer, no tenían reflejo ni en los registros oficiales ni en los paralelos.

Según la parte recurrente, la calificación de un gran número de adquisiciones de bienes y servicios como liberalidades, es decir, gasto no deducible para la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, y su correlativo tratamiento en el IVA, se motiva de forma notoriamente endeble. La simple apreciación de unas iniciales en una factura, o su imputación contable a un proyecto determinado, provoca el rechazo del gasto, sin necesidad de realizar comprobación adicional de ningún tipo.

Objeta también la defensa del recurrente que para rectificar lo declarado por la empresa hace falta algo más que simples conjeturas, se requieren indicios racionales de que las operaciones tienen una naturaleza distinta a la pretendida por la empresa. De esto se trata la labor de inspección, de naturaleza inquisitiva, de hallar pruebas que permitan refutar las declaraciones presentadas por el sujeto comprobado.

Denuncia la parte que existen errores notorios y significativos en relación con una serie de facturas, al considerar que algunos de los datos que se citan resultan llamativos o pintorescos, errores que deriva del ánimo de encajar números para perjudicar al contribuyente. Y cita al respecto algunos casos de facturas que refacturan de otras empresas.

Después se dedica la defensa a analizar una serie de facturas destacando diferentes aspectos que considera llamativos, entre ellos cuando se trata en la sentencia las razones tributarias que inspiran los actos de refacturación, cuestionando también la forma de apreciar las pruebas relativas a los gastos deducibles derivados de las facturas y la falta de investigaciones y averiguaciones sobre la realidad de las obras realizadas y otras circunstancias relacionadas con la emisión de facturas. Y asimismo se queja de que las dudas que se derivan de algunos de los documentos con que opera las interpreta en contra del reo en lugar de hacerlo en sentido contrario.

  1. Los hechos referentes a este motivo son los que plasma la sentencia recurrida (las liberalidades a favor de Regina ) en la pág. 87 de la sentencia. Allí se dice lo siguiente:

"Por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Rodolfo la acusada Regina recibió las liberalidades que se expondrán en la fundamentación jurídica, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que el acusado obtenía de una Consejería en la que la acusada controlaba todo el proceso de contratación, sino por recibir adjudicaciones de contratos menores al objeto de que Rodolfo subcontratara al hijo del Consejero cual ocurrió al menos con los que se le adjudicaron para los estudios previos de las obras de geotermia, o adjudicaciones sustraídas a la licitación pública según sucedió al menos con las obras de geotermia del IES de Infiesto, y, también, adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión y cobro de facturas cuyo pago se anticipaba sin correlativa prestación de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban unos saldos en las empresas de Rodolfo , representados por la diferencia entre el importe de la facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. De esos saldos, el acusado disponía lo necesario para sufragar las dádivas y regalos que hacía a Regina por el trato tan favorable que recibía de ella. Suman las dádivas recibidas por Regina de IGRAFO la cantidad de 1.066.687,41 euros."

La fundamentación probatoria y la concreción de las liberalidades y dádivas entregadas a la coacusada Dña. Regina figuran en las pp. 694 a 885 de la sentencia recurrida.

En las pp. 54 a 123 del informe de la AEAT (folios 34.882 y ss. de la causa) se plasman numerosas facturas referentes a gastos contabilizados por la empresa del recurrente Comercial Asturiana de Papelería, S.A., que suponen un beneficio directo para Dña. Regina , que el informe distribuye en varios apartados debido a su pluralidad y diversidad: obras/instalaciones en inmuebles; artículos de menaje e iluminación; viajes; artículos de floristería; artículos de joyería; entradas para espectáculos; productos de alimentación; establecimientos de hostelería; artículos y servicios diversos; y facturas emitidas por empresas relacionadas con Dña. Regina .

En el curso del extenso informe se van puntualizando las diferentes facturas y la investigación, en muchos de los casos exhaustiva, que se realizó para averiguar esos gastos documentados, gastos referentes a las liberalidades y dádivas que fueron proporcionados por la empresa del recurrente a Dña. Regina o a las personas de su entorno, y que la Inspección de Hacienda no ha podido considerar como deducibles de la base imponible a los efectos de liquidar las deudas fiscales de la referida sociedad por no prever la norma la deducibilidad fiscal de los donativos y liberalidades, entre los que se reseñan al inicio del informe en particular los realizados a favor de personas físicas que perciben retribuciones de las administraciones públicas, que no podrán computarse en el capítulo de deducibles.

En contra de lo que se alega en el escrito de recurso, la Agencia Tributaria realiza una investigación muy meticulosa sobre los numerosos supuestos en que aparece implicada la referida acusada y el recurrente, constituyendo el conjunto del informe y la extensa documentación archivada que lo acompaña, un material probatorio frente al que las objeciones de la parte se componen sustancialmente de generalidades y suspicacias probatorias. Y así se refiere la parte a la argumentación endeble del informe; habla de errores conceptuales y metodológicos; de deficiencia en la investigación; de falta de un mayor esfuerzo para justificar las correcciones realizadas sobre distintos componentes del resultado contable; de operar con meras conjeturas en lugar de aportar indicios; y a todo ello añade algún detalle o matiz en algunas de las múltiples facturas que se citan en el informe para dar a entender que generan dudas y que deben de interpretarse en favor del reo.

El informe de la AEAT no es la prueba única en la que apoya la tesis de las acusaciones, sino que el Tribunal también contó con relevantes conversaciones telefónicas que avalan y afianzan la base incriminatoria, e incluso utilizó el informe pericial realizado a propuesta de la acusada Dña. Regina .

Damos, pues, por reproducida toda la extensa argumentación de la Sala de instancia, en la que consta una prueba tan evidenciadora como copiosa sobre el cúmulo de liberalidades y dádivas con que obsequiaba el acusado a través de su empresa a la coacusada Dña. Regina y a algunas personas de su entorno.

Así pues, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO

1. En el motivo vigésimo quinto , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

En este motivo analiza la parte los razonamientos de la sentencia sobre las dádivas y liberalidades a favor de D. Enrique . En el caso de la obra de Santiago de Compostela considera que no aplica la sentencia criterios de valoración racional, sino arbitrarios. Cose con dificultad los datos que conducen a una conclusión predeterminada, al mismo tiempo que desprecia los de carácter objetivo que la contradicen. Y en el caso de los viajes, advierte que hará una brevísima mención ya que no han sido considerados como cohecho.

Dos son las cuestiones que se tratan en este apartado. La primera de ellas referida a las obras en la nave de Geogal en Santiago de Compostela, y la segunda a los viajes del Sr. Enrique .

En cuanto a las obras en Santiago de Compostela, alega la defensa que los fundamentos de la sentencia constituyen un auténtico ejercicio de equilibrismo dirigido a convertir en verdad una serie de conjeturas que no es posible encadenar. Objeta que es incapaz de seguir el errático y contradictorio proceso deductivo que cifra el coste de la obra en 153.219,21 euros, como también en 146.158,57 euros, en la suma de una serie de facturas intervenidas que arrojan un resultado distinto..., sobre la base de presupuestos dispares, de entre 53.000 y 108.000 euros, o quizás 88.276, 169.000... Se llega por otra parte a la conclusión de que IGRAFO era acreedor efectivo de Bernardino , a quien se le iban condonando fracciones de una deuda, sin existir declaración alguna de tal hecho, ni de los afectados ni de terceros, basándose exclusivamente en suposiciones sobre lo que podrían significar unas anotaciones en unos papeles que podrían responder a una multitud de posibles interpretaciones y que por ello nada prueban.

Estima el recurrente que la Sala opta por las conjeturas frente a los datos objetivos constituidos por dos facturas pagadas por medio de transferencia bancaria (con perfecta trazabilidad). Nos referimos a dos facturas emitidas por GEOGAL a Representaciones Santofirme en fecha 1 de octubre de 2008 y 6 de septiembre de 2010 por importes respectivos de 17.978,98 y 18.864 euros, pagadas por medio de dos transferencias desde la cuenta de GEOGAL a la de Representaciones Santofirme que constan documentadas en las actuaciones. La Audiencia las considera facturas simuladas, al entender que no fueron más que un subterfugio para tratar de aparentar que la obra había sido ejecutada por Santofirme y pagada por Bernardino .

  1. Los hechos relacionados con este motivo de impugnación figuran en la pág. 89 de la sentencia, donde se expresa lo siguiente:

"Por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Rodolfo el acusado Enrique recibió también liberalidades, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que aquél obtenía de la Consejería cuyo titular era Enrique , sino específicamente, por recibir adjudicaciones de contratos menores de la Consejería al objeto de que Rodolfo subcontratara al hijo de Enrique cual ocurrió -entre otros- con los que se le adjudicaron para los estudios previos de las obras de geotermia, así como por recibir la adjudicación de la obra de geotermia del IES de Infiesto sustrayéndola a la licitación pública por la vía del fraccionamiento de contratos también con el propósito de que la subcontrata recayera en Ernesto. En concreto, las liberalidades que obtuvo el acusado para sí o su hijo fueron las siguientes: la subcontrata de la obra del IES de Infiesto por la que GEOGAL facturó no menos de 84.575,60 euros y ha cobrado al menos 49.068,00 euros, los estudios previos y otras obras que la Consejería adjudicó a NORA y esta a su vez a GEOGAL en el ejercicio 2009 que ascendieron a 33.280 euros, y al menos 99,405,21 euros de la cantidad pagada por Rodolfo de la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL sita en el Polígono del Tambre de Santiago de Compostela."

En las pp. 895 y ss. de la sentencia impugnada argumenta la Audiencia la dádiva rel a tiva a las obras de Santiago de Compostela. Recuerda la sentencia que las acusaciones sostienen que IGRAFO realizó liberalidades a favor de GEOGAL desde 2007 a 2009 por importe de 153.219,21 euros en atención al trato de favor que obtenía del procesado Enrique . En sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal cuantificaba estas liberalidades en 146.158,57 euros, cantidad que equivale a la suma, IVA excluido, de las seis facturas recibidas por Comercial Asturiana de Papelería que figuran en la página 137 del informe de la AEAT referido a dicha entidad y que según concluyó la AEAT correspondían a servicios prestados a GEOGAL. Ahora en conclusiones definitivas se ha optado por cuantificar estas dádivas en esa cantidad algo mayor, que es la que figura en el documento B-158 intervenido en el registro de IGRAFO.

La Audiencia examina a continuación las seis facturas recibidas que contabiliza la AEAT en su informe, que a tenor de la prueba documental incorporada como anexo digital son las siguientes:

i) La factura con número de orden NUM071 y con fecha de contabilización de 30 de diciembre de 2007 por importe de 14.587,88 euros (IVA incluido), obrante en la pág. 147 del archivo Facturas Originales II año 2007, emitida por Comercial de Montajes y Servicios a Comercial Asturiana de Papelería en concepto de "Trabajos realizados por Montajes para Comercial Asturiana de Papelería en Santiago de Compostela" (FRA 314 reformas del hogar).

ii) La factura con número de orden NUM072 y fecha de contabilización 30 de marzo de 2008 por importe de 39.772,54 euros (IVA incluido), obrante en la pág. 75 del archivo de Facturas Originales I año 2008 emitida por Comercial de Montajes y Servicios a Comercial Asturiana de Papelería en concepto de "Trabajos realizados por Montajes en nombre de IGRAFO en Santiago de Compostela".

iii) La factura con número de orden NUM073 y fecha de contabilización 30 de junio de 2008 por importe de 91.119,87 euros (IVA incluido), obrante en la pág. 45 del archivo Facturas Originales II año 2008 emitida por Comercial de Montajes y Servicios a Comercial Asturiana de Papelería, en concepto de "Trabajos realizados por Montajes en nombre de IGRAFO en Santiago de Compostela".

iv) La factura con número de orden NUM074 y fecha de contabilización 5 de agosto de 2008 por importe de 3.317,60 euros, obrante en pág. 13 del archivo de Facturas Originales III año 2008, emitida por Carpintería Metálica Manuel Rodríguez, si bien, según el desglose que consta en la factura solamente 3.225,96 corresponde a la obra de Santiago.

v) La factura con número de orden NUM075 y fecha de contabilización 30 de septiembre de 2008 por importe de 19.495,69 euros (IVA incluido), obrante en la pág. 77 del archivo Facturas Originales III año 2008 emitida por Comercial de Montajes y Servicios a Comercial Asturiana de Papelería en concepto de "Trabajos realizados por Montajes en nombre de IGRAFO en Santiago de Compostela".

vi) Y la factura con número de orden NUM076 y fecha de contabilización 30 de noviembre de 2009 por importe de 9.880,08 euros obrante en la pág. 109 del archivo Facturas Originales II año 2009 emitida por Gerardo a Comercial Asturiana de Papelería, si bien según resulta del documento impresión de albaranes de proveedores a folio 119 solo 1.342 IVA incluido corresponderían a Geogal, en concepto de 10 encimeras mesa, pues consta en dicho documento en el apartado observaciones internas para ese concepto "99000 GEOGAL".

Señala la Sala de instancia que suman las cantidades que los distintos proveedores facturaron a Comercial de Montajes o directamente a Comercial Asturiana por estos servicios prestados para GEOGAL un total de 134.936,75, no albergando la menor duda de que estos servicios que constan en las facturas emitidas por los proveedores que se han indicado se prestaron a GEOGAL en las instalaciones de la empresa en Santiago de Compostela. Siendo indiscutido que la referida entidad era titular de una nave industrial en el Polígono del Tambre de Santiago de Compostela, constando en tal sentido certificación del Registro de la Propiedad unida en los anexos del informe policial relativo a Bernardino obrante a folios 33.565 y ss. Figura asimismo que en dicha nave industrial se realizaron obras de reforma para lo que se presentó proyecto en el Colegio de Arquitectos de Galicia que visó el fin de obra el 16 de junio de 2008, tal y como se expone en la página 143 del informe de la AEAT referido a IGRAFO.

Tras examinar la documentación mencionada, analiza la Audiencia los documentos B-157 y B-1587 que se examinan en las páginas 18 y ss. del informe relativo a Bernardino que consta en los folios 33.583 y ss. Y extrae de tales documentos B-157 y B-158 con toda claridad dos importantes conclusiones:

a) Que Comercial Asturiana computó el coste de la obra y equipamiento de Santiago en 153.219,21 euros como mínimo, importe superior al que se pagó a los proveedores aunque sin llegar a la suma de más de 169.000 euros, en la que Comercial Asturiana sirviéndose de la entidad Comercial de Montajes -también del grupo IGRAFO- se auto-refacturó estas facturas que luego presentó a la AEAT para intentar computarlas como gastos deducibles en sus declaraciones fiscales. b) Que para saldar esa cantidad de 153.219,21 euros IGRAFO aplicaba diversas cantidades calculadas sobre la facturación que giraba a la Consejería de Educación por diversas obras. No hay una referencia específica de las acusaciones a estas obras que aparecen en las anotaciones.

Y después de referirse a la documental intervenida en IGRAFO, concluye que en atención a las adjudicaciones recibidas por sus empresas, Rodolfo dio por liquidados 99.504,21 euros del total de 153.219,21 euros en que había cifrado el coste de la obra y equipamiento,

Y tras sentar esta convicción el Tribunal, visto el material probatorio concluyente con que operó, excluye para devaluar su convicción los argumentos que le contrapone la defensa y el propio D. Bernardino , calificando las dos facturas que se esgrimen para desvirtuar la incriminación como un mero subterfugio que tiene como objetivo tratar de aparentar que la obra había sido ejecutada por Santofirme y pagada por Bernardino , conclusión que se razona en el resto de la fundamentación que vierte el Tribunal.

A tales fines la sentencia recurrida expone varios indicios que conducen a refrendar la tesis de que se está ante una facturación simulada. Indicios que damos aquí por reproducidos. E igualmente se tienen por reproducidos los argumentos que expone el Tribunal sentenciador para cuestionar y objetar el contenido del informe de valoración de la obra realizada elaborado por los peritos Carlos Antonio y Marco Antonio , obrante a folios 2.760 y ss. del rollo de la Sala.

En consecuencia, ha de estimarse que la presunción de inocencia sobre los hechos relativos a las dádivas que específicamente se han examinado ha quedado enervada en virtud de la prueba de cargo que se especifica en la sentencia impugnada.

El motivo, pues, no puede prosperar.

VIGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo vigésimo sexto , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

Este motivo lo dedica la defensa a examinar los razonamientos de la sentencia recurrida relativos a las dádivas y liberalidades a favor de D. Pelayo , de las que a Comercial Asturiana de Papelería solo le afecta una de ellas.

De las dádivas supuestamente recibidas por D. Pelayo , seis de ellas, por importe total de 20.133,59 euros, se atribuían a la entidad Comercial Asturiana de Papelería. Sin embargo, tanto la parte recurrente como la Sala de instancia coinciden en excluir cuatro, restándose toda virtualidad o efecto valorativo a las anotaciones que constan en las correspondientes facturas.

Se centró, pues, el debate en la única factura discutida con número de orden NUM077 , emitida por Viajes Ecuador a Comercial Asturiana de Papelería el 18 de abril de 2008 y contabilizada el 31 de mayo de 2008 por importe de 4.406,00 por los conceptos de "Billetes de Avión + Estancia en Cancún", "Parking de Larga Estancia" y "Seguro" por un importe total de 4.406,00 euros.

Al respecto, la defensa del Sr. Pelayo , manifestó en su descargo que, efectivamente, había realizado el viaje familiar por sugerencia de su amigo Luciano , amigo y empleado de Comercial Asturiana de Papelería. Que Luciano le recomendó la agencia porque eran amigos suyos, que la agencia pasó el cargo por error a Comercial Asturiana de Papelería -error que se genera al ir Pelayo de parte de Luciano - y que luego Pelayo le abonó el importe reintegrado a Comercial Asturiana de Papelería el gasto, no habiendo retrocedido la operación para evitar la cancelación o anulación del viaje. Además, declaró Moises como testigo de la entrega del dinero por parte de Pelayo a Luciano .

Frente a ello, la Audiencia señala que Pelayo no llevó como testigo al responsable de la agencia de viajes y que solo acredita un reintegro de 2.000 euros, no llegando a acreditar que el resto (2.400 euros) se lo hubiera entregado su madre. Además, el movimiento aparece en la denominada "cuenta Juárez" intervenida a Comercial Asturiana de Papelería.

A esto objeta la defensa que lo que hace la Sala es invertir la carga de la prueba, pues quienes tenían que haber llamado -en su caso- al responsable de la agencia de viajes eran las acusaciones; de la misma manera que estaba en manos de dichas acusaciones el haber efectuado una averiguación patrimonial de las cuentas y medios de vida de la madre de Pelayo , la cual, por otra parte, perfectamente podía disponer de ese efectivo, e incluso de más, en su propio domicilio, ya que se está hablando de cantidades poco significativas. Además aduce la parte recurrente que la Sala incurre en franca contradicción cuando reconoce un pago de 2.000 euros con cargo al viaje que según la lógica deductiva que se emplea deberían reflejarse en la calificada como cuenta extraoficial de Juárez, de manera que los alambicados cálculos ya no salen. Y resulta igualmente llamativo que no se consideren las anotaciones en las facturas y sí en cambio que su nombre aparezca en otro documento (aquí vale y aquí no vale....).

En todo caso la defensa impugna la validez y eficacia de un documento que se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales, y que, además, se interpreta de forma interesada y alambicaba para convertir en conclusiones lo que no pasan de ser meras conjeturas.

  1. En cuanto a los hechos que trata la parte recurrente en este motivo, se ubican en las pp. 89 y 90 de la sentencia:

" El acusado Pelayo , policía local del Ayuntamiento de Mieres que desde 1994 estaba destinado a las órdenes directas de la Alcaldía colaborando con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras, entre los años 2007 y 2010 en consideración a las funciones que ejercía recibió liberalidades de Rodolfo y Jeronimo a través de las empresas Comercial Asturiana de Papelería y Almacenes Pumarín. Así en abril de 2008 Comercial Asturiana de Papelería sufragó un viaje a Cancún que realizó el acusado en compañía de su hija, su esposa y su madre cuyo coste ascendió a 4.406,00 euros, importe del que no consta que el acusado reintegrara cantidad alguna a Comercial Asturiana de Papelería, si bien, de haber hecho algún pago a esta entidad no excedió de 2.000 euros. "

Pues bien, centrada la discrepancia y el debate entre las acusaciones y la defensa en la única factura discutida con número de orden NUM077 , emitida por Viajes Ecuador a Comercial Asturiana de Papelería el 18 de abril de 2008 y contabilizada el 31 de mayo de 2008 por importe de 4.406,00 por los conceptos de "Billetes de Avión + Estancia en Cancún", "Parking de Larga Estancia" y "Seguro" por un importe total de 4.406,00 euros, la Sala de instancia en las pp. 950 y ss. de su sentencia no acoge la versión exculpatoria de la defensa que se ha reseñado supra .

En efecto, arguye el Tribunal sentenciador que, en primer lugar, el acusado para adverar que pagó este viaje ha traído a deponer a dos amigos suyos, pero a quien no ha convocado como testigo es al responsable de la agencia de viajes a fin de que ratificara que no le dijo que cargara el viaje a IGRAFO, y que cuando se produjo el cargo Luciano telefoneó a la agencia pidiendo explicaciones acerca de la razón por la que había cargado el viaje a la entidad en lugar de cobrárselo a Juárez.

Y en segundo lugar, el acusado invoca un reintegro que efectuó de su cuenta el 14 de mayo por importe de 2.000 euros. Pero ascendiendo el coste del viaje a 4.406,00 euros tal retirada de efectivo cubriría menos de la mitad. Aunque el acusado argumenta que el resto lo puso su madre no ofrece ninguna prueba que directa o indirectamente avale esa afirmación. En particular, no se aporta un extracto bancario de la cuenta de la madre en el que conste la retirada de ese importe. Tampoco se nos dice -y menos aún se acredita- cuáles podían ser las fuentes de ingresos de la madre del acusado, o los saldos de sus cuentas bancarias (a efectos de valorar si tenía capacidad económica para costearse un viaje así), resultando además insólito que mientras que en referencia a este viaje se dice que la madre del acusado pagó la mitad, en relación a las obras que se hicieron en casa de esta señora se alega que fue el acusado quien se las pagó a APSA.

Para la Audiencia, la versión del acusado se desvirtúa con el documento "Control de Albaranes a Cuenta. Ayuntamiento de Mieres. Nueva Cuenta Pelayo ", del que resulta que esa factura del viaje incrementada en un margen se abonó con cargo al saldo generado con los sobrecostes que se incluían en las facturas emitidas por IGRAFO al Ayuntamiento de Mieres reflejados en la cuenta de Pelayo . De manera que quien pagó el viaje fue IGRAFO con cargo a esa facturación inflada que emitió al Ayuntamiento. Y siendo esto así, la Sala no tiene duda de que el acusado sabía que el viaje se cargó a ese saldo.

El Tribunal de instancia considera como dato capital el hecho de que la cuenta a la que se carga ese viaje de Pelayo se denomina nada menos que "cuenta Juárez". En vista de lo cual, resultaría insólito que Pelayo ignorara la existencia de esa cuenta, o que el viaje se iba a cargar en la misma, incluso con ese margen que se reservaba IGRAFO. Razona la Audiencia que, siendo un hecho objetivo que el saldo de esa cuenta a la que se cargaron las facturas que se han mencionado, incluida la del viaje, se generó porque en el Ayuntamiento se emitieron facturas con sobrecoste, la persona que validara los pedidos sería determinante para llevar esa sobrefacturación a buen término. Y aunque teóricamente cabría que Pelayo al validar el pedido ignorara que venía sobrefacturado, el hecho de que la cuenta receptora de esa sobrefacturación se llame "cuenta Juárez" y que el viaje se cargue en la misma no se compadece con que esa práctica se hiciera a sus espaldas.

Por lo cual, la Sala concluye que este viaje lo pagó la entidad IGRAFO con cargo al saldo generado con la sobrefacturación emitida por el Ayuntamiento y que Pelayo -que daba nombre a la cuenta a la que se vertía esa sobrefacturación- era pleno conocedor de tal circunstancia.

Precisa el Tribunal que no puede existir la menor duda de que esa dádiva se la hizo Comercial Asturiana de Papelería al acusado en atención al cargo o función que desempeñaba en el Ayuntamiento de Mieres. No se ha acreditado que D. Pelayo ostentara competencias en la adjudicación de contratos menores como se sostiene en el escrito de acusación o de cualquier otra modalidad. La versión de Pelayo puede sintetizarse en que no le competía decidir que se hiciera tal o cual compra o elegir al proveedor, circunscribiéndose su intervención en el proceso de contratación a verificar que las compras menores de importe superior a 300 euros pasaran antes por intervención. Explicaba así en el Juzgado de Instrucción que cuando algún servicio del Ayuntamiento precisaba realizar alguna compra era ese servicio el que tomaba la decisión de comprar y elegía al proveedor, hecho lo cual él procedía a verificar si era o no de importe superior a 300 euros, de tal forma que si no rebasaba los 300 euros bastaba esa solicitud formulada por el servicio correspondiente para que él "apretara la tecla" dando lugar a la expedición de un documento que el empleado municipal tenía que presentar en el establecimiento al que fuera a hacer la compra. Y si excedía de 300 euros, Juárez antes de "apretar la tecla" tenía que verificar que la operación hubiera pasado antes por la intervención municipal.

Tales conclusiones han quedado acreditadas mediante la prueba testifical que se plasma en la sentencia recurrida, prueba que damos aquí por reproducida.

Matiza también la Audiencia, finalmente, que aunque D. Pelayo se limitara a ejercer ese control en las compras verificando si las superiores a 300 euros se habían pasado por intervención, y aceptando también que no dictaba resoluciones de adjudicación, lo que sí resulta innegable es que era una persona que despertaba el interés de las entidades que contrataban o aspiraban a contratar con el Ayuntamiento. Y ello porque, aun cuando su plaza era de policía municipal, desde 1994 estaba destinado "a las órdenes directas de la Alcaldía colaborando con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras" según se dice en el informe de la jefa de negociado de personal fechado el 26 de noviembre de 2012 obrante al folio 40.206.

En virtud de todo lo que antecede, tampoco en este caso puede considerarse infringido el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, que debe por tanto considerarse debidamente enervada.

Se desestima, en consecuencia, este motivo del recurso.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo vigésimo séptimo , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación, y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

En este motivo analiza la parte recurrente los razonamientos de la sentencia sobre la práctica asentada de Comercial Asturiana de Papelería, S.A., de cargar las dádivas contra saldos generados con facturación mendaz , es decir, sin prestación del servicio. La fuente de esa teoría se encuentra en la documentación incautada en la sede de Comercial Asturiana de Papelería, y se refleja en el informe de la AEAT, apartado "control de ingresos y gastos". Centra su atención la defensa en (i) la endeblez de los razonamientos y (ii), subsidiariamente, sobre su carácter limitado.

La fuente de la que parte la defensa se encuentra en la documentación incautada en la sede de Comercial Asturiana de Papelería, y se refleja en el informe de la AEAT, apartado "control de ingresos y gastos". En dicho informe de la AEAT, según la parte recurrente, no solo se deslizan interrogantes o dudas sino que se evidencia la utilización de métodos totalmente inadecuados para alcanzar una convicción.

Según señala el informe de la AEAT, el obligado tributario en el ejercicio 2009 ha llevado una doble contabilidad, cuya gestión ha sido soportada informáticamente. Por la Inspección de Hacienda se considera como representativos de los ingresos y gastos reales los importes reflejados en los informes correspondientes al 22-4-2010, si tenemos en cuenta que en el ejercicio 2009 sus importes son coincidentes con los recuperados de los ficheros incluidos en la memoria USB; y, en segundo lugar, porque aun siendo en la mayoría de las cuentas sustancialmente idénticos en sus importes, los elaborados en último lugar serán los comprensivos de la totalidad de las operaciones.

Sin embargo, para la parte recurrente, la conclusión a la que llega la Inspección de Hacienda se presenta de forma tan contundente como ayuna de coherencia con el proceso deductivo seguido para alcanzarla. A tenor de la variedad de documentos que ha presentado la Inspección, la contabilidad de la empresa no es doble, sino múltiple. La falta de coherencia en el razonamiento de la Inspección está en el hecho de que, tras dar por probada la doble llevanza contable, en la que, al parecer, se anotan operaciones omitidas en los registros oficiales, la información que resulta de aquélla no es utilizada en ninguna medida para cuantificar los ajustes que a su entender proceden sobre las autoliquidaciones tributarias formuladas por la empresa.

La parte califica la contabilidad paralela de la empresa de múltiple, incompleta (no refleja la totalidad de las ventas al contado), inexacta (las cuentas de gasto con importe inferior al declarado no se ajustan a la realidad, según ha comprobado la Inspección) y elaborada con criterios ajenos a los que rigen la contabilidad (contiene previsiones de ingresos y de gastos). Y también se incide en el recurso en que los documentos intervenidos por la Inspección presentan errores y omisiones, puestos de manifiesto por la propia Administración, que los hacen incompatibles con su pretendida consideración de contabilidad paralela.

Discrepa igualmente del criterio de la Audiencia de que el objetivo perseguido al mantener esta contabilidad múltiple haya sido la ocultación de beneficios para evitar la carga fiscal, sino al contrario: lo que buscaba era hacer opacas en las cuentas que se presentan a terceros determinadas pérdidas de su actividad empresarial. Pues entiende que no hay explicación razonable para que una empresa que pretende ocultar operaciones a través de la llevanza de una contabilidad doble mantenga la multitud de registros que ha presentado la Inspección, unos en soporte informático, otros en papel, y todos ellos con numerosos errores y omisiones.

Subraya la defensa en la última parte de su escrito que a los errores se suma la incoherencia de que ninguno de los documentos que se manejan, o que se analizan aritméticamente, tienen reflejo en ninguna de "las contabilidades" a que se ha hecho mención, por lo que no cabe sino tildarlos como mera proyección carente de cualquier validez y, consiguientemente, de cualquier eficacia probatoria.

Subsidiariamente a lo anterior, lo que carece de cualquier justificación para la defensa es que los datos así obtenidos y convenientemente conjeturados con respecto a tres apuntes de la Consejería de Educación, cinco apuntes de la Consejería de Administraciones Públicas, cinco apuntes de la Consejería de Cultura y cuatro apuntes del Ayuntamiento de Mieres (que se ha de entender que eran todos los que existían pues fueron incautados en la sorpresiva entrada y registro, salvo el del Ayuntamiento de Mieres que se obtuvo en la inspección), se extrapolen y sirvan para justificar una práctica generalizada y constante de Comercial Asturiana de Papelería, más aún cuando ninguno de los datos que se manejan aparecen reflejados en la contabilidad -proyección- que se quiera elegir.

  1. En contra de lo que aduce la parte recurrente, en el informe de la AEAT relativo a la entidad Comercial Asturiana de Papelería, S.A. (folios 34.828 y ss. de la causa) se examinan las diferencias entre ingresos y gastos de la empresa, se hace un examen exhaustivo de ese capítulo concreto de la entidad, contrastando los ingresos y gastos que han sido declarados con los reales, para lo cual se concreta la documentación que se utiliza bajo el epígrafe "fuentes documentales", en las que se reseñan, además de los ficheros aportados por el investigado, la memoria USB intervenida en el registro de la sede de la sociedad.

La defensa del acusado pretende devaluar y desactivar el detallado informe que emite la AEAT sobre el control de los ingresos y gastos de la sociedad Comercial Asturiana de Papelería, hablando de contabilidad de la entidad múltiple, incompleta e inexacta, con el fin de inutilizar cualquier diagnóstico que se haga sobre los ingresos y los gastos, y más en concreto el crítico análisis elaborado por la Agencia Tributaria. Sin embargo, lo cierto es que, al margen que esas alegaciones genéricas no desvirtúan el resultado de la pericia, la realidad es que el mismo hecho de la doble contabilidad integra un indicio a mayores del proceder del acusado.

Las críticas de la parte recurrente sobre el informe pericial de la AEAT referente a la precitada sociedad se centran, pues, en cuestionar las fuentes con que opera el dictamen y la dificultad para obtener conclusiones con garantías de certeza de esas fuentes, incidiendo en la mera posibilidad de alcanzar unas conclusiones diferentes. Sin embargo, no se aportan argumentos concluyentes que excluyan las principales consecuencias que extrae la Agencia Tributaria de su informe, y en concreto de las conclusiones a que llega sobre las diferencias comprobadas entre el resultado contable y la base declarada (folios 35.006 a 35.018 de la causa).

Por consiguiente, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO

1. En el motivo vigésimo octavo , por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 2 de la Constitución , se denuncia la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, por defectuosa motivación y por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos al amparo del art. 9.3 de la Constitución .

En este motivo examina la parte recurrente los razonamientos de la sentencia recurrida sobre el favorecimiento en la contratación de Comercial Asturiana de Papelería, con remisión a la prueba practicada, que considera ignorada por completo por el Tribunal en este aspecto aun cuando resultaba útil y eficaz para certificar, sin género de dudas, el predominio histórico en la contratación de material homologado y la intervención moderada, casi simbólica, de Comercial Asturiana de Papelería -y también de APSA- en otras materias de contratación, lo que determina que califique como irrazonable la hipótesis de la Sala en la asociación de supuestas dádivas con el número de contrataciones.

Se queja la parte recurrente de que los hechos imputados de las acusaciones giran repetidamente en torno a una premisa que se construye desde la deliberada ignorancia de la normativa administrativa de contratación pública. Se refiere con ello a que el trato de favor hacia dos concretas empresas, Almacenes Pumarín, S.A. (APSA) y Comercial Asturiana de papelería, S.A. (IGRAFO), por parte de una serie de funcionarios públicos y autoridades con los que se dice que actuarían en connivencia tiene una base de razón.

La parte recurrente señala sobre este extremo que cuando estamos hablando de un concurso de adopción de tipo (homologación), actualmente de acuerdos marco, guste más o menos, no existen normas que obliguen al funcionario público, ya sea dependiente de la Administración Central, Autonómica o Local, a repartir las contrataciones que realicen entre distintas empresas, por lo que la Administración podría contratar todo a una sola empresa y estaría en su derecho de hacerlo si esa empresa está entre las homologadas. Es claro y nadie discute que tanto APSA como IGRAFO estaban homologadas por el Principado.

Y dentro de esa discrecionalidad, las razones que justifican la mayor o más habitual contratación de las citadas dos empresas -que eran competidoras- se presentan evidentes, pues entre ambas soportaban el 80% del personal destinado a cumplir con el acuerdo marco, y disponían de una cantidad de casi otro 80% en productos homologados para equipamientos de centros educativos.

El equipamiento de centros educativos resulta de una complejidad extraordinaria, por lo que la gestión ha de llevarse a cabo por alguien conocedor del tema, tanto desde la vertiente personal de la Administración como por el de las empresas, ya que resulta imprescindible la experiencia de estas en el sector. El hecho de que exista cierta concentración de contrataciones realizadas por la Consejería de Educación hacia dos empresas, a la vista del conjunto de factores que se concitan, puede parecer discutible para alguien desconocedor -o que no quiere ser conocedor- del asunto; sin embargo, desde el punto de vista de la mayor eficacia en la gestión y la mayor economía procedimental, la solución practicada se presenta como totalmente adecuada. Pues, lógicamente, el funcionario contratará el servicio con quien pueda dar respuesta a todos o al máximo de requerimientos dentro del marco de la más absoluta legalidad, y por coherencia valorará que la empresa que contrata tenga a su vez acreditada capacidad para dar el servicio en un tiempo determinado por razones de estructura material y humana.

Y también se refiere después al argumento de que para poder trabajar con Administraciones Públicas era y sigue siendo necesario disponer de una capacidad financiera que permita soportar los habituales retrasos en los pagos, en muchos casos de una o varias anualidades.

En documentos que obran en la causa basados en datos de la propia Administración del Principado se informa de que la contratación de Comercial Asturiana de Papelería, primero, y de ésta y APSA algo más tarde, fue siempre predominante en el ámbito de todas administraciones (estatal, local y autonómica) por más que cambiaran sus responsables. Por ello, no debería llamar la atención que en los períodos investigados mantuvieran la misma línea, que no abandonaron hasta que se vieron abocadas al cierre con motivo de este procedimiento.

  1. A las objeciones y quejas que se desprenden de este motivo de impugnación debe replicarse en el sentido de que, sin que se cuestionen la mayoría de los datos que cita la parte recurrente, lo cierto y real es que el acusado no ha sido condenado por contratar con la Administración Pública un número importante de suministros y prestaciones a través de su empresa, sino por el hecho de haber incurrido en desviaciones ilegales, con motivo de realizar su labor empresarial, a través de relaciones contractuales en las que tanto en los vínculos convenidos como en la ejecución de las prestaciones a que estaban obligados se incurrió en actos subsumibles en los tipos penales de los que ahora se le acusa.

En este sentido, conviene pues dejar claro que no es por el hecho de realizar una actividad empresarial copiosa, reiterada y referida a la Administración Pública como cliente por lo que se le inculpa al recurrente, sino por algo muy diferente: por las dádivas y liberalidades que entregaba el acusado a los funcionarios de la Administración Pública que intervenían en la adjudicación de los contratos y en el control de su ejecución; por las falsedades cometidas; y por el incumplimiento de los suministros pagados por la Administración, incumplimiento que se plasmaba en una inejecución de las prestaciones que se le habían abonado, conducta en la que actuaba con la connivencia y aquiescencia de los funcionarios que previamente les habían adjudicado los contratos y a quienes después proporcionaban las liberalidades y dádivas para compensar las adjudicaciones y las inejecuciones convenidas o consentidas.

En vista de lo cual, el motivo no puede tampoco en este caso acogerse.

VIGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo vigésimo noveno denuncia la defensa, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 25 y 10.2 de la Constitución, y el Protocolo Adicional 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; y todo en relación con el art. 419 del Código Penal , al estimar que se ha infringido el principio non bis in ídem , que se encuentra recogido en el art. 25 de la Constitución , derivado igualmente del artículo 10.2 del mismo texto normativo, y de los tratados internacionales en los que España es parte firmante. Y en el ámbito internacional en el Protocolo Adicional 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ratificado por España.

Denuncia la defensa que el Tribunal de instancia incurre en una doble condena al aplicar los preceptos correspondientes al tipo delictivo de cohecho ( art. 419 del C. Penal) y de malversación de caudales públicos ( 432.1 CP ) por unos mismos hechos. Todo ello trae causa de la "praxis" que se imputa en la relación de Comercial Asturiana de Papelería con Dña. Regina y Dña. Nuria , que niega la defensa, y que solo acepta aquí a los efectos de "mera polémica".

Señala la parte recurrente que se puede leer en varios pasajes de la sentencia (por ejemplo, páginas 67, 504, 696 y 1035) que la acusada Nuria y Rodolfo retroalimentaban una práctica según la cual aquélla promovía adjudicaciones de material homologado a las empresas de Rodolfo con emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin correlativa prestación de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente, tampoco se suministraran, de suerte que se generaban unos fondos en las empresas de Rodolfo , representados por la diferencia entre el importe de aquélla facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. A cambio de todo ello, Rodolfo a través de sus empresas entregaba a Nuria las liberalidades que se dirán.

Alega la defensa que la teoría de " la retroalimentación " o la "praxis" tantas veces aludida en relación con supuestos receptores de dádivas (a Nuria y a Regina , concretamente), generó dudas al Ministerio Fiscal, que de hecho llegó a pedir el complemento de la sentencia con la finalidad de que fueran precisados los concretos hechos constitutivos de delito motivadores de las dádivas que atraen la subsunción en el art. 419 y no en el art. 420 del Código Penal , por el que había acusado el Ministerio Fiscal.

Respondiendo a lo solicitado por el Ministerio Público, la Audiencia, por medio de auto de complemento de 8 de noviembre de 2017 (razonamiento jurídico cuarto), establece que ...los concretos hechos constitutivos de delito que motivaron las dádivas...en cuanto a Rodolfo ... serían las adjudicaciones recibidas en dichos centros docentes (promovidas por Regina ), las adjudicaciones de material homologado y no suministrado de Belén de la Montaña y San Julián de Bimenes (promovidas por Nuria ), los concretos supuestos que con carácter fáctico se describen pormenorizadamente en las páginas 274 y 509 y ss. de la sentencia en los que se habría manifestado una praxis seguida por Nuria con el acusado Rodolfo , a que se alude en la resultancia fáctica (página 68 de la sentencia), y el caso que se describe en la página 697 con expresión de la praxis seguida por la acusada Regina con el citado Rodolfo a que se alude en la página 88 de la sentencia. Estos hechos se integran dentro de los delitos de malversación, recalca el auto de aclaración.

Remarca la parte que la Audiencia nos está diciendo que las adjudicaciones de contratos para el equipamiento de centros docentes (referidas a la relación con Regina ), las adjudicaciones para el equipamiento de los Centros Culturales de Belén de la Montaña y San Julián de Bimenes, así como las facturas pagadas a Oxiplans, Implans Mounts, Club de Baloncesto y Glez. y Cía. (concernientes a la relación con Nuria ), son: - Constitutivos de un delito de malversación de fondos públicos. - Y, a su vez, son hechos que motivan las dádivas y que se califican como cohecho, con la cualidad de atraer la subsunción en el art. 419 del Código Penal .

Esto, según la defensa, encierra una contradicción en sí mismo, o, visto de otra manera, llevan a una doble punición por el mismo hecho, agravando además la pena por uno de ellos (el cohecho, que pasa del 420 al 419 del Código Penal).

El criterio aplicado es calificado por la parte recurrente de inaceptable al entender que los hechos referidos solo pueden ser calificados de malversación, pues no existe dádiva de ningún tipo, sino una pretendida desviación de fondos públicos en el que la empresa juega el papel de intermediario.

Esta conclusión la explica la parte gráficamente de la siguiente manera: (i) adjudicación de material homologado; (ii) pago sin prestación del servicio; (iii) generación de fondos en la empresa; (iv) y desvío de esos fondos a favor de la funcionaria que promovió la adjudicación mediante entrega de bienes en especie. Existe por lo tanto una fungibilidad, en tanto que el dinero que recibe la empresa sale en bienes equivalentes, así por ejemplo y a título de mera hipótesis: Nuria promovería la adjudicación de un contrato, autorizaría el pago sin correlativa prestación del servicio, la empresa se embolsa el dinero y con el mismo paga un equipamiento deportivo en la vivienda de Nuria .

Insiste el recurrente en que se trata pues de un desvío, no hay liberalidad, regalo o dádiva de ningún tipo, pues la praxis descrita, de aceptarse, implica que lo que llega a los funcionarios es adquirido con dinero público, dinero público desviado. No estaríamos, pues, ante una situación de concurso de delitos, sino ante un único delito solo calificable como de malversación.

Así las cosas, la defensa -que solo admite esa "praxis" a los efectos de mera polémica- considera que la calificación correcta es la de delito de malversación, pero nunca puede darse el caso de que ese o esos hechos constituyan al mismo tiempo un delito de cohecho, y menos aún motivar o informar la subsunción en el tipo de cohecho más gravoso.

Se infringirían por lo tanto los artículos citados, particularmente el art. 419 del Código Penal , así como el principio non bis in ídem consagrado en el art. 25 de la Constitución .

  1. Pues bien, el delito de cohecho protege el prestigio y eficacia de la Administración Pública garantizando la probidad e imparcialidad de los funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos. Se trata de un delito con el que se trata de asegurar no sólo la rectitud y eficacia de la función pública, sino también garantizar la incolumidad del prestigio de esta función y de los funcionarios que la desempeñan, a quienes hay que mantener a salvo de cualquier injusta sospecha de actuación venal ( SSTS 1618/2005, de 22 de diciembre ; 1076/2006, de 27 de octubre ; 186/2012, de 14 de marzo ; y 319/2018, de 28-6 ).

    Por tanto, para su comisión requiere la jurisprudencia: 1º El ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo. 2º El recibimiento o aceptación por su parte de dádivas o regalos o su promesa. 3º La realización de un acto o conducta contraria a los correspondientes a su cargo. 4º La conexión causal entre la solicitud o la entrega de esa dádiva o regalo une su promesa y la conducta desarrollada por el funcionario.

    En cuanto al tipo de malversación de caudales públicos está integrado, conforme a la doctrina de esta Sala correspondiente a la fecha de la ejecución de los hechos ( SSTS 1074/2004, de 18-1 ; y 1051/2013, de 26-9 ), por los siguientes elementos configuradores: a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el CP, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público. d) Sustrayendo -o consintiendo que otro sustraiga-, lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales. e) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo.

    La punición por este delito de malversación es perfectamente compatible en nuestro ordenamiento respecto a terceros no funcionarios para supuestos como el presente, al contemplar como "extraneus" a aquel que sin cumplir los requisitos personales propios del autor del ilícito, ser funcionario, sin embargo sí que se le puede atribuir la participación como cooperación necesaria o, incluso, la inducción en el delito que ejecuta, en concepto de autor, el funcionario (vid. art. 65.3 CP ; STS 740/2013, de 7 de octubre ).

    La jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo ( SSTS 238/2000, de 17 de marzo ; 228/2013, de 22 de marzo ; y 613/2018, de 29 de noviembre ) la naturaleza pluriofensiva del delito de malversación, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa, y de otra parte, en una dimensión patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del ente público o contra la Hacienda Pública.

    El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto de la administración; por otro lado, la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador debe dispensar una mayor protección que a los privados.

    A pesar del carácter pluriofensivo del delito de malversación, la doctrina tiende a considerar el predominio o prevalencia de su carácter patrimonialista, especialmente a partir de que se ha incluido el ánimo de lucro como requisito del tipo penal, lo cual no significa que se obvie el aspecto relativo al correcto funcionamiento de la Administración en el ámbito de la gestión del patrimonio público.

  2. Al descender al supuesto fáctico concreto que se juzga, se observa que la conducta del recurrente y algunos otros de los acusados no se ha circunscrito a apropiarse de bienes de la Administración calificables como caudales públicos, sino que se ha extendido también a otras conductas que, al margen de menoscabar el patrimonio público, han afectado y dañado el prestigio y eficacia de la Administración pública, deteriorando la probidad e imparcialidad de los funcionarios y asimismo la eficacia del servicio público encomendado a éstos.

    Los hechos consistieron, tal como se describen en el factum , en que las funcionarias que realizaban una labor cualificada como tales en la Administración autonómica de Asturias, adjudicaron al acusado importantes contratos de suministros y de prestación de obras liberándolo de realizar parcial o totalmente, según los casos, las prestaciones que exigían las contrataciones adjudicadas, con lo que se ahorraban importantes sumas de dinero en perjuicio del patrimonio autonómico. Por su parte, el empresario adjudicatario de las contratas aportaba cuantiosas dádivas y liberalidades a las funcionarias, quienes se beneficiaban así de las condiciones ilegales que propiciaban para que se incumplieran los contratos públicos en perjuicio de la Administración y en beneficio del acusado.

    En una situación como la reseñada, es claro que no solo resultó claramente perjudicado el patrimonio público, sino que se implantó de facto un sistema de adjudicación de los contratos convenidos con la Administración que afectaba a todo el sistema de la Comunidad Autónoma y no solo al patrimonio de ésta. Pues resulta patente que quedó sustancialmente corrompido el procedimiento de adjudicación de contratos de suministro y de obras en varias Consejerías del Principado, quedando afectada sustancialmente su operativa funcionarial y los resultados económicos de la Administración autonómica, menoscabando así los bienes jurídicos que tutelan tanto el tipo penal del cohecho como el de la malversación de los caudales públicos.

    Y es que no se está ante un supuesto en que un funcionario o varios sustraen por su cuenta el dinero de la administración en perjuicio del patrimonio público, sino que la conducta aquí perpetrada afecta al sistema de funcionamiento de la Administración Pública Autonómica, que ha resultado deteriorada, dañada y menoscabada, tanto en su imparcialidad, probidad y prestigio, como en su eficacia y en su integridad patrimonial. Todo ello debido a que la corrupción ha afectado tanto al ámbito de la administración pública como a una parte del tejido social comprendido dentro del ámbito empresarial que contactaba con el funcionariado de la Autonomía para prestar ciertos suministros y obras.

    La conducta de los acusados condenados por el delito de malversación no se limitó a apoderarse del dinero público con fines de lucro privado, sino que además tanto las dos principales acusadas como los empresarios que actuaban en connivencia con ellas, acabaron corrompiendo el sistema de adjudicación de los contratos de suministros y obras, al conseguir con sus dádivas que las adjudicaciones de los contratos por la Administración del Principado no se rigiera por los principios de imparcialidad y objetividad, al hallarse viciados de raíz debido la articulación de dádivas en cadena que proporcionaban los empresarios a los funcionarios.

    Argumentando en la misma dirección, conviene también subrayar que, en cuanto a la consumación del delito de cohecho, la jurisprudencia de esta Sala (STS 186/2012, de 14-3 y las que en ella se citan: 2-4-2009, 6.6.2008, 8.6.2006, 2.6.2002 y 7.11.2001) ha señalado que cualquiera que sea la posición doctrinal que pueda adoptarse en el ámbito teórico sobre la condición unilateral o bilateral que debiera adoptar el tipo penal, es lo cierto que en nuestro ordenamiento positivo el delito de cohecho es, al menos en determinados casos, un delito unilateral que se consuma por la mera "solicitud" u "ofrecimiento" de la dádiva "sin que sea necesario para la sanción ni la aceptación de la solicitud ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto delictivo ofrecido como contraprestación, ni tampoco evidentemente la condena del que hace o recibe el ofrecimiento, que. caso de producirse, se sancionaría separadamente su concurso con el cohecho ( STS 776/2001, de 8.5 ).

    En efecto, como se ha dicho en la STS 1096/2006, de 16-11 , referida a un caso de cohecho pasivo propio, el tipo delictivo se produce desde el momento en que la conducta tipificada por la ley se realiza por el sujeto, es decir, a partir del instante en que el funcionario solicita la dádiva o bien desde el momento en el que recibe o acepta el ofrecimiento o la promesa. La dinámica de la conducta típica pone de manifiesto que el cohecho pasivo propio es un delito unilateral, de mera actividad que se consuma con la mera solicitud, no siendo necesaria la producción de resultado material externo alguno para la consumación, esto es, la aceptación de la solicitud, el abono de la dádiva, o la realización del acto delictivo o injusto ofrecido o solicitado como contraprestación ( SSTS 776/2001 de 8.5 ; y 1114/2000 de 12-6 ).

    En definitiva, no es tampoco preciso para la consumación de esta modalidad típica del cohecho que el funcionario ejecute efectivamente el comportamiento contrario a derecho que de él se pretende o que él mismo se propone realizar con tal de recibir la dádiva, no se requiere que el funcionario cometa realmente el acto delictivo o injusto.

    Así las cosas, era suficiente para que concurriera el cohecho con que las funcionarias convinieran facilitar a los empresarios la adjudicación de los contratos, dinámica que era evidente desde el momento que concurría un importante flujo de dádivas del empresario favorecido hacia el funcionario favorecedor de las adjudicaciones. Tales conductas determinan la aplicación del delito de cohecho.

    Pero cuando a ello se le añade el hecho de que los funcionarios consiguen apoderarse privadamente del dinero público que tienen obligación de controlar y custodiar, y si hay también algunas concesiones directas o indirectas de ese dinero a los empresarios particulares, es claro que se está a mayores ante un delito de malversación de fondos públicos.

    La tesis de un único delito que sostiene la defensa no puede, pues, compartirse por dos razones. La primera es que no consta acreditado que todo obedeciera únicamente a la implantación de un sistema cimentado en un pacto específico entre los funcionarios y los empresarios mediante el que aquéllos les liberaban de realizar determinadas prestaciones ya pagadas por la Administración para que ese dinero fraudulentamente ahorrado se repartiera de forma convenida y proporcional entre ambas partes. No se evidencia que todos los actos se ajustaran a una dinámica de esa índole, dado que incluso en la sentencia recurrida se dice en algunos apartados que el dinero ahorrado por los empresarios no consta que coincidiera con las dádivas que recibían los funcionarios o funcionarias. Y además figuran probados varios episodios de malversación realizados por la acusada Nuria en que no intervienen los empresarios acusados.

    De todas formas, aunque fuera así y se operara con el sistema de retroalimentación, al no afectar ello solamente al patrimonio público sino también a las adjudicaciones que se realizaban a través de los contratos, es claro que, tal como se anticipó, se estaba a mayores vulnerando el bien jurídico que tutela el delito de cohecho, al corromperse de forma sustancial y con un amplio alcance el sistema de adjudicación de los contratos públicos. La implantación de un sistema de adjudicaciones que se encuentra sustancialmente corrompido por un importante cúmulo de dádivas, muchas de ellas de relevante cuantía, es patente que afecta de manera esencial al bien jurídico que tutela el tipo penal del cohecho, sin perjuicio del menoscabo a mayores de los caudales públicos que genera de forma específica el delito de malversación en los casos en que concurriera, además, una sustracción del patrimonio público.

    Así las cosas, no puede asumirse la tesis de las defensas cuando alegan que se está ante un solo delito continuado de malversación de caudales públicos, sino que concurren en el caso tanto el delito de malversación como el de cohecho. Sin perjuicio de lo que después se dirá sobre cuál es el modelo de concurso que se da en la práctica.

    No se está pues ante un concurso de normas, como pretende la parte recurrente, sino ante un concurso de delitos. Es decir, ante varias acciones que infringen simultáneamente más de un tipo penal, de forma que solo tomando en cuenta los tipos realmente lesionados se contempla la totalidad del desvalor de los hechos. Ello significa que queda excluida la infracción del principio del non bis in ídem que cita la sentencia en su recurso.

  3. En otro orden de cosas, pero dentro de la misma problemática, también se cuestiona por la parte recurrente la aplicación por el Tribunal de instancia de un concurso real de los delitos de cohecho y de malversación ( art. 73 CP ), aduciendo que la relación concursal en el caso ha de incluirse en el concurso medial (art. 77) y no en el real (art. 73). En virtud de lo cual, no procedería separar el delito de cohecho del concurso medial que integran los otros delitos imputados al recurrente: falsedad y malversación de caudales públicos.

    Sobre esta cuestión, y en general sobre todos los problemas jurídicos que suscita el juicio de subsunción, la sentencia recurrida es poco explícita y muestra ciertas carencias y no poca nebulosa a la hora de razonar y explicar los tipos penales aplicables, la relación entre ellos y qué hechos concretos ejecutados por los acusados integran cada tipo penal. Tal déficit ha acabado aflorando en varios autos de aclaración que complementan la sentencia.

    A este respecto, se aprecia una notable desproporción entre la extensión de la sentencia (casi 1.100 páginas, sin computar las 20 relativas a los autos de aclaración y complementación) y la parte que en ella se dedica a la calificación jurídico penal de la conducta de los 8 acusados (solo de las pp. 1.030 a 1.061: 31 pp. en total).

    Ello genera unas especiales dificultades en el caso del ahora recurrente, Rodolfo , al tratarse de un acusado que interviene en diferentes episodios y fases de los hechos delictivos, incluso en el correspondiente a las obras de geotermia ejecutadas en el Instituto de Infiesto.

    A este acusado se le condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos ( art. 432 CP ), éste como cooperador necesario, y de un delito continuado de cohecho, concurriendo en el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP .

    En las pp. 1050 a 1052 de la sentencia recurrida, al fundamentar la aplicación de los referidos tipos penales, se afirma en primer lugar que la falsedad en documento oficial se basa en que los suministros a los IES no se sirvieron en los términos estipulados, de forma que las facturas reflejaran los pedidos en su integridad y lo mismo las actas de recepción, documentos que después se integraban en el expediente oficial correspondiente, en el que la funcionaria competente, jefa de servicio, estampaba el conforme.

    Pues bien, la exclusión del delito de malversación en tales casos por la falta de acreditación de la falta de suministro del material (fundamento 21º de esta sentencia) impide condenar por ese delito de falsedad en documento oficial. Sin embargo, sí debe ratificarse la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil a que se refiere la pág. 1051 de la sentencia impugnada, en relación con la falsificación de las facturas relativas a las obras de geotermia realizadas por el coacusado Juan Ignacio , episodio tratado en el fundamento 22º de esta sentencia.

    En lo que concierne al delito de malversación de caudales públicos lo refiere la Audiencia (pág. 1051 de la sentencia recurrida) a los hechos cometidos por las acusadas Nuria y Regina en relación con los empresarios Rodolfo y Jeronimo .

    El Tribunal de instancia utiliza para referirse a las conductas de malversación de los dos principales empresarios que figuran en la causa (el ahora recurrente y Jeronimo ) un párrafo que introduce en varios apartados de su sentencia, que es el siguiente: en el desenvolvimiento de la contratación con las empresas de ambos empresarios las dos funcionarias acusadas daban lugar a adjudicaciones de material homologado con la correlativa emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin ir acompañado de la prestación de los bienes y servicios facturados y sin que posteriormente se suministraran bienes y servicios que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban unos saldos en las empresas representados por la diferencia entre el importe de aquélla facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. A cambio de todo ello los empresarios a través de sus empresas entregaban a las funcionarias las liberalidades que se especifican en la sentencia impugnada. Esa afirmación aparece recogida en esos términos o en otros muy similares en las pp. 67, 68, 73, 88 y 696 de la sentencia de la Audiencia.

    Como puede comprenderse, se trata de una aseveración realizada en unos términos excesivamente genéricos y sin complementar debidamente con unas indicaciones adjuntas relativas a cuáles eran los casos concretos de esos actos malversadores. De ahí que el Ministerio Fiscal pidiera una aclaración para que se concretaran los actos malversadores pertenecientes a esas conductas tan genéricamente descritas en los referidos párrafos de la sentencia, conductas que se concretaban aislada y espaciadamente en algunos apartados de la resolución recurrida.

    A ello respondió el Tribunal en el auto aclaratorio de sentencia de 8 de noviembre de 2017 con respecto a D. Rodolfo lo siguiente: los concretos hechos constitutivos de delito que motivaron las dádivas...en cuanto a Rodolfo ... serían las adjudicaciones recibidas en dichos centros docentes (promovidas por Regina ), las adjudicaciones de material homologado y no suministrado de Belén de la Montaña y San Julián de Bimenes (promovidas por Nuria ), los concretos supuestos que con carácter fáctico se describen pormenorizadamente en las páginas 274 y 509 y ss. de la sentencia impugnada, en los que se habría manifestado una praxis seguida por Nuria con el acusado Rodolfo a la que se alude en la resultancia fáctica (página 68 de la sentencia), y el caso que se describe en la página 697 con expresión de la praxis seguida por la acusada Regina con el citado Rodolfo a que se hace referencia en la página 88 de la sentencia, hechos estos que se integran dentro de los delitos de malversación.

    El auto aclaratorio matiza a continuación que estamos, pues, ante los hechos concretos que han quedado acreditados como expresión de esa praxis, no al mero enunciado de aquella praxis generalizada, admitiendo así el exceso de indeterminación y generalidad que afectaba a toda esta materia.

    Pues bien, una vez descartadas las malversaciones relativas a los IES por falta de prueba de cargo que las evidenciara (fund. 21º), y tras excluirse también el caso concreto del centro cultural de San Julián de Bimenes por razones procesales (ver fundamentos 20º y 21º de esta sentencia), los hechos relativos al delito de malversación del art. 432 del C. Penal con respecto al ahora recurrente ( Rodolfo ) han de ceñirse al supuesto del centro cultural Belén de la Montaña y a los casos citados en las pp. 274 y 509 y ss. de la sentencia recurrida. A este respecto, deben tenerse en consideración los apartados de la sentencia recurrida en que la Audiencia se refiere específicamente al informe de la AEAT sobre los sobrecostes de las facturas; en este caso a la entidad IGRAFO (pp. 507 y ss. y 697 y ss. de la sentencia impugnada). En esas páginas se especifican citando documentos concretos cómo operaba con los sobrecostes o sobrefacturación el recurrente y la funcionaria encausada que le hacía las adjudicaciones de los diferentes contratos.

    Y en lo que se refiere al delito continuado de cohecho, es claro que las numerosas y cuantiosas dádivas proporcionadas por el acusado Rodolfo a las dos funcionarias incriminadas integran el tipo penal, conclusión que después se razonará al tratar el motivo correspondiente a ese tipo penal.

  4. Aclarado lo anterior, y centrados ya en el tema concursal , el núcleo del problema a dirimir es si existe alguna relación medial entre los delitos de malversación y de cohecho. Pues bien, es la propia Sala de instancia la que reiteradamente afirma que las dádivas tenían como objetivo no solo obtener las adjudicaciones de los contratos de suministro de material y de las obras a realizar, sino también el propiciar que los empresarios dejaran de realizar algunas de las prestaciones a que se hallaban obligados con arreglo a las facturas que se les abonó y también permitirles operar con cierto sobrecoste en parte de las facturas emitidas.

    Siendo así, todo indica que, con independencia de quién llevara la iniciativa a la hora de promover el sistema de dádivas, extremo que no se especifica en la sentencia, no concurren dudas acerca de que su entrega fue el instrumento utilizado, a tenor de los hechos probados, para que se ejecutaran por el recurrente y la acusada Dña. Nuria una sustracción de caudales públicos del que quedan excluidos los relativos a los IES por razones de insuficiencia probatoria.

    Esa relación o vínculo de medialidad es la que fundamenta en este caso la concurrencia de un concurso medial y no real ( art. 77 CP ), materia que deja sin argumentar la sentencia recurrida, en la que se da por existente un concurso real sin exponer razonamiento alguno que apoye esa tesis y desdiga la de las defensas. Omisión que se muestra todavía más significativa cuando se vinculan directamente las dádivas y las malversaciones en todo el devenir de la sentencia recurrida.

    En efecto, el Tribunal de instancia acude reiteradamente al explicar la conducta de los acusados a una dinámica de retroalimentación según la cual la adjudicación de los contratos y de las obras se hace con la mira puesta en una sobrefacturación o sobrecoste en las facturas que posibilita obtener fraudulentamente el dinero que después se destina a las dádivas entregadas a las funcionarias a través de los empresarios adjudicatarios.

    Ello pone de relieve, según la tesis de la sentencia recurrida, un movimiento circular de adjudicaciones, dádivas y sobrecostes, del que, si bien no se expresa o describe cómo se inicia y desarrolla, sí se hace constar una relación medial o instrumental entre esa clase de actos. En vista de lo cual, ha de entenderse que concurren argumentos suficientes en la sentencia recurrida para concluir que se también el concurso medial entre los delitos de cohecho y malversación de fondos públicos. Si bien concurren notables excepciones al respecto en lo que atañe a la conducta de la acusada Nuria , pues, como se expondrá en su momento, en su proceder se aprecian actos malversadores ubicables fuera del círculo de intervención de los empresarios incriminados.

    Se estima así parcialmente este motivo con respecto al recurrente, con las consecuencias punitivas que se expondrán en su momento en lo que respecta al concurso medial entre los delitos que se atribuyen al ahora recurrente.

TRIGÉSIMO

1. Bajo la cobertura procesal de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24.1 y 9.3 de la Constitución , impugna en el motivo trigésimo la parte recurrente la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

Alega al respecto que el principio de invariabilidad, intangibilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales es una consecuencia del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la Constitución ), como del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 de la Constitución ), invocando también al efecto el art. 267 de la LOPJ , que no permite alterar una resolución judicial firme.

Refiere la defensa que el supuesto tratado tiene su antecedente inmediato en los razonamientos de la sentencia y en el auto de complemento de 8 de noviembre de 2017. Al acusado se le notificó la sentencia dictada en el presente procedimiento cuyo fallo le condenó como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, éste atribuido como cooperador necesario, y de un delito continuado de cohecho, concurriendo en el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP , a las penas siguientes: por el concurso de delitos dos años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y cinco años de inhabilitación absoluta, y por el delito de cohecho cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros, e inhabilitacion especial para empleo o cargo en la función pública por tiempo de diez años, con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Absolviéndole del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa.

Señala la parte que al resultar condenado a más de cinco años de prisión (seis años y medio en total), la sentencia no le impuso responsabilidad personal subsidiaria. Sin embargo, como consecuencia del escrito del Ministerio Fiscal solicitando el complemento de la sentencia en este punto, se modificó el fallo y donde antes no había responsabilidad personal subsidiaria pasa a haberla, imponiéndose al ahora recurrente la pena adicional de un día de privación de libertad por cada 14.000 euros o fracción que se deje de abonar, lo que supone 108 días para el caso de Rodolfo .

El principio general de invariabilidad de las sentencias viene recogido en el art. 267.1 de la LOPJ , y si bien tanto la LOPJ como la Ley de Enjuiciamiento Civil admiten caminos para solucionar los problemas que las partes detecten al serle notificada una sentencia, la vía del complemento -que es uno de ellos- no resulta admisible si su finalidad es rectificar el fondo de lo resuelto por el juez en el auto o sentencia, explícita o implícitamente. Ni tan siquiera para advertir de un error en la fórmula utilizada por el juez a la hora de resolver las alegaciones de las partes, o de valorar una u otra prueba, ya que para ello sí que está la vía de los recursos legalmente establecidos.

Frente a una pretensión concreta se tomó la decisión de no imponer la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de multas, y lo que no es aceptable es que por la vía del complemento, con la consiguiente elusión del régimen de recursos, la Sala altere el fallo en una cuestión tan trascendental en perjuicio del acusado.

  1. Las alegaciones que formula la parte recurrente en este motivo de impugnación no se ajustan realmente al discurrir de los hechos procesales que tuvieron lugar en el procedimiento.

En efecto, en contra de lo que se da a entender en la queja del impugnante, no es que en la sentencia recurrida se hubiera respondido expresamente al Ministerio Fiscal sobre la pretensión que formuló referente a la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, sino que el Tribunal sentenciador omitió toda respuesta sobre ese extremo. Simplemente se limitó a no decir nada en lo que atañe a esa pretensión de la acusación, ni en cuanto a su motivación o explicación ni tampoco a su denegación.

Todo indicaba, pues, que se estaba ante una clara omisión debida a un olvido de la Audiencia, que dejó así sin tratar ni resolver una pretensión de la acusación, tanto en su motivación como en su decisión. En vista de lo cual, y acudiendo a lo dispuesto en el art. 267.5 de la LOPJ , y a petición de la acusación pública, dictó el Tribunal el auto de 8 de noviembre de 2017 para complementar la sentencia.

Por medio de esa resolución complementaria el Tribunal de instancia solventó la omisión en que había incurrido, argumentando que en virtud del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1 de marzo de 2005, desarrollado por la sentencia 358/2005, de 22 de marzo , el límite de los cinco años de prisión señalado en el art. 53.3 del C. Penal viene referido a la pena de prisión impuesta conjuntamente con la pena de multa, sin que deba operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar ese tope. Criterio que ha sido aplicado por sentencias posteriores de esta Sala (entre otras: 847/2007, de 18-10 ; 826/2008, de 12-12 ; 109/2012, de 14-2 ; y 559/2018, de 15-11 ).

Ello determinó que se aplicara en este caso un módulo de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 14.000 euros o fracción de esa cantidad impagada, lo que supone para el recurrente 108 días de privación de libertad.

Así pues, el motivo no puede prosperar.

TRIGÉSIMO PRIMERO

1. En el motivo trigésimo primero del recurso, y al amparo procesal del art. 849.1º de la LECrim , en relación con los arts. 21.6 ª, 21.7 ª y 66.1.2º, todos ellos del Código Penal , se postula por la defensa la aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y la analógica de la vulneración de derechos fundamentales.

Se discute la aplicación que de la ley penal ha realizado el Tribunal de instancia. Concretamente se cuestiona la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del Código Penal en los mismos términos que han sido expuestos en el motivo 15º del recurso, desde la perspectiva de la vulneración de derechos fundamentales.

Por otra parte, se reivindica también la aplicación de la atenuante analógica del art. 21.7ª del Código Penal , por vulneración de los derechos fundamentales que se citan a continuación: vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación con las infracciones cometidas con motivo de las intervenciones telefónicas; infracciones en la ejecución de la diligencia de entrada y registro; vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley; derecho a un juez imparcial; derecho a la tutela judicial efectiva por haber sido vulnerado con motivo del dictado del auto de procesamiento; infracción del principio acusatorio; y por diferentes vulneraciones del derecho de defensa.

  1. Pues bien, con respecto a la posibilidad de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en sus diferentes modalidades nos remitimos a lo ya argumentando y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, dando por reproducido lo que allí se dijo con el fin de evitar ahora incurrir en repeticiones innecesarias.

Y en lo que atañe a las otras vulneraciones que se denuncian de derechos fundamentales y a la posibilidad de que generen la aplicación de las correspondientes atenuantes analógicas en aplicación del art. 21.7ª del C. Penal , se trata de una pretensión inasumible, habida cuenta que en los fundamentos precedentes de esta sentencia (en concreto en los comprendidos en los ordinales tercero a decimoséptimo) se han rechazado las infracciones de derechos fundamentales en las que pretende fundamentar la parte las distintas modalidades de atenuantes analógicas, que además han de ser calificadas de sustancialmente heterodoxas y anómalas en su propia concepción..

Visto lo cual, el motivo de impugnación resulta parcialmente acogible, pero solo en lo que atañe a la atenuante de dilaciones indebidas, tal como se expuso en su momento (fundamento 15º).

TRIGÉSIMO SEGUNDO

1. El motivo trigésimo segundo del recurso, formalizado bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim , lo dedica la parte a denunciar la infracción del art. 97 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , infracción que vincula la parte con la reconstrucción del IES de Arriondas .

Respetando la descripción fáctica, cuestiona la defensa la aplicación que de la ley penal ha realizado el Tribunal. Concretamente, vuelve a suscitar lo tratado en el motivo 23º del recurso, por entender que se ha infringido una norma jurídica que necesariamente debe ser observada en la aplicación de la ley penal, todo ello relacionado con la contratación realizada para el equipamiento del IES de Arriondas tras las inundaciones acaecidas por el desbordamiento del Río Sella.

Los razonamientos de la sentencia recurrida ignoran por completo, según la parte recurrente, el régimen legal de contratación en situaciones de emergencia, concretamente la previsión establecida en el art. 97 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , a cuyo contenido se remite la defensa. La calificación del hecho como delito requiere que las circunstancias de emergencia aceptadas (o no discutidas) se asocien con la norma administrativa de aplicación, pues de su consideración o no depende la licitud o ilicitud de la actuación.

  1. Sobre la cuestión suscitada ya nos hemos pronunciado en el fundamento vigésimo tercero de esta sentencia de casación, donde ya advertimos el sentido y la orientación que se otorga en la sentencia recurrida a la cita del equipamiento y reparación del IES de Arriondas con motivo de las inundaciones derivadas del desbordamiento del Río Sella. La referencia del Tribunal no se centraba en una infracción de la norma administrativa y tampoco en la aplicación del C. Penal en ese caso, sino en exponer un ejemplo de cómo el acusado D. Enrique tenía conocimiento de primera mano de las adjudicaciones de los contratos de suministros y de obras que se hacían dentro de la Consejería de Educación que dirigía en su condición de Consejero.

Así pues, el motivo no puede acogerse.

TRIGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo trigésimo tercero invoca la defensa, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , la infracción de los arts. 390.1.1 º y 2 º, 392 y 28 del Código Penal , cuestionando el recurrente su autoría del delito de falsedad .

Impugna aquí la aplicación de la ley penal alegando el acusado que no ha participado en la emisión de las facturas falsas de NORA a la Consejería de Educación. La cuestión ya fue insinuada en el motivo 22º del presente recurso, en el que se trató de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con la obras de geotermia.

La sentencia refiere en su pág. 1050 que los hechos cometidos por el acusado Rodolfo son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil ( artículo 392.1. en relación con el artículo 390.1.2 ° y 390.1.1° del C. Penal ). Y a renglón seguido señala que el delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil se materializó por Juan Ignacio , concretándose en la emisión de las tres facturas falaces que traían causa de aquellas resoluciones injustas impulsadas por el acusado.

Y cuando analiza el grado de participación, señala que el acusado Rodolfo es responsable en concepto de autor de los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil..., y que el acusado Juan Ignacio es responsable en concepto de autor del delito de falsedad en documento mercantil...

En los hechos probados (páginas 83 y 84 de la sentencia) se dice sobre este extremo que Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados, según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que Nora Proyectos e Ingeniería cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio remitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número NUM031 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), NUM032 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y NUM033 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de LLanes por importe de 57.895,97 euros).

Resume la parte recurrente que lo que dice, en definitiva, la sentencia es que ante un mismo hecho existen (i) tres autores; (ii) uno material, Juan Ignacio , que es quien indiscutiblemente emite las facturas de su propia empresa; (iii) otros dos por participación, Rodolfo y Regina ; y (iv) un cuarto por cooperación necesaria.

Objeta la defensa que no entiende cuáles son las razones por las que se "regala" al recurrente el concepto de autor de un hecho que materialmente se atribuye a otra persona. Si D. Rodolfo no es administrador ni apoderado de NORA, es evidente que no puede emitir tales facturas, como tampoco autorizarlas y menos todavía pagarlas o idearlas cuando tampoco es funcionario o autoridad de la Administración del Principado con rango suficiente para una cosa o para la otra. En definitiva, autor no puede ser nunca, pero es que tampoco podría ser calificado como cooperador necesario en tanto que sin las referidas cualidades nada puede aportar con ese carácter de "necesario" para que el delito se cometa.

Finalmente, hay que considerar que la ejecución de la obra de geotermia en el IES de Infiesto no reportó a Comercial Asturiana de Papelería, y menos al recurrente, ningún beneficio. De otra manera constaría lo contrario en la sentencia.

  1. La lectura de este motivo de impugnación del recurrente revela que en realidad lo que está cuestionando es la verificación probatoria de la intervención del acusado en los delitos falsarios. Pero sobre este particular ya nos pronunciamos y razonamos extensamente en el fundamento 22º de esta sentencia de casación, donde se expuso la copiosa y plural prueba de cargo con que contó la Audiencia para constatar el concierto que se estableció a tal fin entre D, Enrique y Dña. Regina con D. Rodolfo , y cómo dicho concierto se materializó en las obras de aprovechamiento geotérmico que se llevaron a cabo en el IES de Infiesto, precedidas del correspondiente estudio de viabilidad encomendado a GEOGAL, así como en otros estudios previos que se realizaron en distintos emplazamientos.

El ahora recurrente era la persona que hacía de enlace entre la acusada Dña. Regina y el coacusado D. Juan Ignacio para preparar todas las ofertas y la documentación necesaria, entre ellas las facturas falsas, para cobrar mediante la empresa NORA las retribuciones de las instalaciones de aprovechamiento geotérmico en el IES de Infiesto. En las numerosas conversaciones telefónicas y en la restante prueba que se cita exhaustivamente en el fundamento vigésimo segundo se aprecia cómo de las intervenciones telefónicas interceptadas se deduce claramente que es Rodolfo quien de manera reiterada le indica a Juan Ignacio cómo debe hacer las ofertas, dónde y cómo las tiene que presentar, cómo tiene que tratar al hijo de Enrique y cómo pagarle. Y es también Rodolfo quien en los desplazamientos para tratar de conseguir contratos de geotermia en Castilla La Mancha habla en representación de NORA.

También queda evidenciado cómo Regina le comenta a Rodolfo que para este negociado de Infiesto las dos ofertas que superen la que va a prevalecer no pueden pasar de 236.000 euros, indicándole a continuación cómo ha de preparar las distintas ofertas para no excederse de los límites del negociado, sugiriendo también que cambie alguna de las empresas. Tras esta llamada Rodolfo mantiene una conversación con Juan Ignacio y le traslada que deben presentar las ofertas para que puedan cobrar lo que les queda.

Asimismo se cita la documentación intervenida en la sede de la empresa NORA consistente en ofertas de evaluación de viabilidad de sistema geotérmico. Además de las ofertas de geotermia referidas a estudios que ya se han mencionado (IES de Grado, IES Calderón de la Barca, CP Ramón de Campoamor), constando para cada centro una oferta de Comercial de Montajes, otra de Allanzana y otra de Nora, se comprobaron también ofertas sobre algunos estudios que D. Juan Ignacio admite que se hicieron aunque no han sido contemplados por la acusación, concretamente los de las piscinas de la Universidad y el polideportivo.

Y también en la documentación ocupada en la empresa NORA se localizaron varias facturas emitidas por GEOGAL por estudios o sondeos de geotermia, que se reseñan en la sentencia.

Así pues, aunque el acusado no haya sido el autor material de las facturas falsas, sí está claro que era la persona que transmitía al coausado D. Juan Ignacio todos los pasos que tenía que ir dando, tanto en lo referente a la elaboración de las ofertas como a la confección necesaria de las facturas para obtener el objetivo marcado. Ello significa que su intervención integra cuando menos una cooperación necesaria o una inducción al delito continuado de falsedad, modalidades de participación que el texto punitivo equipara punitivamente a la autoría ( art. 28 CP ).

Debe por tanto desestimarse la impugnación del recurrente.

TRIGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo trigésimo cuarto , formalizado por el cauce procesal del art. 849. 1º de la LECrim ., invoca la vulneración del art. 419 del C. Penal en relación con el art. 432 del mismo texto legal , por haberse dictado una doble condena por los mismos hechos.

La parte incide de nuevo en la cuestión ya tratada en el fundamento 29º, si bien en este caso canalizada por la vía de infracción de ley, discutiendo particularmente la aplicación del art. 419 del Código Penal para castigar unos hechos calificados igualmente como delito de malversación de fondos públicos, con la circunstancia añadida de que los mismos sirven para determinar la subsunción de los hechos en la modalidad más gravosa del tipo penal de cohecho.

Respondiendo a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, la Sala dictó el auto complementario de 8 de noviembre de 2017 (razonamiento jurídico cuarto), en el que, según señalamos en su momento, arguye que ...los concretos hechos constitutivos de delito que motivaron las dádivas...en cuanto a Rodolfo ... serían las adjudicaciones recibidas en dichos centros docentes (promovidas por Regina ), las adjudicaciones de material homologado y no suministrado de Belén de la Montaña y San Julián de Bimenes (promovidas por Nuria ), los concretos supuestos que con carácter fáctico se describen pormenorizadamente en las páginas 274 y 509 y ss. de la sentencia en los que se habría manifestado una praxis seguida por Nuria con el acusado Rodolfo a que se alude en la resultancia fáctica (página 68 de la sentencia), y el caso que se describe en la página 697 con expresión de la praxis seguida por la acusada Regina con el citado Rodolfo a que se alude en la página 88 de la sentencia, hechos estos que se integran dentro de los delitos de malversación.

Ello, tal como se anticipó en el fundamento 29º de esta sentencia, determinaría según la parte recurrente la infracción del art. 419 del Código Penal , así como del principio non bis in ídem establecido en el art. 25 de la Constitución , habida cuenta que es una manifestación del principio de legalidad, derivando igualmente del art. 10.2 de la Constitución , pues se cita en numerosos tratados internacionales en los que España es parte firmante. Para el ámbito internacional, el Protocolo Adicional 7º del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ratificado por España.

  1. La cuestión que suscita la parte ya ha sido examinada y resuelta en el fundamento 29º de esta sentencia de casación. Damos, pues, por reproducido lo que allí se argumentó y resolvió sobre el concurso entre los delitos de malversación y cohecho, evitando ahora incurrir en reiteraciones superfluas que nada añadirían a lo que allí se anticipó.

Como complemento de lo anterior conviene ahora añadir que, tal como ya apuntamos en el fundamento 29º, el hecho de que concurra el delito de malversación no excluye la aplicación simultánea del art. 419 del C. Penal , ya que este precepto permite apreciar conjuntamente la modalidad del delito de cohecho con fines ilícitos penales con la punición de la materialización del delito que aparece como fin del cohecho. Pues dispone el precepto en el último inciso que las penas del art. 419 se impondrán sin perjuicio de la correspondiente al cometido en razón de su dádiva o promesa.

En las pp. 1051 y 1055 se califica la conducta del acusado como autor del delito continuado de cohecho del C. art. 419 del C. Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal . Sin que se clarifique el extremo relativo a si los referidos preceptos se ponen o no en relación con el art. 423.1 del mismo texto legal , vinculación que ha de entenderse apreciada dado que el acusado es considerado autor y no partícipe, y que el art. 423.1 es el aplicable para los no funcionarios, debiendo también atenderse a lo que se expone en el fundamento cuarto del auto de aclaración dictado el 8 de noviembre de 2017.

El motivo debe por tanto rechazarse.

TRIGÉSIMO QUINTO

1. En el motivo trigésimo quinto , formalizado por el cauce procesal del art. 849. 1º de la LECrim ., invoca la parte la vulneración del art. 419 del C. Penal en relación con el art. 420 del mismo texto legal , por haberse dictado una doble condena por los mismos hechos.

En este motivo se considera errónea la aplicación del derecho que realiza la Audiencia, al tipificar los hechos como un cohecho del art. 419, en lugar de incardinarlos en el art. 426 o, en su defecto, en el art. 420, todos ellos del Código Penal .

Después de transcribir en el recurso el contenido de los tres preceptos que se acaban de citar, alega la defensa que este motivo hay que ponerlo en relación con el 28º, en el que con toda amplitud exponía la parte que Comercial Asturiana de Papelería, en el ámbito de la homologación, podía ser contratada libremente por los funcionarios correspondientes de cada departamento de la administración, justificando que su predominio en el ámbito del Principado y de otras administraciones -compartido con APSA- obedecía a múltiples razones, todas coherentes y plenamente aceptables desde la lógica de cualquier razonamiento (tenía más productos homologados que sus competidores, más personal adscrito, mayores recursos económicos....) .

En definitiva, el predominio histórico en material homologado y la intervención moderada, casi simbólica, en otras fórmulas de contratación, es la realidad constatable y persistente en el tiempo, por lo que no cabe sostener, más allá de la mera hipótesis, que la concesión de dádivas -de admitirse- resultara necesaria o determinante para mantener esas posiciones.

Ello es lo que nos situaría, según la defensa, en el ámbito del art. 426 del Código Penal y sus consiguientes consecuencias penológicas, pues, las dádivas que admite la parte a efectos de mera polémica no podían perseguir la consecución de un acto -una contratación- que resultase prohibida legalmente. Para decirlo de otra manera: los funcionarios que contrataron con Comercial Asturiana de Papelería no cometían acto ilegal alguno.

Y en relación con Bernardino (hijo del Consejero Sr. Enrique ), de admitirse las dádivas, aspecto que rechaza la defensa, habrían de ser encuadradas dentro de la intención de estar a bien con el Consejero, es decir, en consideración a su función.

De no aceptarse la aplicación del art. 426 del Código Penal , con carácter subsidiario considera la defensa que no cabría otra opción que la de tipificar los hechos en el marco del art. 420 del mismo texto legal , cuyo matiz es que se admita la dádiva o liberalidad a cambio de ejecutar acto que siendo injusto no constituya delito.

Para la defensa es importante reseñar, finalmente, que esa fue la calificación que mantuvo el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones, excepción hecha de la del partido político Bloque por Asturies.

  1. Las alegaciones formuladas por la parte recurrente han de tener la misma respuesta que recibieron las esgrimidas en el motivo 28º del recurso. Es decir: que no es por el hecho de realizar una actividad empresarial copiosa, reiterada y referida a la Administración Pública como cliente por lo que se le inculpa al recurrente, sino por algo muy diferente: por las dádivas y liberalidades que entregaba el acusado a los funcionarios de la Administración Pública que intervenían en la adjudicación de los contratos y en el control de su ejecución; y por el incumplimiento en algún caso de los suministros pagados por la Administración, incumplimiento que se plasmaba en una inejecución de las prestaciones que se le habían abonado, conducta en la que actuaba con la connivencia y aquiescencia de los funcionarios que previamente les habían adjudicado los contratos y a quienes proporcionaban las liberalidades y dádivas para compensar las adjudicaciones y las inejecuciones convenidas o consentidas.

El motivo resulta así inasumible.

TRIGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo trigésimo sexto cuestiona la parte, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , en relación con el art. 419 del Código Penal , la imposición de la cuantía de la pena de multa por el delito de cohecho dado que no se establece el importe de las dádivas que determinarían su cálculo.

Se dice en la sentencia recurrida (página 1.062) con respecto a la pena de multa lo siguiente: " En cuanto a las multas proporcionales se ha estado a las cuantías solicitadas por el Ministerio Fiscal (límite no rebasable porque las demás partes que han solicitado penas de multa ha sido por el sistema días multa). Ello por cuanto la Sala entiende que en relación al acusado D. Enrique el importe solicitado se ajusta a las circunstancias concurrentes. Y en relación a los acusados Rodolfo , Jeronimo , Regina y Nuria , considera que, respecto a los tres primeros, atendido el tiempo durante el que se prolongaron los hechos y la pluralidad de conductas en que se manifiesta el delito, y respecto a los cuatro atendida la circunstancia de que estas dádivas se pagaron en todo o en parte con fondos que en origen fueron públicos, justifican la imposición de la pena en la parte alta de la horquilla prevista en el artículo 419, que va del tanto al triplo del valor de la dádiva, con lo cual, aun cuando ello nos llevaría a importes más elevados para los tres, estamos a la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal que como queda dicho no es rebasable ".

Y en la página 1.071, en el apartado destinado a las responsabilidades civiles, se establece que Regina , Rodolfo y Jeronimo , deberán indemnizar al Principado de Asturias en el importe de los perjuicios causados a dicha Administración a determinar en ejecución de sentencia.

Estos dos extractos de la sentencia los pone la parte en relación con el tenor literal del art. 419 del Código Penal . Y sobre la base de lo expuesto, alega que dicho artículo se infringe cuando la multa -con los límites señalados por el Ministerio Fiscal- se fija a tanto alzado (atendido el tiempo durante el que se prolongaron los hechos y la pluralidad de conductas en que se manifiesta el delito y... atendida la circunstancia de que estas dádivas se pagaron en todo o en parte con fondos que en origen fueron públicos). Esto es, sin acomodarse al único y exclusivo patrón que establece el precepto que se aplica, que no es otro que el valor de las dádivas, aspecto desconocido al quedar su cuantificación diferida al trámite de ejecución de sentencia. Dicho de otra manera: la multa que se impone es el tanto, el doble o el triplo de ninguna cantidad.

A mayores, estima la defensa que se están considerando erróneamente como dádivas determinadas entregas de bienes y servicios realizados con dinero público desviado, es decir, malversado, lo que incide en la indeterminación que denuncia. A tal efecto, se remite a lo expuesto en el motivo 34º.

  1. Del examen de las referidas alegaciones se desprende, en primer lugar, que la parte recurrente incurre en cierta confusión entre las cuantías atribuibles a las dádivas y las que atañen al capítulo de la responsabilidad civil. Esa confusión es relevante, toda vez que lo que no ha sido cuantificada en la sentencia es la cuantía de la responsabilidad civil y no la de las dádivas.

De otra parte, y tal como se dice también en la sentencia impugnada, no concurre prueba sólida ni consistente que permita concluir que todo el importe de las dádivas proceda del dinero que las acusadas condonaron al recurrente al permitirle no realizar las prestaciones que se le abonaban con el dinero de la Junta, prestaciones que, según la Audiencia, en algunos casos no se realizaron parcialmente y en otras en su totalidad. Es este último concepto el que está sin cuantificar y se ha dejado para ejecución de sentencia, y no el de las dádivas, de las que figuran cuantías concretas. Lo que no se especifica en la sentencia, y así consta en diferentes apartados de la misma, es si el dinero de las dádivas procedía de las condonaciones que las acusadas hicieron al recurrente y en qué porcentaje, en su caso, obedecen a ese origen.

Así las cosas, debe partirse de la premisa de que, tal como alegan el Ministerio Fiscal y también la representación de la Administración del Principado de Asturias, en la sentencia sí se determinan cantidades con respecto a las dádivas abonadas por el recurrente a los funcionarios. En concreto, en las pp. 68 y ss. de la sentencia consta que las dádivas que proporcionó el acusado D. Rodolfo a través de sus empresas a Dña Nuria alcanzan un total de 308.642,97 €.

En cuanto a las entregadas a la funcionaria Dña. Regina (pág. 87 de la sentencia) se cuantifican en 1.066.687,41 €.

Y al funcionario D. Enrique , a favor del mismo o de su hijo, consistieron en la subcontrata de la obra del IES de Infiesto, por la que GEOGAL facturó no menos de 84.575,60 euros y ha cobrado al menos 49.068,00 euros; los estudios previos y otras obras que la Consejería adjudicó a NORA y ésta a su vez a GEOGAL en el ejercicio 2009 ascendieron a 33.280 euros; y al menos 99.405,21 euros de la cantidad pagada por Rodolfo de la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL sita en el Polígono del Tambre de Santiago de Compostela. En total: 181.753 €.

Por lo tanto, la suma de las tres cantidades rebasa ligeramente el millón y medio de euros, ya que se cifra en 1.555.709 €. Y como la multa comprende del tanto al triplo de esa cantidad, es patente que ha sido impuesta en una cuantía algo inferior a la mínima que correspondería con arreglo a la ley: un millón y medio de euros, que fue la solicitada por el Ministerio Público.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo trigésimo séptimo , formulado al amparo del art. 849.2º de la LECrim , denuncia la parte la existencia de error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

La defensa alega que elige esta vía procesal para verificar la omisión en los hechos probados de toda referencia a hechos efectivamente acaecidos, cuya realidad se sustenta en documentos auténticos.

Acto seguido transcribe literalmente el escrito de anuncio del recurso que ahora se formaliza, apartado cuarto, donde se relacionan numerosos documentos que obran en autos y que demostrarían la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tales documentos se recogen, según advierte la parte, en los anexos II, V y VI de la documental de Sala.

En el Anexo II de dicha documental se encuentran los documentos aportados por el Principado de Asturias, junto con el escrito de dicha representación de fecha 24/02/2016 (con CDs adjuntos), folios 339 a 731 bis. Concretamente se designan los siguientes particulares: - CDs. - Folio 341, escrito del Principado de Asturias de 24/02/2016 y CDs adjuntos. - Folios 344 a 365, escrito firmado por la Jefa de Servicio de Promoción Cultural, Archivos, Museos y Bibliotecas, y documentos unidos sobre expediente de obra y suministro para la decoración de la Biblioteca Pública "Pérez de Ayala", cuya ejecución se llevó a cabo en el año 2007. - Folios 366 y siguientes, donde consta el informe remitido por la Intervención General al Servicio Jurídico del Principado de Asturias, sobre pruebas solicitadas por las partes y sus anexos, contenidos en CDs. Particularmente se hace referencia al anexo I (folios 369 a 371) y al anexo II (folios 372 y 373)

En el Anexo V de la documental de Sala, que comprende los folios 1526 ter a 1899, se designan los folios 1750 a 1840 consistentes en la documental remitida a la Sala por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo.

En el Anexo VI de la documental de Sala se designa el escrito obrante al folio 1906, el informe pericial obrante a los folios 1907 a 1958, y los anexos a dicho informe obrantes a los folios 1959 a 2013. Se hace constar que se identifican los documentos obrantes en el anexo VI de la documental de Sala por cuanto que en los mismos se contiene la explicación detallada y documentada de los que constan en el anexo II, que son los que han de calificarse como auténticos, junto con los del anexo VI.

  1. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como la autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, los documentos que aquí cita la parte recurrente no cumplimentan los requisitos de autosuficiencia y demostrabilidad directa y evidenciadora que exige la jurisprudencia para considerar como cierto un hecho y destruir con ello la certeza de la convicción del Tribunal sentenciador.

La parte recurrente cita cientos de folios para reseñar la prueba documental que pretende encauzar por la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim (de "cita masiva" habla el Ministerio Fiscal al referirse a ellos), y a partir de la numerosa documentación que reseña -la mayoría de forma genérica-, extrae unas sintéticas conclusiones, algunas de las cuales ya expuso en otros motivos del recurso: la falta de un inventario de bienes de la Administración del Principado, la anarquía en cuanto a su control, desconociendo incluso su lugar de ubicación, la falta de expedientes de obras y de suministros, etcétera. Y a continuación formula unas propuestas fácticas alternativas a las conclusiones probatorias de la Sala de instancia, con la pretensión de que los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sean sustituidos por los que considera ciertos la parte recurrente.

Frente a estas alegaciones genéricas y basadas en una relación de documentos que no albergan ni remotamente la fehaciencia que requiere la ley procesal y la jurisprudencia que la interpreta, procede recordar que no cabe utilizar el art. 849.2º de la LECrim para reinterpretar y revalorar la prueba practicada en la instancia en un sentido contrario al acogido por el Tribunal sentenciador, con el objetivo de inclinar el resultado probatorio a favor del recurrente. Esa metodología probatoria nada tiene que ver con lo que dispone el art. 849.2º de la LECrim . Entre otras muchas razones, porque el material probatorio que utiliza la parte se contradice con pruebas personales, documentales y periciales utilizadas por el Tribunal sentenciador, incumpliendo así uno de los requisitos imprescindibles que requiere esta Sala de Casación para que pueda prosperar la vía procesal que implementa la defensa.

El motivo debe por tanto rechazarse.

TRIGÉSIMO OCTAVO

1. El motivo trigésimo octavo lo encauza la defensa por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1º de la LECrim ., al estimar que concurre una denegación indebida de diligencia de prueba.

La defensa aduce que trata de combatir la indefensión (real y efectiva) que a la parte le ha producido la negativa del Tribunal a autorizar la disposición de fondos bloqueados para hacer frente a los gastos derivados de la pericial económica dirigida a rebatir la practicada en auxilio judicial por la AEAT. Ello le impidió que practicara a instancia de parte un economista-auditor de cuentas la prueba pericial pertinente con el objeto de que, previo examen de la contabilidad de Comercial Asturiana de Papelería, S.A. y de las empresas del grupo, así como de la documentación que la soporta, emitiera dictamen en relación con cada uno de los puntos que son objeto del informe emitido por la AEAT en labores de auxilio judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo (folios 34.828 y siguientes); con particular referencia a la procedencia o no de los ajustes realizados por gastos contabilizados y deducidos calificados como atenciones o liberalidades, y facturas recibidas sin prestación de servicios.

  1. Las cuestiones relacionadas con la práctica de esa prueba pericial y los impedimentos económicos que bloquearon su culminación, aspectos que de nuevo ahora invoca la parte, ya fueron examinados, argumentados y resueltos en el fundamento decimosexto de esta sentencia. Damos, pues, ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió, evitando así incurrir en repeticiones innecesarias que solo extenderían innecesariamente el contenido de esta sentencia.

El motivo no puede por tanto prosperar.

TRIGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo trigésimo noveno , formulado a través del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECrim ., se queja la parte de que la sentencia no resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, incurriendo así en incongruencia omisiva.

Volviendo a las cuestiones suscitadas por el informe pericial relacionado en el motivo anterior, alega la defensa que el informe económico presentado por el recurrente, por más que resulte incompleto por las razones ya referidas, no ha sido objeto de valoración jurídica en ninguno de los 1079 folios de la sentencia. Y ello a pesar de que esa prueba, con sus limitaciones, formó parte de la defensa jurídica del acusado y contenía algunas argumentaciones fácticas y jurídicas que le favorecían.

  1. Una vez referidas las objeciones de la parte recurrente, conviene precisar que sobre la incongruencia omisiva viene afirmando esta Sala de forma constante que es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 ( SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; 248/2010, de 9-3 ; y 754/2012, de 11-10 ).

    Estas pautas jurisprudenciales han de ser complementadas con la reciente interpretación que está haciendo esta Sala sobre la aplicación del art. 851.3º de la LECr ., al otorgarle un carácter subsidiario con respecto a los recursos de aclaración que prevé el art. 267 de la LOPJ . De modo que se sustancien las posibles incongruencias omisivas en la fase de instancia, solventando así con una mayor premiosidad los defectos procesales de una sentencia con el fin de evitar innecesarias dilaciones y aminorar los costes procesales de la Administración de Justicia, al mismo tiempo que se refuerza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

    A este respecto, esta Sala tiene establecido que conviene tener presente la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3º de la LECr ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia ( SSTS 933/2010, de 27-10 ; 1094/2010, de 10-12 ; y 545/2012, de 22-6 , entre otras).

    En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

  2. Al descender al caso concreto que aquí se examina, se constata en primer lugar que no se trata de un supuesto en que el Tribunal haya obviado examinar y resolver alguna pretensión jurídica de la parte recurrente, sino que lo que no ha sido contemplado de forma concreta e individualizada es el resultado de un informe pericial que, según la propia parte recurrente, está incompleto y no ha podido ser elaborado en su integridad por las razones económicas que señaló en diferentes momentos del recurso.

    Desde otra perspectiva, las alegaciones o los argumentos que pudiera albergar el informe pericial que refiere la defensa no debían ser tan relevantes cuando la parte recurrente ni siquiera utilizó la vía alternativa del art. 267 de la LOPJ para que la Sala tratara de forma específica las alegaciones derivadas de ese dictamen pericial económico, dejando pasar así la oportunidad de que se le respondiera en concreto a unas objeciones que ahora sí entiende que podrían favorecerle.

    Por consiguiente, ni se está ante un supuesto propiamente dicho de incongruencia omisiva, ni tampoco se aportan razones para una posible indefensión por no responderle a una alegación concreta cuyo silencio ni siquiera fue cuestionado cuando procedía hacerlo.

    En virtud de lo expuesto, el motivo debe también decaer.

CUADRAGÉSIMO

1. Este motivo, el cuadragésimo , lo dedica la defensa a denunciar la infracción del art. 131 del C. Penal ( art. 849.1º de la LECrim ), por no haberse aplicado la prescripción a los delitos apreciados por la Audiencia.

La parte recuerda que el impugnante ha sido condenado por el delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, éste como cooperador necesario, y por un delito continuado de cohecho.

En este escenario considera la defensa que hay que contemplar dos períodos: - Antes del 24 de enero de 2006. Transcurso de cinco años desde la detención del recurrente, que a efectos prescriptivos es aplicable a los siguientes delitos graves: cohecho del 419 o 420 y malversación. - Y antes del 24 de enero de 2008. Transcurso de tres años desde la detención del recurrente, que a efectos prescriptivos es aplicable a los siguientes delitos menos graves: falsedad documental.

Así pues, según la defensa, no podría condenarse al acusado por los delitos de cohecho y malversación cometidos antes del 24 de enero de 2006, ni de los de falsedad documental cometidos antes del 24 de enero de 2008, teniendo para ello en cuenta que fue detenido el 24 de enero de 2011.

  1. Las pretensiones de la parte acerca de la aplicación de la prescripción por los tres delitos que han sido objeto de condena carecen de fundamento. Pues, partiendo de la premisa de que en los tres casos nos hallamos ante delitos que tienen la condición de continuados, y puesto que los episodios fácticos que integran la continuidad delictiva se extendieron a fechas posteriores al año 2008, es patente que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 132 del C. Penal , los delitos no pueden estar prescritos debido a que el cómputo de inicio de la prescripción se computa desde la fecha en que se hubiera perpetrado la última infracción integrante del delito continuado.

En consecuencia, este último motivo se desestima.

No así la totalidad del recurso, dado que se acoge parcialmente en los puntos relacionados en los fundamentos 14º, 15º, 20º, 21º y 29º.

  1. Recurso de D. Jeronimo

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

Este recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de continuado malversación de caudales públicos, éste como cooperador necesario, y de un delito continuado de cohecho, concurriendo en el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP , a las penas siguientes: por el concurso de delitos dos años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de inhabilitación absoluta; y por el delito de cohecho cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.900.0000 euros, e inhabilitación especial para empleo o cargo en la función pública por tiempo de diez años, con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Fue absuelto del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa.

  1. En el primer motivo del recurso, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se invoca la vulneración del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley con privación del Juez ordinario a todos los imputados.

    Aduce la parte que su impugnación afecta al propio origen del presente procedimiento, en el entendido de que si en aquel estado embrionario se profanan las exigencias que conducen al establecimiento del Juez predeterminado por la Ley, todo lo actuado con posterioridad al momento en que debió la entonces Instructora abstenerse del conocimiento de la causa ha de ser reputado nulo y, entre ello, las diligencias de intervención telefónica y las entradas y registros practicados, que han servido para terminar por incorporar a la presente causa una serie de documentación sobre la que descansa la propia imputación del recurrente.

    Considera la defensa que la retención de la causa por la Magistrada Instructora que iniciara el conocimiento del proceso se produjo de manera absolutamente arbitraria e inopinada, no existiendo causa legal que justificase dicha avocación, y ello tanto si se estima la presencia de conexidad como si se excluye, ya que existe falta de competencia territorial para el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón.

  2. Las cuestiones relativas a la denunciada infracción del derecho al juez predeterminado por la ley han sido ya examinadas, argumentadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento noveno de esta sentencia de casación. Damos, pues, por reproducido todo lo que se argumentó y concluyó en ese fundamento, obviando así reiteraciones superfluas para el resultado del procedimiento.

    El motivo no puede por tanto asumirse.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO

1. El motivo segundo , formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución y 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , lo destina la parte a denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial , reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , en el art. 6.1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

  1. Las cuestiones relacionadas con la infracción del derecho a un juez imparcial han sido tratadas, argumentadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento undécimo de esta sentencia de casación. Damos, pues, por reproducido todo lo que se argumentó y concluyó en ese fundamento, evitando así incurrir en reiteraciones superfluas para el resultado del procedimiento.

El motivo no puede por tanto atenderse.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo tercero , formulado al amparo de los arts. 852 LECr . y 5.4 de la LOPJ, en relación con el artículo y 24.1 y 2 de la Constitución , se invoca la vulneración del derecho a la defensa, igualdad de armas y a un proceso con todas las garantías.

Precisa la parte recurrente que el presente motivo afecta a la falta de motivación de las distintas y sucesivas resoluciones en virtud de las que fue prorrogado el secreto de sumario en su día decretado, secreto que se extendió temporalmente mucho más allá de lo necesario y acorde a su finalidad. Además, tampoco se han notificado a las partes las resoluciones que decretaron el secreto y lo prorrogaron sucesivamente, omisión que se extiende también a las notificaciones al Ministerio Público.

  1. Los problemas relativos a la infracción del secreto del sumario han sido ya examinados, argumentados y resueltos en sentido desestimatorio en el fundamento décimo de esta sentencia de casación. Damos, pues, por reproducido todo lo que se argumentó y concluyó en ese fundamento, obviando así reiteraciones superfluas para el resultado del procedimiento.

El motivo no puede por tanto acogerse.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo cuarto alega la defensa del recurrente, por el cauce procesal de los arts. 852 LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.3 y 24.1 y 2 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

La parte recurrente trata en un extenso motivo los problemas generales y específicos que se dan en la causa con respecto a las intervenciones telefónicas. Sin embargo, las cuestiones principales que surgen en la causa a la hora de examinar las objeciones de las partes sobre el referido medio de investigación judicial han sido ya examinadas en detalle en los siete primeros fundamentos de esta sentencia de casación, que aquí han de darse, obviamente, por reproducidos, tanto en lo que se refiere a la teoría general de las escuchas telefónicas en el proceso penal como en lo que atañe a su aplicación en el caso concreto.

Por consiguiente, aquí nos ceñiremos a examinar la legitimación de la medida referente a la intervención del teléfono del recurrente, centrándolo en el oficio policial en que se fundamentó la Magistrada de Instrucción para acordarla y en el contenido del auto dictado para atender a la petición policial de la intervención del teléfono.

En lo que respecta al oficio policial en el que los agentes sostuvieron la necesidad de la medida, lleva fecha de 14 de octubre de 2010 y en él comienzan reseñando los funcionarios policiales que el protagonismo de los nuevos hechos recae también en otra empresa (ya estaban investigando previamente la del coacusado D. Rodolfo ) denominada Almacenes Pumarín (APSA). Refieren que se han valido de dos fuentes de información usadas a lo largo de la investigación: por un lado, las conversaciones registradas con motivo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas y de las que se infiere lo que podría ser un trato de favor hacia la empresa Almacenes Pumarín, todo ello dentro del ámbito de adjudicaciones que realiza el Principado de Asturias a determinadas entidades; y por otro lado, también tienen en cuenta los pagos realizados a personas vinculadas laboralmente a la Administración Autonómica del Principado de Asturias realizados por Almacenes Pumarín o por empresas vinculadas a ésta, como sucedía en el caso de Comercial Asturiana de Papelería -Igrafo-, que resultaban a priori bastante sospechosas.

Destacan los agentes una llamada telefónica entre IGRAFO y Almacenes Pumarín en la que se comprueban las buenas relaciones entre ambas empresas, conversación mantenida entre el coacusado Rodolfo y un tal Eulogio , mediante una llamada que se recibe en el teléfono NUM042 el día 26/2/2010 a las 10:55:51 cuando le dice que "con Pumarín se lleva bien".

También resaltan la conversación escuchada el día 18/03/2010 a las 10:39:16 horas, en la que Rodolfo recibe una llamada de una tal Camila , de la Consejería de Salud, en la que ella le comenta que tiene un aviso relativo al concierto de una cita, y Rodolfo le responde: "no solamente a mí, yo quería ir con el gerente de Almacenes Pumarín ya que entre los dos tenemos el ochenta y tantos por ciento de la plantilla que hay en Asturias dedicados al mobiliario y demás, y teníamos interés en exponerle al consejero lo que hemos hecho y lo que podemos hacer, para que él nos utilice de la forma que sea oportuna". De esta conversación infieren los agentes que Rodolfo en compañía de alguien de Almacenes Pumarín quiere establecer un contacto con la Consejería de Salud al igual que tiene con otras dentro del Principado.

En relación con lo anterior, el día 22/04/2010 a las 9:50:29 horas una trabajadora de IGRAFO ( Isidora ) llama a Rodolfo y le dice que ha hablado con la secretaria de Modesto (presumiblemente el Secretario General Técnico de la Consejería de Salud, Modesto ) y que deben pasar la cita para el lunes, a lo que Rodolfo le responde que debe de llamar a Jeronimo de Almacenes Pumarín que iba a ir con él para que se traslade todo al lunes.

Asimismo los gastos hacen referencia a la conversación registrada el día 30/06/2010 a las 19:42:18 horas, en la que Rodolfo recibe una llamada de D. Enrique , en ese momento Consejero de Educación, en la que éste le expone: "ya dije que te dieran a ti y a Pumarín el equipamiento de Arriondas...¿no habló alguien contigo?". Rodolfo dice que ya se lo dijo Regina , que mañana va a hablar con ella para ver cómo lo hacen, ya que hay que dividir el pedido en dos partes...". Relacionado con ésta, y corroborando lo que aparenta un evidente trato de favor hacia IGRAFO y APSA, ya que ambos parecen estar al tanto de lo que les van a adjudicar con sorprendente antelación, incluso con la seguridad de que el Exconsejero de Educación así lo había dispuesto, está la conversación registrada el día 23/08/2010 a las 10:34:32 horas, mediante la que Rodolfo recibe una llamada de Sixto , diciéndole éste varias cosas relativas a las dimisiones de Enrique y Regina , como "lo del susto", entre ellas que creía que Regina había dividido el pedido entre ellos (IGRAFO y APSA).

Se exponen después en el oficio policial las conversaciones relacionadas con Almacenes Pumarín relativas a Regina , el día 20/06/2010 a las 12:21:51 horas. Ésta recibe una llamada de Enrique , decidiendo en ella sobre las obras que deberán hacer para reparar los daños causados por las inundaciones en el Instituto de Arriondas y sobre las empresas que las deben realizar..., diciéndole Regina que lo del comedor con maquinaria y todo se lo dará a Pumarín, pidiéndole conformidad al exconsejero, a lo que él le contesta textualmente: "el equipamiento reparte siempre entre lqrafo y Pumarín".

También especifican los agentes en la llamada registrada el día 21/06/2010, a las 11:08:09 horas, que se puede apreciar la confianza con la que habla la Exdirectora General de la Consejería de Educación, Dña. Regina , con un tal Edemiro , al cual llama al 985168686, teléfono de APSA (Almacenes Pumarín SA), para pedirle que le mande material a LLanes, diciéndole que en Arriondas el mobiliario de infantil se salva muy poco. También le pide que le haga un presupuesto para tres aulas tipo. Ella dice que también tienen que mirar el equipamiento de cocina. Edemiro responde que le quedan cuatro expedientes por facturar de mayo y que no coinciden con los que tiene Leovigildo , quedando en mandárselos por fax tal y como le dice la Ex Directora General. Acto seguido a las 14:08:16 horas, vuelve a llamar a Almacenes Pumarín y vuelve a hablar con Edemiro . Siguen hablando sobre las facturas de la llamada anterior, aclarándole Regina que existen cosas duplicadas que ya se metieron en otras (facturas), al final de la conversación le dice que lo cambie y que quite algunas cosas, que ya estudiaran cómo lo incorporan.

Precisa la policía que esta actuación que a priori podría ser "normal" en la dinámica de actuación de la Consejería de Educación a la hora de adjudicar determinados contratos de servicios y obras, sí que resulta al menos sorprendente en cuanto al hecho de que la Directora General se ponga en contacto con empresas concursantes para que corrijan determinadas solicitudes, facturas, etc; máxime teniendo presente como se indicará más adelante que en el modelo 347 facilitado por la Agencia Tributaria aparecen una serie de pagos realizados por empresas del entorno de Almacenes Pumarín a empresas de las que es participante la Exdirectora General Regina .

En la conversación registrada el día 15/07/2010 a las 9:39:06 horas, Regina vuelve a llamar a Almacenes Pumarín, hablando con Edemiro para que la mande el presupuesto real de unos centros (Calderón de la Barca y Feijoo). Nuevamente es la Exdirectora General la que se pone en contacto con una "empresa concursante" (Almacenes Pumarín) pidiéndole las facturas reales.

Señala la policía que todas estas conversaciones, las cuales presuntamente dejan entrever un trato de favor hacia la empresa Almacenes Pumarín, pudieran tener relación con los pagos recibidos por parte de las empresas de Regina procedentes de la empresa Almacenes Pumarín o de otras vinculadas a la misma.

En este caso, llama poderosamente la atención a los funcionarios policiales el hecho de que el objeto social de las empresas de Regina hace pensar que deberían ser APSA e IGRAFO quienes deberían prestarle servicios a ella, recibiendo pagos por ello y no al contrario. Como ya ha quedado evidenciado durante el desarrollo de la presente investigación tanto APSA como IGRAFO prestan servicios al Principado en cuanto a diferentes obras (IGRAFO) y provisión de material (APSA e IGRAFO), por tal motivo parece extraño que sean algunas de las empresas de Regina : Cueto Mazuga SL (B74032061), cuya actividad está ligada a alojamientos turísticos extra-hoteleros en Poo de Llanes, BUGA 90 SL (B33237496), Casa Rural (11 dormitorios) en Bricia (Llanes), también dedicada a algún tipo de enseñanza FP no superior, y DIRECCION000 ( NUM078 ), empresa inactiva desde el año 2009, las que reciban ingresos tanto de Almacenes Pumarín como de Igrafo.

A continuación se detalla en el oficio aquella relación de ventas realizadas por las empresas de la Exdirectora General, y que han sido declaradas tanto por su parte como por la de las entidades que le realizan los pagos, todo como consecuencia del estudio del modelo 347 facilitado por la Agencia Tributaria respecto a las empresas de Regina , pagos que figuran detallados en el oficio y que damos aquí por reproducidos.

Resalta también el oficio, en relación a los pagos efectuados por parte de la empresa Construcciones y Tratamientos de Conservación SL (B33807165), que se trata de una empresa vinculada a Almacenes Pumarín pues en ambas figuran al menos nueve personas coincidentes en sus órganos de administración, por lo que se infiere que se trata de una empresa del Grupo Almacenes Pumarín.

En el oficio se explican a continuación toda una serie de detalles que denotan la vinculación y relaciones entre Construcciones y Tratamientos de Conservación SL (Almacenes Pumarín) con las empresas del coacusado Rodolfo , que el oficio policial pone en relación con el estudio del modelo 347 de la Agencia Tributaria sobre alguna empresa en particular y obedece en muchas ocasiones a errores o también a alguna pequeña defraudación de IVA en otros casos. Y realza después el informe policial como importante el poder observar cómo si bien las cantidades que se reseñan no tienen nada que ver entre las cuatro entidades que se citan (Construcciones y Tratamientos de Conservación, Almacenes Pumarín, Comercial de Montajes y Servicios SL e IGRAFO), suman lo mismo, de lo cual se infiere que para poder realizar el supuesto pago a ALVAROTER SL ( Regina ) o se trata de una más que improbable casualidad en la suma de las referidas cantidades o, presumiblemente, se habrían tenido que poner de acuerdo entre IGRAFO y Almacenes Pumarín a la hora de realizar estos pagos.

Se añade en el oficio que por lo averiguado hasta la fecha sobre Almacenes Pumarín, se sabe que la persona que en la misma realiza una función semejante a la de Rodolfo en lGRAFO, sería Jeronimo , nacido en Gijón el dia NUM079 /1957, hijo de Felix y Carina , con domicilio en Gijón, CALLE002 , NUM080 , NUM081 NUM082 , teléfono NUM083 .

Por todo lo expuesto, infieren los funcionarios la presunta implicación de directivos de la empresa citada en actividades ilícitas relacionadas con las adjudicaciones de obras y servicios por parte de la Administración del Principado de Asturias. Por otra parte, advierten en el oficio que con los medios de investigación con los que se cuenta resulta muy dificultoso poder avanzar en la investigación de tales actividades, por lo que sería imprescindible conocer el contenido de las conversaciones que el referido Jeronimo pueda mantener con las personas encargadas de resolver las adjudicaciones antes reseñadas y esclarecer así el concepto real por el que se realizan los pagos a los que se alude en el presente oficio, todo lo cual solo es posible mediante la intervención de las conversaciones que se produzcan a través de su teléfono móvil.

Con base en el extenso oficio policial, la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón, dicta el día 15 de octubre de 2010 un auto autorizando la intervención del teléfono del ahora recurrente: Jeronimo , en cuyos antecedentes se consignan los datos más relevantes de la información policial.

Y en la fundamentación jurídica se añade que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 579.3° de la LECrim , ha de considerarse que del oficio policial se desprenden motivos bastantes y relevantes para considerar la posible participación de la persona que se ha expresado en la comisión de un delito de cohecho y tráfico de influencias, dadas las conversaciones mantenidas por responsables de la citada empresa con distintos cargos del Principado de Asturias, entre ellos, Regina .

  1. Del reiterado oficio policial que precedió a la resolución de la Juez de Instrucción y de los datos objetivos que en él se consignaban, tanto en lo que atañe a la vinculación y relaciones de algunas empresas que se hallaban ya siendo investigadas en la trama con las del ahora recurrente, es claro que concurrían lo que la jurisprudencia considera como buenas razones o fuertes presunciones para investigar al administrador de Almacenes Pumarín. A tales efectos, los contactos que existían entre sus empresas y las del coacusado Rodolfo , así como las relaciones que a su vez mantenían con el entramado de la coacusada Regina y los indicios que afloraban a través de las conversaciones telefónicas, constituían una base razonable para adoptar la decisión.

A este respecto, la medida de investigación por vía telefónica se considera idónea para averiguar los graves delitos que se perseguían y para poder avanzar en unas indagaciones tan complejas y tan difíciles de descubrir y de verificar. Además era una medida necesaria, a tenor de la dificultad que presenta una investigación de esta índole y la falta de otros medios de investigación que fructifiquen con facilidad, una vez que aparecen datos que abren una línea de averiguación seria y rigurosa. Y por último, también se cumplimenta el principio de proporcionalidad, a tenor de las penas que pueden conllevar los delitos investigados y el daño que generan en todo el tejido social, tanto en el ámbito público como en el privado.

La parte recurrente, como suele ser habitual en casos similares, se queja de que se está ante medidas de averiguación meramente prospectivas. Sin embargo, los datos obtenidos previamente desdicen esa afirmación. Y tampoco cabe aquí sostener la tesis contraria, apuntada en su momento por el recurrente Rodolfo , cuando se traen a colación otras medidas de investigación alternativas menos gravosas para los investigados.

Así las cosas, el motivo deviene inviable.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

1. En el motivo quinto del recurso, formalizado al amparo procesal de los arts. 852 LECr . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 18.2 de la Constitución , se invoca la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio .

Se centra el motivo en el análisis y crítica de las diligencias de entrada y registro en el domicilio del recurrente y en la sede social de la mercantil que administraba: "Almacenes Pumarín, S.A. (APSA), y que se instrumentaron por sendos autos de fechas 21 de enero de 2011 (folio 2.052) y 24 de enero de 2011 (folio 2.087).

Objeta la parte que no existió resolución de cobertura para tal injerencia; la diligencia se practicó transcurrido el plazo legal previsto al efecto; se produjo una defectuosa notificación al imputado del auto autorizante de la entrada y registro en su domicilio; la tasación del material intervenido no se practicó en presencia del imputado; una vez más no se notificaron previamente las resoluciones al representante del Ministerio Público, y, en definitiva, no se contaba con indicios bastantes que justificasen el sacrificio de derecho tan digno de protección como el de la inviolabilidad del domicilio.

Se queja la parte de que no se respetó el término de 24 horas indicado en el último inciso del art. 546 de la LECrim , ni en la vivienda ni en el domicilio social de la entidad mercantil APSA (folio 2.052). Así se corroboraría por el contenido de la parte dispositiva del auto de 21 de enero de 2011 (folio 2052), cuando literalmente expone que "... Dicha entrada y Registro se llevará a cabo el día 24 de enero de 2010, tanto en horario diurno como nocturno del citado día y, si fuera necesario, del día siguiente".

Incide la parte recurrente en la defectuosa notificación al imputado del auto de entrada y registro en el interior de la sede de la entidad APSA, primero de los domicilios al que acudió la comisión judicial. Ésta, acompañada de numerosos agentes de la policía judicial y con la colaboración de funcionarios de la AEAT, se presenta en dicho domicilio social el día 24 de enero de 2011, entregando a D. Jeronimo el repetido auto de fecha 21 de enero anterior. Sin embargo, advertida la autoridad de la existencia de un error en el domicilio particular consignado (se hace constar CALLE002 , NUM080 , NUM081 NUM008 , en lugar de CALLE003 NUM084 , NUM085 ) se hace precisa la redacción de un nuevo auto habilitante. Es entonces cuando aparece en la causa el auto de 24 de enero, del que la representación procesal de D. Jeronimo en aquellas diligencias no ha podido tener conocimiento formal hasta el examen de los autos una vez levantado el secreto sumarial, y en el que únicamente se produce el cambio nominal del domicilio, permaneciendo incólume el contenido restante de la resolución.

Pero es que, además, se queja la defensa de que no se ha redactado un auto específico circunscrito a la mención del nuevo domicilio incluyendo en la nueva resolución que se lleven a cabo ambos registros (domicilio particular del recurrente y el social de la empresa que representa), circunstancia que nos situaría ante la paradoja de que se está ordenando una diligencia que ya se ha efectuado y que, pese a ello se estaría ordenando que se entrara de nuevo en el domicilio social de la entidad, por lo que tendríamos una resolución sin cumplir.

El caso es que el auto de fecha 21 de enero de 2011 que habilita la entrada al domicilio particular de D. Jeronimo (que no era tal) se notifica a éste al tiempo de la entrada y registro en la sede de la empresa que administraba, mientras que el auto que consignaba correctamente su domicilio particular no le fue notificado. Por tanto, entiende la parte que no existe auto que habilite la entrada en el domicilio particular de D. Jeronimo , pues el de fecha 21 de enero no consignaba tal dirección, amén de que hubiera sido en todo caso notificado al interesado fuera de plazo (transcurso de más de 24 horas).

También considera la defensa que se han vulnerado los arts. 569 , 574 , 576 y 552 de la LECrim , por no haberse efectuado el foliado del material intervenido a presencia del imputado, toda vez que en el caso que nos ocupa (entrada y registro en el domicilio social de la mercantil "ALMACENES PUMARÍN") no se folió la documentación incautada; se introdujo en cajas, pero no se folió. Y no resulta admisible desde una perspectiva garantista del derecho de defensa que dicho foliado se produzca, pudiendo evitarse, en ausencia del interesado, vulnerándose así el principio de contradicción.

Por todo lo cual, considera la parte que los registros deben ser considerado nulos, nulidad que habría de extenderse a todas las diligencias derivadas de los mismos.

  1. Como puede fácilmente constatarse con la mera lectura del motivo, las razones de impugnación de la forma en que se practicó la diligencia de entrada y registro del domicilio del recurrente y de la empresa que administra (APSA), así como de los autos que se dictaron para legitimar las dos diligencias, coinciden sustancialmente con las esgrimidas para cuestionar las diligencias de la misma naturaleza que se practicaron para investigar la presunta conducta delictiva del coacusado D. Rodolfo , que ya han sido examinadas y ponderadas desde la perspectiva de su licitud en el fundamento octavo de esta sentencia de casación.

Allí argumentamos en cuanto a la inobservancia del momento temporal en que ha de practicarse la diligencia y a la irregularidad que se da en este caso, que carece de relevancia constitucional siempre que haya venido precedida de una autorización judicial motivada, proporcionada ante la gravedad del ilícito investigado y específica en cuanto a su finalidad, pues en las resoluciones se señaló el día en que había de practicarse, fecha que fue finalmente respetada.

De otra parte, en lo referente a la circunstancia de que se dictaran dos autos para realizar los registros, como bien dice la parte en su escrito de recurso concurrió un error material de transcripción al plasmar las calles correspondientes a los domicilios en que habrían de practicarse los registros, por lo que se procedió a su rectificación. De ello extrae mucha savia retórica la parte recurrente, a pesar de que resulta obvio que se está ante un error material que en modo alguno puede determinar una nulidad de las resoluciones impugnadas, petición que se considera comprensible desde la perspectiva del derecho de defensa, pero que se halla totalmente fuera del radio de acción de lo que en buena técnica procesal requiere una nulidad absoluta por violación de un derecho fundamental.

Lo mismo debe decirse, y se advirtió ya en su momento en el fundamento octavo, en cuanto a las notificaciones de las resoluciones que acordaban los registros.

En cuanto a la queja del recurrente acerca de la aplicación de los arts. 574 , 576 y 569 de la LECrim ., dado que imponen la obligación de que el foliado del material intervenido en el registro se practique a presencia del imputado, ya dijimos en su momento que se trata de una omisión que carece de la entidad y significación que pretende adjudicarle la defensa, habida cuenta que en los dos registros intervino el fedatario del Juzgado (letrado de la Administración de Justicia), circunstancia que otorga a la diligencia unas garantías y fehaciencia que afectan a todos los actos de documentación y custodia que se hacen en el curso de las diligencias de investigación de esa índole, sin que tampoco aquí conste que haya habido irregularidades o actos ilegales concretos que pongan en cuestión la labor de la comisión judicial en unos registros en los que además estuvo presente el propio investigado/imputado.

En virtud de lo que antecede, el motivo no puede acogerse.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

1. El motivo sexto lo encauza también la parte por los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24. 1 y 2 y 9.3 de la Constitución , invocando a través del mismo la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de la exigencia de motivación y de la intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, con proscripción de indefensión.

Impugna y critica aquí la parte el auto de procesamiento dictado en la causa, tanto debido a sus defectos de motivación que presenta, como también desde la óptica de la incongruencia o falta de concreción, por enumerar genéricamente los delitos que se imputan a todos los acusados sin llevar a cabo la necesaria individualización. Igualmente considera que se infringió el principio acusatorio, a tenor de la doctrina establecida en la sentencia de esta Sala 28/2016, de 16 de febrero . Tales defectos deben determinar, a criterio del recurrente, la nulidad del auto de procesamiento.

De otra parte, estima la defensa que ha sido indebidamente alterada la sentencia al profanar el deber de intangibilidad de las resoluciones judiciales, en concreto el referido al apartado correspondiente a la responsabilidad personal subsidiaria, pero también al apartado A) que se pasa a exponer en lo relativo a la aclaración del auto de procesamiento.

Alega que en lo que respecta al recurrente, su caso es un claro ejemplo de acusación sorpresiva e infundada, al no haber resultado previamente informado de los hechos e indicios en que se funda su procesamiento, ni tampoco de otros comprendidos en el auto del día 7 de octubre de 2013.

Se queja de que en el auto de procesamiento no se fijaban los delitos que se atribuían a cada uno de los procesados, sino que se habían enumerado de forma conjunta, con la consiguiente indefensión que se les podía producir "al desconocer por qué concretos delitos se había procesado a cada uno de ellos", lo que trata de subsanar el instructor a través de un Auto de aclaración que solo cabe calificar de nulo al amparo del art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por implicar la variación de una resolución después de ser firmada, con vulneración del principio de intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales, que deriva no solo de las exigencias del principio de seguridad jurídica ( art.9.3 de la Constitución ) sino también del derecho a una tutela judicial efectiva ( art.24 de la Constitución ).

Considera que el auto de procesamiento y sus posteriores y extensas ampliaciones y "aclaraciones" por medio de los autos de 25 de julio y 7 de octubre de 2013 vienen a originar la indefensión proscrita por el art. 24 CE , pues además de privarse al procesado de los recursos que le hubieren correspondido conforme a la Ley, no pudo defenderse de unos hechos que después fueron soltados a discreción y sin orden o concierto alguno, motivos por los que procedería la nulidad del auto de procesamiento referido por imperativo de lo dispuesto en el art. 238.3 de la LOPJ , pues no cumple las exigencias derivadas de los artículos 120.3 CE y 248.2 LOPJ .

Desde esta óptica, considera que debió excluirse del enjuiciamiento, por no integrar el relato del repetido auto, sin ánimo exhaustivo, el expediente correspondiente al Centro Integrado de FP de Valnalón en Langreo (folio 81 de la recurrida), la supuesta liberalidad pretendidamente encubierta con la presunta falsedad de la venta del piso sito en la EDIFICIO000 ", en LLanes (folios 88 y 89 de la declaración de hechos probados y 885 a 895 de la fundamentación jurídica) y la nulidad contractual que se acuerda, expediente NUM066 referente al Instituto Doña Jimena de Gijón, y expedientes NUM023 y NUM020 de Llanes.

Y del mismo modo, todo lo relacionado con Nuria y APSA, que no es objeto de exposición fáctica en el auto de procesamiento (en la sentencia se recoge en los hechos probados a los folios 68 a 70 y en los 515 a 520 de la fundamentación jurídica).

También se queja de la vulneración de la intangibilidad, invariabilidad e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales; y en concreto cuestiona la imposición en aclaración de sentencia de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.

  1. En lo que se refiere a las posibles infracciones del auto de procesamiento y a la vulneración del principio acusatorio por excederse la sentencia en tratar aspectos fácticos y jurídicos no recogidos en la referida resolución, se trata de cuestiones que han sido examinadas extensamente y con profundidad en los fundamentos duodécimo, decimotercero y decimocuarto de esta sentencia de casación con motivo del recurso formulado por la defensa de D. Rodolfo .

En esos fundamentos se analizó la elaboración del auto de procesamiento, sus posibles déficits, los recursos que se formularon contra el mismo y cómo se solventaron algunas de sus insuficiencias e incorrecciones mediante los autos de aclaración.

En el fundamento duodécimo se advirtió que, aun admitiendo que fue elaborado con algunas deficiencias, lo cierto es que después acabó ajustándose a los cánones sustanciales que impone la norma procesal.

En efecto, el auto de procesamiento en su primera redacción (28 de marzo de 2013 ) no concretaba debidamente los tipos penales que se atribuían individualmente a cada uno de los acusados, por lo que resulta lógico que fuera tildado de confuso y enmarañado. Sin embargo, una vez solicitada su aclaración, se dictó por el cauce procesal del art. 267 de la LOPJ un nuevo auto el 25 de julio siguiente, en el que ya sí se especificaban los tipos penales que se le atribuían a los diferentes procesados.

Es cierto que la vía de la aclaración no era la forma ortodoxa de complementar el auto en los términos en que las partes pretendían, ya que debía haberse interpuesto el correspondiente recurso de reforma para que se ajustara la resolución a los cánones que dispone la norma procesal. Sin embargo, tampoco debe darse una excesiva relevancia a la utilización de un remedio tan heterodoxo como la aclaración para solventar las carencias del auto de procesamiento, toda vez que después sí se interpuso recurso de reforma y también el subsidiario de apelación, viniéndose a ratificar y refrendar por tales vías procesales lo que de forma irregular ya se había realizado por el cauce anómalo de la aclaración.

En el fundamento decimotercero se examinó el procesamiento desde la perspectiva del principio acusatorio, recogiendo la jurisprudencia de esta Sala relativa a la conflictividad sobre los límites y la coherencia de los escritos de calificación con respecto al auto de procesamiento, trayendo a colación la doctrina sentada por las sentencias 195/2015 , 78/2016 , 83/2017 y 133/2018 .

Nos remitimos pues a todo lo que se expuso en esos dos fundamentos de derecho y también en el decimocuarto.

Y en lo que concierne a la aclaración referente a la responsabilidad personal subsidiaria mediante el auto correspondiente y a su eficacia vinculante, damos también por reproducido lo establecido en el fundamento trigésimo sobre la validez de su fijación en aclaración de sentencia.

Se desestima, pues, el motivo de impugnación.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo séptimo alega la defensa, por la vía procesal de los arts. 852 LECrim y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a la vista de razonamientos de convicción contrarios a las reglas de la lógica y de las razones que se exponen en la sentencia recurrida.

Estima la defensa que no se ha practicado prueba de cargo que, superando las posibilidades fácticas que ha esgrimido a efectos de acreditar lo verdaderamente acontecido, priorice el relato objeto de condena con la entidad necesaria para desvirtuar el repetido derecho fundamental, debiendo mantenerse -en el peor de los casos- una duda más que razonable y que debe conducir del mismo modo al dictado de una sentencia absolutoria.

Considera al respecto que las conclusiones que se alcanzan a la hora de tener por acreditados una serie de hechos no se ajustan a la aplicación de las reglas de la lógica y de la razón sobre las diligencias de prueba practicadas, de forma que poniendo en relación unas y otras pruebas la convicción a alcanzar hubo de ser otra diferente.

  1. En contra de que sostiene la defensa, argumenta la Audiencia en el fundamento segundo de la sentencia, apartado III, que el acusado Jeronimo ha sido invariablemente el administrador único de APSA , tal y como consta en las escrituras de 30 de agosto de 2002, donde figura que se le reelige como administrador único; de 6 de julio de 2007, que renueva el cargo de administrador único por un periodo de seis años; y de 25 de julio de 2009, en la que se declara la unipersonalidad sobrevenida al disponer D. Jeronimo de la totalidad de las 10.000 acciones en que se divide el capital social desde la última escritura de adjudicación de herencia de D. Maximino , otorgada el 11 de julio de 2008 (constan estas escrituras en el archivo "Anexo CD aportados por APSA" obrante en el CD adjunto al informe). Hasta el fallecimiento de D. Maximino , Jeronimo tenía un 60% de las acciones y Maximino el 40% restante.

    Destaca también el Tribunal sentenciador el informe policial obrante a los folios 34.613 y ss., ratificado en juicio por el agente CNP NUM068 , del que resulta que D. Jeronimo junto a sus empleados, entre los que destacan los apoderados Alejandro y Antonio , han creado una red de empresas suministradoras (sociedades vinculadas en el informe AEAT) cuyos principales clientes son las administraciones públicas. Tales empresas son Construcciones Tratamientos de Conservación, Digitec 2000 S.L., Modulor Galería S.L. y Carpinteria Aldisa. Como dato significativo, señala la sentencia que en la página 74 del atestado que precedió a las detenciones (folios 2.223 y ss.) se indica que en APSA y Construcciones y Tratamientos de Conservación coinciden nueve personas en los órganos de administración. Asimismo, en dicho atestado se menciona otra empresa, Comercial Técnica del Cantábrico, vinculada también al grupo APSA, en cuanto tiene coincidencias en sus órganos de administración con Construcciones y Tratamientos de Conservación, ya que su apoderado es D. Antonio y administrador único el propio recurrente.

    Precisa también el informe policial que estas personas, que pertenecen al grupo APSA, constan como responsables de otras empresas radicadas en otras comunidades autónomas. Concretamente, en Lugo radica Soluciones y Equipamientos de Oficina S.L. (Seofi); en Santander Ubicaciones de Mobiliario Cantabria S.L. (Ubica); en León Suministros integrales Castilla-León S.L. (Suntec y Suntec UTE); en Valladolid Equipamiento Diseño y Mobiliario de oficina C-L. S.L. (EDMO y EDMO UTE) y Construcciones y Tratamientos Castilla y León S.L. (COCyL); en Zamora Actualiza Equipamiento Integral S.L.; en Madrid Eme 16 Equipamiento e interiorismo S.L.; en Toledo Castilla la Mancha Adecuación y Equipamiento S.L (CM adecuación-equipamiento); en Sevilla Mas 10 Equipamiento S.L.; y en Valencia Vextra Suministros Integrales S.L.

    Refiere también la sentencia recurrida que, atendiendo a la prueba documental obrante en la causa y al resultado de las intervenciones telefónicas, la labor de los directivos y comerciales de la empresa es la toma de contacto con las personas que podrían suministrarles trabajos pertenecientes a las distintas administraciones públicas, presentando presupuesto para la ejecución de las obras con una o varias de las distintas empresas, o si la ejecución de la obra era inminente, se ejecutaba directamente para documentarse luego la adjudicación. Los trabajos realizados se facturaban directamente a APSA por sus proveedores, constando un exhaustivo listado de ellos en el mencionado atestado. APSA cobraba después a la administración correspondiente con un margen de ganancias considerable, llevando cada uno de los comerciales una parcela distinta.

    Explica después el Tribunal que se ha suscitado si, tal y como expone el Ministerio Fiscal, estas empresas tenían por finalidad que compitieran ficticiamente entre ellas ante la Administración sin que los funcionarios encargados de verificar las adjudicaciones se percataran de ello. El acusado lo ha negado y señala que la razón de que creara este número de empresas era que las necesitaban para poder implantarse en otras comunidades autónomas, porque para poder obtener adjudicaciones las Administraciones reclamaban que los técnicos y empleados fueran de allí. Añade que estas empresas sí tenían personal y actividad, y que aunque se concentrara en Asturias el departamento contable porque todas las ventas se generaban ahí y por ello tenían más personal, las oficinas de fuera eran comerciales técnicas y administrativas, pero no contables, ni de compras ni de almacén.

    El agente NUM068 , autor del informe, señaló que se constató que todas las empresas tenían actividad. No obstante, en cuanto a lo segundo, hasta el propio acusado D. Jeronimo reconoce que a veces se presentaban tres presupuestos usando esas empresas. Y así sucedió en el expediente NUM022 del IES de LLanes, que se menciona en los hechos.

    En cuanto a la posición que ocupaba dicho acusado en la toma de decisiones en la empresa, sostiene la defensa que el recurrente, en vida de su padre Maximino , fallecido en enero de 2008, no tenía poder de dirección en la empresa ya que Maximino ejercía la dirección de forma totalmente personalista. Y por otro, que tras el fallecimiento de su padre Jeronimo se ocupó de cuestiones comerciales, no de cuestiones relacionadas con la contabilidad, administración etc.

    Así el recurrente, a preguntas de su letrado -únicas que ha contestado- tras exponer los orígenes de la empresa señala que aunque en vida de su padre era "administrador solidario" junto con otra persona, él "los metió allí" por razones formales, siendo la dirección que hacia su padre "totalmente personalista". Y a partir del fallecimiento de su antecesor, aduce que él se dedicó al tema comercial, por lo que estaba siempre en la calle visitando clientes, sin que llevara funciones de contabilidad y/o administración.

    Sin embargo, la Audiencia estima que esas alegaciones del acusado no han contado con más respaldo probatorio que el de alguno de los directivos de APSA (D. Alejandro y D. Paulino ).

    Lo cierto es que la Sala de instancia no duda de que el acusado tenía poder de dirección y de decisión efectivo en la empresa, marcando las líneas a seguir, en términos similares a lo que se ha predicado con respecto a D. Rodolfo en IGRAFO. Las intervenciones telefónicas revelan que el acusado era quien tomaba las decisiones dando las instrucciones oportunas a su equipo directivo. Y aun cuando las grabaciones corresponden a la última etapa de los hechos cuando ya había fallecido D. Maximino , esa constatación de que en época coetánea a las grabaciones el acusado era indudablemente el que dirigía las operaciones, puesta en relación con que el acusado ostentó el cargo de administrador único durante todo el periodo, teniendo presencia efectiva en la empresa, y con que nadie ha dicho que cuando Maximino falleció se produjera una especie de catarsis porque hasta entonces Jeronimo hubiera estado al margen de la toma de decisiones, aboca a la conclusión que se deja expresada. De hecho, no se nos mencionan operaciones concretas de las que son objeto de acusación que hubiera concluido Maximino sin intervención de Jeronimo o al margen de éste. Tampoco ninguna decisión que hubiera tomado Maximino en relación a los hechos que se juzgan que Jeronimo hubiera contradicho o con la que no se mostrara conforme. Y no han comparecido testigos al margen del personal, que aseveren que Jeronimo , a pesar de tener presencia efectiva en la empresa y ostentar el cargo de administrador único, no tomaba las decisiones.

    Por el contrario, incide la Audiencia en que Luis Francisco recordó que ya en 2003 con quien se reunía Dña. Regina era con Rodolfo y con Jeronimo . Y, además, los testigos de descargo aportaron datos de los que se desprende el desempeño efectivo por Jeronimo de su cargo de administrador; en concreto en relación a los vehículos adquiridos en Tartiere, los viajes, etc., la tesis de los testigos es que el único que estaba al corriente de ello era el recurrente, quien les refirió que eran órdenes de Regina .

    Por consiguiente, la Sala concluye que, al igual que D. Rodolfo , el acusado D. Jeronimo era el administrador único de la empresa cuando sucedieron los hechos que se juzgan, estando en la cúspide de la toma de decisiones, que fueron conocidas y queridas por él.

    La extensa argumentación del Tribunal de instancia sobre el poder de dirección y decisión del recurrente tanto en APSA como en otras empresas del grupo que también administraba se ajusta a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica de lo razonable, sin que por tanto se aprecie una valoración arbitraria de las pruebas que sobre ese particular obran en la causa.

  2. En los hechos declarados probados de la sentencia impugnada (pág. 68) se afirma lo siguiente: " De igual modo, en el desenvolvimiento de la contratación con las empresas de Jeronimo , la acusada daba lugar a adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin ir acompañada de la prestación de los bienes y servicios facturados y sin que posteriormente se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban unos saldos en las empresas de Jeronimo , representados por la diferencia entre el importe de aquélla facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. A cambio de todo ello, Jeronimo a través de sus empresas entregaba a Nuria las liberalidades que se dirán. "

    Y en la página siguiente afirma que " Las dádivas que realizó Jeronimo a la acusada a través de sus empresas fueron las siguientes: 1.- La cantidad de 25.800 euros que se ingresaron el 23 de agosto de 2007 en la cuenta abierta por la acusada a nombre de Catalina ( NUM004 ) contra factura en concepto de "Banner de publicidad en ARCO" que no se prestó. 2.- La cantidad de 50.000 euros transferidos el 10 de agosto de 2007 al Club Baloncesto Avilés, donde jugaba la hija de Nuria por "paquete publicitario de patrocinio".Suman estas cantidades un total de 75.800 euros ".

    Para fundamentar la acreditación de estas dádivas a la acusada Dña. Nuria argumenta la Audiencia, en lo que respecta a la dádiva de 25.800 euros (págs. 517 y ss.), que la explicación de la misma es el ingente volumen de contratación que recibía APSA de los departamentos donde estuvo destinada la acusada ( Nuria ), lo que se constata a nada que se repasen los expedientes remitidos. Pues, en efecto, figurando que la acusada era quien tenía capacidad para proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores y de suministro de material homologado, siendo la que se encargaba de contactar con los proveedores, la deducción que trazan el Ministerio Fiscal y la acusación particular explicando aquellas dádivas en ese volumen de contratación responde a un criterio de lógica elemental. Pues, aun siendo cierto que en contrataciones que se lleven a cabo al amparo de acuerdos marco o de material homologado, las administraciones pueden dirigirse a aquellos adjudicatarios de la homologación que consideren más oportuno, el hecho de que la dádiva se da a cambio de seguir contando con el favor de la Administración en esas contrataciones se ajusta a un principio de lógica. APSA tenía una importante infraestructura para atender las necesidades de la Administración, pero no era la única adjudicataria posible, siquiera porque con ella competía IGRAFO.

    A ello añade la Audiencia que una segunda razón que explica esas dádivas se cifra en que la acusada Nuria también seguía con APSA la práctica de promover adjudicaciones de material homologado que se facturaban y se cobraban sin ir acompañadas de la entrega de bienes y servicios por el importe facturado, generando un saldo en APSA que, a cambio, le hacía esas dádivas y liberalidades. Pues considera acreditado el Tribunal sentenciador que APSA incurría en la práctica de facturar con sobrecoste o sin correlativa prestación de servicios, según consta en otro apartado de la sentencia recurrida.

    Frente a ello opone la parte recurrente una serie de argumentos centrados en el desconocimiento de D. Jeronimo del pago de esa factura, dado que APSA cuenta con más de 500 proveedores y realiza múltiples operaciones, lo que, según la defensa, hace imposible que sus empleados controlen una operación de esa índole, y mucho menos que lo sepa el dueño de la entidad. Por lo cual, habría de entenderse que la empresa fue engañada, y así lo entendió el Tribunal con respecto a PUBLIDISA, que fue víctima de un engaño de similares circunstancias, sin que el Tribunal quisiera aplicar un criterio igualitario a pesar de carecer de argumentos para esa discrepancia en perjuicio del recurrente. Y también incide en que no puede compararse el supuesto aquí examinado con los de la empresa del coacusado D. Rodolfo , ya que en el caso de APSA solo se habla de dos dádivas y además D. Jeronimo no tenía relación directa con Nuria que justificara una conducta de esa índole.

    En el mismo sentido impugnativo argumenta el recurrente en lo que atañe a la dádiva relativa a la entrega de 50.000 euros como patrocinio al Club Baloncesto Avilés, donde jugaba la hija de Dña. Nuria . En la sentencia recurrida se afirma al respecto (pág. 516) que Alejandro ha declarado que había "mucho descontrol" con los patrocinios, lo que motivaba discusiones con la parte comercial, poniendo como ejemplo que a veces "te llegaba un cargo de 120 euros porque un comercial había patrocinado una valla". Pero el Tribunal replica que aquí no se está hablando de una valla de 120 euros sino de una cantidad respetable. No entra dentro de un orden lógico de las cosas que un comercial disponga por su cuenta y riesgo de los fondos de la empresa en esa cuantía, sin antes plantearlo a los órganos rectores de la empresa y obtener su autorización. Como tampoco es mínimamente lógico que el comercial en cuestión ni siquiera informe a la empresa de que ha concluido esa operación que compromete 50.000 euros. Por lo cual, concluye la Sala de instancia que esta operación se hizo con pleno conocimiento de los responsables de APSA y, por ende, del acusado. Sin que se hubiera probado que ello se tradujera en género alguno de patrocinio, cosa que de ser cierta habría sido muy sencillo de acreditar tal como lo hizo ASAC. Se trata, pues, ante una dádiva similar a la que Comercial Asturiana efectuó por idéntico importe al equipo de baloncesto.

    También en este caso la argumentación inferencial del Tribunal que presenció las pruebas personales y que razonó sobre las documentales y periciales practicadas para verificar los hechos se ajustó a la lógica y razonabilidad exigible en la supervisión y control de la prueba de cargo y de descargo que corresponde al Tribunal de Casación cuando analiza la estructura racional de la valoración probatoria realizada en la instancia, por lo que no cabe anular el resultado probatorio de la sentencia cuestionada.

  3. En lo que se refiere al apartado de las dádivas y liberalidades proporcionadas por el recurrente a la acusada Dña. Araceli , la parte, ante la pluralidad, riqueza y entidad de la prueba de cargo, dedica mucho menos argumentación a cuestionar el resultado probatorio que en el caso que se acaba de exponer relativo a Dña. Nuria .

    En las pp. 88 y 89 de la sentencia recurrida se declara probado que " por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Anselmo la acusada Regina recibió las liberalidades que se expondrán en la fundamentación jurídica, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que el acusado obtenía de una Consejería en la que la acusada controlaba todo el proceso de contratación, sino por recibir adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión y cobro de facturas que no respondían a una efectiva prestación de todos los bienes y servicios facturados, ya por no prestarse ninguno, ya por prestarse con un sobrecoste. Para el pago de todas o parte de las dádivas y liberalidades el acusado hacía uso de saldos que había generado con esa sobrefacturación. Suman las dádivas recibidas por Regina de APSA al menos 803.841,36 euros. Parte de estas dádivas y liberalidades la acusada Regina las recibió a través de varias entidades. Aun cuando no ejercía cargos directivos, su vinculación familiar o amical con quienes figuraban como administradores y con la persona que desempeñaba como asesor fiscal y contable de estas entidades, todas personas de su confianza, así como su condición de autorizada en la mayor parte de las cuentas bancarias le confería la dirección de facto de dichas entidades. Esas entidades eran BUGA 90 S.L. y su predecesora DIRECCION000 CB, CUETO MAZUGA, ALVAROTER , y MAZUGA XXI. Cuando a primeros de julio de 2010 Regina supo que ya estaba siendo investigada por sus actividades, para tratar de dar una apariencia de legalidad al dinero que había recibido de Jeronimo fingió de consuno con este último la venta a APSA de un piso de su propiedad sito en EDIFICIO000 nº NUM036 y NUM007 - NUM036 NUM037 de la CALLE001 de Llanes a A. Pumarín. A tal fin la acusada y el acusado Jeronimo como administrador único de la sociedad otorgaron la escritura ante el notario de Llanes el 31 de julio de 2010, fijándose un precio de venta del inmueble de 360.000 euros que debía ser pagado en 30 plazos (variados de fechas e importes) desde 2005 hasta 2010, haciendo coincidir cada uno de los plazos y fechas con las cantidades que había recibido Regina de APSA durante todo este tiempo. "

    Estos hechos declarados probados los pone el Tribunal de instancia en relación con las pp. 807 a 895 de la sentencia impugnada, donde se describen detalladamente las dádivas a las que nos acabamos de referir genéricamente.

    En este caso las alegaciones de la parte recurrente, tal como ya se anticipó, se circunscriben a hacer una referencia genérica al tema de la calificación jurídica, sin perjuicio de lo que después especifica a mayores sobre ese apartado.

    Tampoco aquí puede admitirse, pues, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  4. Por último, en lo que concierne a la prueba relativa a la contratación de los suministros en determinados Institutos de Enseñanza Secundaria -IES- y en un Centro de Formación Profesional -FP-), el tema ya ha sido examinado exhaustivamente en el fundamento vigésimo primero de esta sentencia de casación en lo que atañe al coacusado D. Rodolfo , correspondiendo analizarlo ahora en cuanto al recurrente D. Jeronimo .

    Los hechos probados que se cuestionan en este motivo son los que se describen en las pp. 73 a 82 de la sentencia recurrida, que han sido ya transcritos en su parte sustancial en el referido fundamento 21º, al que nos remitimos.

    Se refieren los hechos probados a las irregularidades observadas en los expedientes del IES Doña Jimena, de Gijón; IES Rey Pelayo, de Cangas de Onís; IES de LLanes; IES de Infiesto; y Centro Integrado de Formación Profesional de Valnalón.

    En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (pp. 545 y ss.) analiza el Tribunal todo el tema de los suministros que afectan no solo a las empresas del acusado D. Rodolfo (sustancialmente Comercial Asturiana de Papelería, S.A.: IGRAFO), sino también a las empresas del ahora recurrente, D. Jeronimo (sustancialmente Almacenes Pumarín, S.A.: APSA).

    Los expedientes son descritos con sus diferentes circunstancias en el relato de hechos probados y también después en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada (pp. 558 y ss.).

    En lo que concierne al ahora recurrente, los expedientes que le afectan como fraudulentos son los siguientes: i) En el IES Doña Jimena de Gijón: el número NUM014 (pág. 561). ii) En el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís: expediente NUM017 (pág. 572); nº NUM018 (pág. 573); nº NUM020 (pág. 576); nº NUM021 (pág. 579). iii) IES de LLanes: nº NUM022 (pág. 584); nº NUM020 (pág. 587). iv) IES de Infiesto: nº NUM028 (pág. 596); nº NUM021 (pág. 599). v) Centro Integrado de Formación Profesional Valnalón: nº NUM017 .

    A este respecto, conviene tener en cuenta que el importe correspondiente a un solo expediente fue destinado a varios IES, de ahí que coincidan en dos casos la numeración, no así la cuantía asignada a cada Instituto de Enseñanza Superior, que son diferentes.

    5.1 En la narración de los hechos probados de la sentencia recurrida se afirma (pp. 73 y 74), según ya señalamos en su momento, que con ocasión de las adjudicaciones a las empresas de los acusados D. Rodolfo y del ahora recurrente " parte de esas obras y suministros no se prestaron o se prestaron defectuosamente, a pesar de lo cual las empresas adjudicatarias los facturaron y cobraron, con correlativo perjuicio a las arcas públicas, en un proceder para el que los acusados Rodolfo y Jeronimo , cada uno en las obras y suministros adjudicadas a sus respectivas empresas, obraron de consuno, cuando menos, con la acusada Regina , que en el ámbito de la contratación ostentaba aquéllas amplias competencias que se han relacionado, subsistiendo una duda razonable en cuanto a que el acusado Enrique estuviera al corriente de estas prácticas ".

    Centrados ya en las obras y suministros adjudicados a las empresas del acusado D. Jeronimo , exponemos a continuación los expedientes con connotaciones fraudulentas que se describen en la premisa fáctica (anteriormente ya enunciados), con sus circunstancias principales, que se hallan comprendidos dentro de los IES de Doña Jimena de Gijón, Cangas de Onís, Llanes, Infiesto y Centro Integrado de Formación Profesional ubicado en Valnalón (pp. 74 y ss. de la sentencia recurrida).

    (i) En el IES Doña Jimena De Gijón . Expediente NUM014 . Se acordó un gasto de 38.971,41 euros para la adquisición de maquinaria y herramientas a favor de APSA. La acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras puso el Visto Bueno a la propuesta de resolución de 16 de marzo de 2009 suscrita por la Jefa de Servicio de Centros, dictando resolución el acusado Enrique el día 24 de marzo 2009 autorizando el gasto. No se suministró todo el material incluido en la adjudicación, así se recibieron 6 bancos de trabajo (no 16), 6 armarios de herramientas (no 10), 6 tableros portaherramientas (no 12), no se recibió ninguno de los equipos de herramientas de electricista, mecánico o universal, ni cajas metálicas portaherramientas, y tampoco cizallas, plastificadora, encuadernadoras y destructora de papel. A pesar de ello APSA emitió factura el 15 de septiembre de 2009, la cual cobró.

    (ii) En el IES Rey Pelayo De Cangas De Onís . Expediente NUM017 . Se acordó un gasto de 19.822,18 euros para llevar a cabo la adquisición de equipamiento y utillaje. Se trata de una propuesta de resolución de 17 de noviembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 24 de noviembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique autorizando el gasto a favor de APSA. No se recibió nada del material, pero APSA emitió la factura y la cobró. El sello que figura en el acta de recepción no es ninguno de los que se utilizan en el centro.

    Expediente NUM018 . Se acordó un gasto de 90.224,10 euros para llevar a cabo la adquisición de mobiliario. Se trata de una propuesta de resolución de 21 de mayo de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 24 de noviembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique autorizando el gasto a favor de APSA. No se recibió nada del material, pero APSA emitió la factura el 21 de julio de 2009 y la cobró. El sello que figura en el acta de recepción no es ninguno de los que se utilizan en el centro.

    Expediente NUM020 . Se acordó un gasto 82.520,91 euros para la adquisición de maquinaria, utillaje y mobiliario. Se trata de una propuesta de resolución de 15 de septiembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 8 de octubre de 2009 firmada por el Consejero Enrique en la que se autoriza un gasto de 114.652,99 euros a favor de IGRAFO. No se recibió nada del material, pero Rodolfo presentó factura en noviembre de 2009, la cual se cobró.

    Expediente NUM021 . Se trata de una propuesta de resolución de 14 de julio de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 6 de agosto de 2009 firmada por el Consejero Enrique en la que se autoriza un gasto de 209.150,67 euros a favor de APSA, de los que 56.775,40 euros corresponden a este IES para equipamiento informático. No se recibió nada del material pero Jeronimo presentó factura el 7 de septiembre de 2009 y cobró.

    (iii) En el IES de LLanes . Expediente NUM022 . Se trata de un informe propuesta de 25 de noviembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , y resolución de igual fecha firmada por la Secretaria General Técnica Daniela para llevar a cabo la adquisición de licencias para aplicaciones informáticas para el IES de LLanes, habiendo presentado oferta para ello las empresas Construcciones y Tratamientos de Conservación (CTC), Suministros Integrales de Castilla y León (SUNTEC) y Soluciones y Equipamientos de Oficina (SEOFI). Fue adjudicada la obra y autorizado el gasto a favor de la primera de ellas por importe de 20.328,30 euros. La prestación no se llevó acabo, emitiéndose factura con fecha 18 de diciembre de 2009, la cual se cobró.

    Expediente NUM020 . Se trata de una propuesta de resolución de 15 de septiembre de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 8 de octubre de 2009, firmada por el Consejero Enrique , en el que se autoriza un gasto de 114.652,99 euros a favor de APSA para llevar a cabo la adquisición de maquinaria, utillaje y mobiliario en varios IES, destinándose a este 29.885,05 euros. No se recibió nada pero APSA emitió factura el 27 de noviembre de 2009, que se cobró.

    (iv) IES de Infiesto . Expediente NUM028 . Se trata de una propuesta de resolución de 20 de febrero de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 2 de marzo de 2009, firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 145.381,34 euros a favor de APSA para llevar a cabo la adquisición de útiles diversos y maquinaria, constando un acta de recepción firmada el 15 de abril de 2009 a nombre de Araceli , emitiéndose la factura el 17 de abril de 2009. No se sirvió material alguno. La factura se cobró.

    Expediente NUM021 . Se trata de una propuesta de resolución de 14 de julio de 2009 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 6 de agosto de 2009 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 209.150,67 euros a favor de APSA para llevar a cabo la adquisición de equipamiento informático en diversos centros, correspondiendo a este 20.913,50 euros. Consta un acta de recepción firmada el 3 de septiembre de 2009 por Íñigo y factura de 7 de septiembre de 2009. No se suministró equipo alguno. La factura se cobró.

    (v) Centro Integrado De Formación Profesional Valnalón . Expediente NUM029 . Se trata de una propuesta de resolución de 2 de abril de 2007 firmada por la Jefa de Servicio de Centros, Planificación y Prestaciones de la Consejería de Educación, Dolores , con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras, y resolución de 25 de abril de 2007 firmada por el Consejero Enrique en el que se autoriza un gasto de 162.575,53 euros para adecuación de equipos informáticos, a favor de APSA, que emite factura el 16 de mayo de 2007. No se recibió este tipo de equipamiento de oficina. No consta ningún acta de recepción firmada.

    5.2 En cuanto a las pruebas practicadas y a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nos remitimos a todo lo que se expuso en el fundamento 21º, en el que se examinaron con extensión y detalle todas las cuestiones y objeciones que concurrían para poder declarar probado que el suministro de las mercancías o materiales no se llevó a cabo en cada uno de los casos. La negativa a confirmar este capítulo del factum que se acaba de transcribir obedece fundamentalmente, tal como se expuso en el referido fundamento, a la sustitución de la prueba testifical directa por otra de mera referencia que no cumplimentaba los parámetros legales y constitucionales que configuran las garantías de nuestro sistema procesal.

    Simplemente señalar que los remanentes del presupuesto anual y su forma de inversión, que se citan específicamente en el recurso por la defensa de Jeronimo , constituyen un argumento a mayores de los ya expuestos en el fundamento 21º para concluir que no se ha acreditado la falta de entrega del material en los distintos centros escolares como supuesto imprescindible para poder apreciar en los casos de los IES la existencia de unos supuestos fácticos subsumibles en el tipo penal de la malversación.

    Se estima, pues, el motivo por iguales razones y en los mismos términos expuestos con respecto al recurrente D. Rodolfo en lo que se refiere a los expedientes que se han reseñado en el presente fundamento.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

1. En el motivo octavo , por la vía procesal de los arts. 852 LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución , invoca la parte la vulneración del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas , reconocido igualmente en los artículos 5 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , consistente en que se instruya el proceso penal "en un plazo razonable", postulando la aplicación de la atenuante del art. 21.6ª con la condición de muy cualificada.

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos expresados en el fundamento 15º de esta sentencia.

CUADRAGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo noveno , y al amparo de los arts. 852 LECr . y 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 25 y 10.2 de la Constitución , alega la parte la vulneración del principio de "non bis in ídem" , al imponerse una doble sanción por los mismos hechos (en relación al art.419 CP ).

El principio non bis in ídem que consagra el artículo 25 de la Constitución lo relaciona en este supuesto la defensa con el 419 del Código Penal, pues los mismos hechos se sancionan como delito de malversación y delito de cohecho, además agravado por la aplicación de dicho tipo.

Advierte igualmente la parte que "no se asumen las prácticas pretendidamente tributarias de ningún tipo de reproche penal ni el aparejado al cohecho ni el de la malversación, por lo que se efectúa la presente alegación a efectos puramente polémicos y en defecto de acogida de nuestras esenciales motivaciones".

Y añade después que entiende, siempre a salvo de que los hechos se consideren merecedores de reproche penal, que la supuesta práctica podría a lo sumo ser calificada en exclusiva como malversación, y ello porque no existe ningún tipo de dádiva desde el momento en que se estarían desviando fondos del erario público al bolsillo de una particular, jugando el empresario un papel de mero intermediario, mal necesario (o tonto útil), como en distinto pasaje ya lo ha definido. Por lo que estaríamos ante un desvío puro y duro que únicamente cabría incardinar en el tipo comisivo de la malversación, sin que los mismos hechos definidos puedan dar lugar, a un mismo tiempo, a la comisión de un delito de cohecho, y mucho menos en su modalidad más gravosa.

  1. La cuestión que suscita la parte recurrente ya ha sido analizada en esta misma sentencia con motivo del examen del recurso formulado por la defensa del acusado D. Rodolfo . Por lo tanto, nos remitimos a lo razonado y resuelto en el fundamento 34º, donde ya rechazamos la tesis ahora propuesta y se asume que sí cabía un concurso de delitos y no de normas. Se da, pues, por reproducido el contenido de ese apartado de la sentencia al efecto de no reiterarnos en los mismos argumentos.

Sin embargo, resulta imprescindible operar aquí con el nuevo resultado probatorio establecido en el fundamento 47º, en el que argumentamos, con remisión al fundamento 21º, que no cabía acoger como probadas las conductas malversadoras relativas a los expedientes de suministros a los cuatro IES y al Centro Integrado de Formación Profesional Valnalón, atendiendo a la insuficiencia probatoria que se constató en el fundamento 21º, que se ha dado por reproducido en otros apartados de esta sentencia.

Una vez puesta en relación esa conclusión probatoria con lo que se expone en la pág. 1052 de la sentencia recurrida (fundamento octavo, apartado VI, en relación también con el auto de aclaración de 8 de noviembre de 2017), debe tenerse en cuenta que en esa pág. se argumenta por la Audiencia con respecto al ahora recurrente que su conducta ha de ser subsumida en un delito continuado de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del C. Penal . Este delito lo sustenta el Tribunal sentenciador en los hechos cometidos por la acusada Dña. Regina relativos a las adjudicaciones de material homologado y no suministrado efectuadas a las empresas del recurrente con destino a los cinco centros ya referidos en el fundamento 47º. Sin embargo, una vez excluida en ese fundamento la acreditación de la conducta del recurrente con respecto a la falta de la entrega del material convenido y a la omisión de los servicios estipulados, solo cabe concluir que el delito continuado de malversación atribuible a D. Jeronimo carece de una base fáctica que permita atribuirle el referido delito continuado.

Ello obedece a que con respecto a ese acusado, a diferencia de D. Rodolfo , el delito de malversación solo se sustenta en la motivación de la sentencia en los suministros de material relativos a los cinco centros indicados, de forma que, una vez excluido probatoriamente ese soporte fáctico, solo cabe condenarlo por el delito continuado de cohecho previsto en el art. 420 del C. Penal .

Sobre este particular se hace preciso reseñar aquí que toda la materia relacionada con la sobrefacturación o los sobrecostes en lo que atañe al recurrente Jeronimo carece de una prueba consistente. Así viene a reconocerlo en cierto modo la sentencia recurrida en las pp. 809 y ss., cuando aduce que en este caso no se cuenta con la exhaustiva prueba documental que ponía de relieve esa práctica en el caso de IGRAFO. En vista de lo cual, acude a algunos argumentos con los que pretende concluir que el recurrente operó también con el sistema de sobrefacturación para obtener remanentes que no se correspondían con la prestación de mercancía o servicios al patrimonio de la Comunidad Autónoma.

A tal efecto, argumenta la Audiencia que APSA incurría en la práctica de facturar con sobrecoste o sin correlativa prestación de servicios apoyándose en un informe pericial practicado a instancias de la acusada Regina , informe que coadyuvaría la tesis de que las dádivas se habían de sufragar en todo o en parte con los fondos así obtenidos. De modo que, aunque la sentencia recurrida advierte que el perito no sugiere esa hipótesis, el Tribunal entiende que al argumentarse que si todas las dádivas que se dicen hechas por APSA o por IGRAFO se satisficieran con cargo a los resultados de cada ejercicio según la cuenta de pérdidas y ganancias, los receptores de las liberalidades tendrían el mismo beneficio que la propia sociedad y, además, ganarían más que los directivos. Sin embargo, tales dos realidades que al perito le parecen contrarios a un normal desenvolvimiento de una actividad empresarial, se desmoronan si para pagar las dádivas se contara con fondos obtenidos merced a esa facturación.

Además, señala la sentencia que las declaraciones prestadas por Jeronimo y algunos de sus trabajadores "nos ponen en la pista" de que lo que se concluye que son dádivas hacia la acusada se sufragaban en todo o en parte con los saldos generados por facturas que luego no se servían. Por ejemplo, en referencia a los vehículos se alega que Regina les decía que eran para servicios que necesitaba la Consejería. Ciertamente, la Sala no acepta que a APSA se le engañara sistemáticamente por la acusada con estas adjudicaciones. Pero esa tesis que enuncian el acusado y sus testigos nos sitúa ante un escenario similar al de IGRAFO.

Arguye en la misma dirección el Tribunal de instancia que, al analizar los hechos que se imputan al coacusado Patricio , se comprueba que se está ante un caso paradigmático de una dádiva pagada por APSA con un sobrecoste. Se refiere con ello al supuesto que trata la sentencia en las pp. 972 y ss., donde se analiza el hecho relativo a ese acusado, quien, en cuanto funcionario público dependiente de la Escuela de Ingeniería de Gijón, recibió de APSA la cantidad de 6.371,82 euros, cifra que resultaría de la sobrevaloración de diverso material suministrado a la Universidad que fue repartido entre el procesado y la entidad mercantil.

Y por último argumenta que, una vez acreditado que IGRAFO sí financiaba las dádivas con sobrefacturación o con facturas emitidas sin correlativa prestación de servicios, no resulta acorde a la lógica que APSA tolerara un trato diferenciado que no le proporcionara esa fuente de financiación.

A tenor de la argumentación de la sentencia recurrida, parece bastante obvio que, una vez que se excluye la acreditación de la sobrefacturación y de la falta de entrega de mercancía pagada relacionada con los IES, la prueba de cargo contra este acusado en relación con la malversación se basa más en conjeturas que en indicios concluyentes. Pues afirmar que el hecho de que se hubieran evidenciado las sobrefacturaciones y sobrecostes con respecto a las entidades del coacusado Rodolfo nos lleve a entender que lo mismo ha de suceder con respecto al ahora recurrente, es una conjetura que tiene su lógica, pero solo se trata nada más que de una conjetura o sospecha razonable, que no aparece acompañada de los datos documentales objetivos aportados por el informe de la AEAT, que sí se citan con respecto administrador de IGRAFO.

De otra parte, citar como caso aislado el de una posible sobrefacturación favorable a un coacusado ( Patricio ) que no tiene que ver directamente con las dos funcionarias principalmente acusadas y del que además acabó siendo absuelto, tampoco parece un argumento consistente. Como tampoco lo es revertir la argumentación de una prueba pericial de descargo operando con una parte incidental de su razonamiento sin atender al resto de la prueba y al contexto de su contenido.

Frente a lo anterior, lo cierto y real es que los argumentos incriminatorios que se reseñan en el auto de complemento de la sentencia dictado el 8 de noviembre de 2017 se refieren casi todos ellos al coacusado Rodolfo , con respecto al que se citan pp. concretas de la sentencia recurrida relativas al informe de la AEAT, además de los datos correspondientes a los centros culturales, cosa que no sucede con respecto a Jeronimo , del que solo se citan los supuestos referentes a los IES, hechos estos que se han considerado no probados con respecto a los dos acusados (fundamento 21º).

Así las cosas, una vez excluida la base fáctica de la condena por el delito de malversación con respecto al recurrente Jeronimo y también por el delito de falsedad, solo cabe condenarlo como autor del referido delito de cohecho ( art. 420 CP , en relación con el art. 423.1) por haber determinado, con las importantes dádivas entregadas a las funcionarias condenadas (75.000 euros a Nuria y 803.841 euros a Regina ), la implantación de un sistema injusto de adjudicación de contratos en las consejerías en que intervenían las dos funcionarias encausadas.

Se estima así parcialmente este motivo del recurso, con las consecuencias que se especificarán en la segunda sentencia.

QUINCUAGÉSIMO

1. El motivo décimo , planteado por el cauce de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECrim ), lo dedica la parte a denunciar la indebida aplicación del tipo del cohecho previsto en el art. 419 del C. Penal , aduciendo que no procedía subsumir los hechos en tal precepto sino, a lo sumo, en el art. 426 o, en su defecto, en el art. 420, todos ellos del Código Penal .

Como quiera que este motivo obliga a respetar el relato de hechos que se admitieron como probados, se alega que el mismo no se corresponde con los tipos finalmente objeto de atribución, sino en los que ya se han referido, invocando también que la declaración de hechos probados elevada a la sentencia jamás debió llegar a producirse, todo ello en los términos anteriormente expuestos.

  1. La alternativa de tipificación del delito de cohecho que propone la defensa ya ha sido examinada en el fundamento precedente, en el que se acogió la aplicación del delito de cohecho continuado previsto en el art. 420 del C. Penal , en lugar del apreciado en la instancia: el art. 419 del mismo texto legal . Damos, pues, ahora por reproducido lo que se acaba de reseñar al examinar el motivo anterior del recurso.

Así las cosas, el motivo se estima parcialmente.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

1. Por último, en el motivo undécimo , y al amparo del art. 849.2º de la LECrim , alega la defensa la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La cuestión suscitada se aborda a los folios 89 y 90 de la sentencia recurrida y se relaciona con el hecho de que, al saberse investigada, Dª. Regina simuló en el mes de Julio de 2010, de acuerdo con el recurrente, la venta a la entidad APSA de un inmueble de la propiedad de la acusada sito en la localidad de LLanes. Acudió para ello al notario y otorgó una escritura de fecha 31 de julio de 2010 en la que se fijaba un determinado precio de venta y un pago aplazado entre los años 2005 y 2010, de modo que se hacían coincidir tales plazos con las fechas y cantidades que habría recibido Regina y que se entienden obedecerían a distinto título al margen de la Ley.

Según la recurrente, en la sentencia impugnada se recogen hasta ocho argumentos que no pasan de constituir meras suposiciones y conjeturas que no contradicen el valor probatorio y la literosuficiencia que de la escritura de venta que obra al Tomo 10, folios 3.406 a 3.417 de las actuaciones.

El primer recelo proviene del hecho de que una empresa aparentemente solvente y que no necesita abonar aplazadamente una compra, acuerde ese medio de pago y, además, en cantidades variables. Se confunde, pues, necesidad con voluntad y se olvida que una compra con pago aplazado es uno de los negocios más habituales que se produce en el tráfico jurídico. Se podrían verter toda una teoría sobre la motivación financiera que puede invitar a una persona física o jurídica con posibles a no ventilar en un solo pago el precio de la cosa.

Estima la parte que a estas alturas nadie niega la cercana relación que podían mantener las partes, luego la disparidad en las cantidades obedeció, como declaró el Director Financiero de APSA, a los tiempos que consideraban contablemente más favorables a la disposición del pagador, sin que ello tenga por qué invitar a una gratuita suspicacia.

Señala también que la circunstancia de que no exista referente documental fechado en la época en que se hizo la venta no hace perder validez al documento notarial; antes bien, indica que nadie se tomó tan sencilla molestia como la de construir un documento y antedatarlo.

Después cuestiona también la defensa el significado que se le da a que no exista prueba de la habitabilidad del inmueble y al hecho de que el importe del precio que comenzara a pagarse no fuera destinado por la vendedora a amortizar anticipadamente la hipoteca que gravaba el inmueble. Y discrepa igualmente de la interpretación que se hace de la declaración testifical de D. Alejandro , ya que el director financiero de APSA simplemente afirmó que Jeronimo se lo comentó y él se limitó a prever los pagos, remitiéndose a los pagos que figuran en la contabilidad.

Por todo lo cual, concluye que se ha partido indebidamente de una presunción de culpabilidad y no de inocencia y ello implica, descartando múltiples posibilidades o alternativas más plausibles, la simulación de la operación, pues se produjo entre dos personas posteriormente imputadas. El razonamiento es el inverso al que debió llevarse a cabo, es decir, "como hay pagos variables, tiene que haber fraude", en lugar de "analicemos el contrato y veamos si se trata de una operación habitual en el tráfico y santificada por la fe pública notarial".

Solicita, pues, que la estimación de este motivo ha de determinar la eliminación de la referencia contenida a los folios 89 y 90, pues si el documento no es simulado y la operación resulta absolutamente limpia, no se ve necesidad (antes bien, inconveniencia) de que sea retratada en los antecedentes fácticos. Y del mismo modo debe eliminarse la referencia obrante al folio 1073, incardinada dentro del apartado reservado para la responsabilidad civil y, desde luego, del fallo donde se acuerda la nulidad de dicho contrato de venta.

  1. En la pág. 88 de la sentencia impugnada se declara probado lo que se expone a continuación relacionado con el motivo que ahora se formula: " Cuando a primeros de julio de 2010 Regina supo que ya estaba siendo investigada por sus actividades, para tratar de dar una apariencia de legalidad al dinero que había recibido de Jeronimo fingió de consuno con este último la venta a APSA de un piso de su propiedad sito en EDIFICIO000 nº NUM036 y NUM007 - NUM036 NUM037 de la CALLE001 de Llanes a A. Pumarín. A tal fin la acusada y el acusado Jeronimo como administrador único de la sociedad otorgaron la escritura ante el notario de Llanes el 31 de julio de 2010, fijándose un precio de venta del inmueble de 360.000 euros que debía ser pagado en 30 plazos (variados de fechas e importes) desde 2005 hasta 2010, haciendo coincidir cada uno de los plazos y fechas con las cantidades que había recibido Regina de APSA durante todo este tiempo. "

Pues bien, la escritura pública que se cita en este apartado de la sentencia de instancia lo único que acredita de por sí es que los dos acusados que se citan en la misma comparecieron el día 31 de julio de 2010 en una notaría a otorgar una escritura de venta en los términos que en el documento se expresa. Pero en modo alguno acredita el documento la certeza del contenido que se describe en la escritura, ya que el notario solo da fe de la fecha de su otorgamiento y de que las dos partes comparecieron a suscribirla, pero no, obviamente, que el contenido que aportaron se ajustara a la realidad y no fuera una mera simulación, que es la convicción que plasma el Tribunal en su sentencia.

Así las cosas, no estamos ante un documento de los que contempla el art. 849.2º de la LECrim para acreditar por sí mismo el error del Tribunal de instancia, ya que resulta palmario que la escritura que cita la parte recurrente no cumplimenta los requisitos de autosuficiencia y demostrabilidad directa y evidenciadora que exige la jurisprudencia para considerar como cierto un hecho (en este caso el contenido de un contrato simulado) y destruir con ello la certeza obtenida mediante las inferencias que vierte en la argumentación de su sentencia.

Así pues, el motivo resulta inasumible.

Sin embargo, según se ha razonado en los fundamentos precedentes, sí procede estimar parcialmente el recurso con arreglo a lo expuesto en los fundamentos 47º, 48º, 49º y 50º.

  1. Recurso de Dña. Nuria

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

Esta recurrente fue condenada como autora de un delito continuado de falsificación en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, éste en la condición de cooperadora necesaria, y con un delito continuado de malversación de caudales públicos; y como autora de un delito continuado de cohecho, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el concurso de delitos, cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho años de inhabilitación absoluta; por el delito continuado de cohecho, cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 480.000 euros y diez años de inhabilitación especial para todo empleo o cargo en la función pública; con imposición de costas en la proporción que se indica en el último fundamento de derecho. Fue absuelta del resto de los cargos que se dirigieron contra ella en méritos de esta causa.

  1. En el motivo primero del recurso alega la defensa, por el trámite del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.6 de la LECrim , el haber " concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado ".

    Arguye la parte que al inicio de las sesiones del juicio oral la defensa tuvo conocimiento formal de la composición del Tribunal, en el que formaba parte como Presidente Magistrado D. Javier Domínguez Begega. Por tal motivo el Letrado defensor de la recurrente, al constatar que dicho Magistrado había intervenido con anterioridad resolviendo por auto dictado el 10 de agosto de 2011 un recurso de apelación interpuesto contra una resolución del Juzgado de Instrucción contra el desglose y remisión de actuaciones a favor de otros Juzgado de Instrucción y contra la admisión de determinadas diligencias de prueba, puso este hecho en conocimiento de la Sala para la abstención del citado Magistrado.

    Según la parte recurrente, el auto entraba a valorar, de manera directa, sobre el fondo del asunto y de los hechos que se imputaban a la ahora recurrente y que fueron posterior objeto de enjuiciamiento, llegando a decir textualmente: "con los distintos hechos investigados en este procedimiento y en los que se investigan las actividades ilícitas realizadas por Nuria ".

    Ello significa para la parte que el Tribunal de apelación califica las actividades de la acusada como "actividades ilícitas", por lo que no sólo entra a conocer sobre el fondo del asunto, sino que lo califica y prejuzga la conducta de la ahora impugnante.

    En el auto en que se resolvieron las cuestiones previas, dictado el 24 de abril de 2016, se señala que la parte no planteó en ningún momento una recusación formal, y además la referida actuación no comprometía su imparcialidad, puesto que no toda intervención del Juez antes de la vista tiene carácter instructor o compromete su imparcialidad objetiva, por lo que será imprescindible examinar en cada caso la actividad efectivamente realizada, para determinar si se ha producido o no una vulneración del art. 24.2 de nuestra Constitución .

    Objeta la defensa que la recurrente puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que debe determinar, según la STS 53/2016, de 3 de febrero , la estimación del motivo por haber participado un magistrado decidiendo en la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, cuando ello implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa.

    Por todo lo cual, considera la defensa que debe dictarse nueva resolución que ordene la repetición del juicio oral, en la que deberán formar Sala diferentes magistrados a los que han enjuiciado los hechos que aquí nos ocupan, recordando que este motivo es de carácter similar y complementario al formalizado por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y que la argumentación de ambos es apta para los dos.

  2. Para dirimir el motivo conviene consignar con carácter previo lo resuelto por el Tribunal de instancia en el auto que resuelve las cuestiones previas dictado el 25 de abril de 2016 . En él se argumentó lo siguiente:

    "... Dado que no se plantea formalmente la recusación, baste señalar que en el caso de que el Ilmo. Sr. Presidente hubiera entendido que por haber dictado aquélla resolución estaba incurso en causa de abstención, ya lo habría puesto de relieve, lo que obviamente no es el caso. Ha de notarse que en dicha resolución, obrante a folios 34.030 y ss, tuvo por objeto desestimar los recursos de apelación que se interpusieron frente a lo resuelto por el Juez de Instrucción respecto al desglose de determinados particulares y su remisión a otros Juzgados por entender que no guardaban conexidad con los hechos objeto de la presente causa y rechazando determinados medios de prueba, pronunciamientos que en modo alguno comprometieron la debida imparcialidad para el enjuiciamiento de lo que es objeto de juicio, siendo así que como recuerda el Auto de 22 de abril de 1998 es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a un Juez imparcial como garantía constitucional del proceso descansa sobre dos presupuestos fundamentales ( SSTC 136/1992 y 170/1993 , entre otras): por un lado, que al estar en contacto con el material de hecho necesario para que se celebre el juicio pueden nacer en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador perjuicios respecto de la respetabilidad del imputado, quebrándose así la necesaria imparcialidad objetiva, en orden a asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora; y, por otro lado, que no toda intervención del Juez antes de la vista tiene carácter instructor o compromete su imparcialidad objetiva, por lo que será imprescindible examinar en cada caso la actividad efectivamente realizada, para determinar si se ha producido o no una vulneración del art. 24.2CE ".

    Pues bien, lo primero que procede destacar, tal como se advierte en el auto y se recuerda por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones al recurso, es que la parte tenía la obligación de proponer formalmente la recusación tan pronto como tuvo conocimiento de la causa en que se funde ( art. 223 LOPJ ), siguiéndose después los trámites para su sustanciación que establecen los arts. 223 y ss. de la LOPJ .

    En este caso la parte alega que se enteró de la composición del Tribunal cuando se inició la vista oral del juicio. Sin embargo, ello no es lo que nos dicen los datos objetivos que obran en la causa, pues el auto que se dictó el 7 de enero de 2016 admitiendo las pruebas propuestas por las partes para la vista del juicio oral aparece firmado, como es lógico e imperativo, por los mismos Magistrados que componen la Sala de enjuiciamiento y que dictaron la sentencia. De modo que varios meses antes de que comenzara el juicio ya conocían los acusados y sus defensas el nombre de los magistrados que integraban la Sala que iba a juzgarlos.

    A mayores, también es importante resaltar que después de esa resolución se dictó por los mismos tres magistrados los autos de 20 de enero de 2016 (folios 3035 y ss.); 14 de marzo de 2016 (folios 3362 y ss.); 18 de marzo de 2016 (folios 3407 y ss.); 21 de marzo de 2016 (folios 3413 y ss.); 22 marzo 2016 (folios 3443 y ss.); 29 de marzo de 2016 (folios 3477 y ss.); y 14 de abril de 2016 (folios 3547 y ss.). Todos ellos, como es lógico, también figuran suscritos por los magistrados que integraban el Tribunal de enjuiciamiento.

    Y para que el conocimiento fuera todavía más factible para los intervinientes en el proceso, también las providencias de 22 de enero de 2016 (folios 3063 y ss.); 1 de febrero de 2016 (folios 3101 y ss.); 25 de febrero de 2016 (folio 3367); 8 de marzo de 2016 (folios 3397 y ss.); 26 de marzo de 2016 (folio 3397 y siguiente); 21 de marzo de 2016 (folios 3436 y ss.); 29 de marzo de 2016 (folio 3475 y ss.); 29 de marzo de 2016 (folios 3485 y ss.); 31 de marzo de 2016 (folio 3492 ); 1 de abril de 2016 (folios 3504 y ss.); 5 de abril de 2016 (folios 3528 y ss.); 8 de abril de 2016 (folio 3534 y ss.); 14 de abril de 2016 (folios 3545 y ss.); 18 de abril de 2016 (folios 3560 y ss.); 22 de abril de 2016 (folios 3571 y ss.) figuran a nombre y suscritas por los tres referidos magistrados.

    Por lo tanto, no resultaba nada difícil para las partes conocer quiénes eran los magistrados que integraban el Tribunal que iba a juzgar la causa. Bastante más difícil parece desconocerlo a tenor del invasivo grado de información que proyectaba el Tribunal a través de las resoluciones que fue dictando en los tres meses que precedieron a la fecha del juicio.

  3. De otra parte, y entrando ya en el fondo de las alegaciones relativas a la procedencia de la recusación en el supuesto que se examina, es importante traer a colación que, según afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 149/2013, de 9 de septiembre : "dentro del concepto de imparcialidad objetiva referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril , FJ 9 ). Con tal condición se pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso ( STC 313/2005, de 12 de diciembre , FJ 2 ). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/20'00 , de 17 de enero, FJ 4 ).

    El mecanismo de la abstención permite que se aparte del conocimiento de un asunto el juez que pueda resultar mediatizado por convicciones previas y el de recusación confiere a la parte la posibilidad de instar tal apartamiento si estima que el juzgador ya tiene formado un previo juicio sobre la culpabilidad del acusado.

    Y la propia sentencia de esta Sala 53/2016, de 3 de febrero , que cita la parte para fundamentar su recurso, argumenta que "hemos dicho (ad exemplum, STS 1084/2003, de 18 de julio ), que es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho. En este punto conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción".

    Y prosigue diciendo que hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

    Pues bien, en el caso que nos ocupa, el auto de 10 de agosto de 2011 que dictó en apelación la Sala de la Audiencia de la que formaba parte uno de los tres magistrados que dictaron la sentencia recurrida, resolvió en la resolución dos recursos de apelación interpuestos contra las decisiones del Magistrado Instructor, los dos contra el auto de 30 de mayo de 2011, siendo desestimados ambos recursos.

    El primero de los recursos fue interpuesto por la Agrupación de Vecinos y Amigos de LLanes (acusación popular), interesando, por un lado, que se revocara la resolución al estimar incorrecto el desglose y remisión acordados a favor de otros Juzgados de la provincia, por cuanto entiende que todos los hechos a que se refieren las diligencias complementarias interesadas deben investigarse en este procedimiento dada la conexidad existente con los delitos objeto de la presente causa, suponiendo lo contrario dejar sin efecto las previsiones contenidas en los artículos 300 y 17 de la LECrim . Y además solicitó que se admitieran todas las diligencias complementarias interesadas por dicha representación en su escrito de fecha 20 de mayo de 2011, y en concreto las reseñadas en los apartados P, Q, W, Y y Z, que fueron rechazadas por el Instructor.

    La Sala de apelación se limitó a hacer una consideración genérica sobre el tema competencial, arguyendo que en el momento presente los hechos a los que se refieren los desgloses acordados no revisten identidad sustancial con los distintos hechos investigados en el presente procedimiento, en el que se indagan las actividades ilícitas realizadas por Nuria cuando trabajaba en la Consejería de Cultura y en la Consejería de Administraciones Públicas, y sus relaciones con Rodolfo y Jeronimo y las empresas controladas por ellos, IGRAFO y Almacenes Pumarín, respectivamente, así como las actividades ilícitas llevadas a cabo por Enrique y Regina cuando eran Consejero de Educación y Directora General de Planificación de dicha Consejería, y también las relaciones que mantenían éstos con Rodolfo y Jeronimo y sus empresas; sin que tampoco exista identidad de la persona investigada, no apreciándose por ello en ese momento procesal la conexidad subjetiva y la objetiva intrínseca precisas para incoarse y perseguirse los hechos en un único procedimiento. Por ello, se estimó que lo correcto era que se abrieran causas separadas para la investigación de los hechos, sin perjuicio de que, si avanzadas las investigaciones se aprecian los caracteres de conexidad y coincidencia de algunos imputados, pudieran acumularse las actuaciones a las presentes.

    Por consiguiente, la Sala de apelación se limitó a confirmar el desglose de actuaciones acordado por el Magistrado Instructor con el fin de que se tramitaran causas separadas por no darse el supuesto de conexidad procesal. Sin que ni siquiera entrara a pormenorizar cada uno de los supuestos de hecho que se desagregaban o escindían de la causa principal a través del desglose.

    Otro tanto debe decirse con respecto a las cinco diligencias de investigación que se le denegaron a la acusación popular recurrente, dado que la Sala de apelación se limitó a confirmar el criterio del Instructor respecto a las diligencias interesadas por no considerarlas necesarias para la investigación de la causa, sin que ni siquiera se plasmara en el auto con un mínimo de especificación el contenido de las diligencias ni los fines que buscaban, limitándose a responder que se considera precisa en ese momento procesal la práctica de dichas diligencias, máxime si se tiene presente que las diligencias previas tienden únicamente a preparar el material de investigación para poder formular la acusación, y que sólo han de practicarse las que se estimen necesarias para la investigación de los hechos y poder dictar alguna de las resoluciones detalladas en el n° 1 del art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sin perjuicio de que el recurrente pueda interesar posteriormente dichas diligencias.

    Y lo mismo debe decirse en lo referente al recurso interpuesto por la representación de D. Rodolfo , en cuanto que el auto de la Sala de Apelación también se limitó a desestimar el recurso y a ratificar el desglose de los testimonios para incoar procedimientos separados, máxime cuando el propio impugnante mostró su avenencia con que los hechos no tenían conexión entre ellos, advirtiendo el Tribunal que eran los nuevos jueces instructores los que habrían de determinar si los hechos tienen o no contenido delictivo.

    Por último, y en lo referente a la queja efectuada por D. Rodolfo por la admisión de determinadas diligencias, y en concreto las reseñadas en los apartados O, R, S, T, U, V, igualmente desestima el recurso la Sala de Apelación, sin entrar a examinar el contenido concreto de las diligencias solicitadas, al limitarse el Tribunal a argumentar de forma genérica y más bien en abstracto que la LECrim solo prevé la posibilidad de recurrir la denegación de la práctica de diligencias probatorias y no su admisión, a tenor de lo dispuesto en el art. 659 de la L.E.Cr ., añadiendo que al ponderar el derecho fundamental de disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa es preferible incurrir en un posible exceso en su admisión que en su denegación.

    Por consiguiente, es claro que no se está ante un supuesto en que la Sala de Apelación, y por tanto el magistrado cuya intervención en el plenario se cuestiona, haya formado un criterio preconcebido sobre el fondo del asunto con anterioridad a la fase de enjuiciamiento, por hallarse precondicionado, prevenido o predispuesto a adoptar una decisión concreta por haber resuelto el recurso de apelación que se cita por la defensa del acusado. Pues el grado de intensidad de la implicación de un miembro del Tribunal en la actividad procesal anterior al juicio, dado del contenido del auto de 10 de agosto de 2011, no compromete la imparcialidad de la Sala de Enjuiciamiento (STS 709/2016, de 19-9 ).

    Se descarta así la pérdida de la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador debido a una actuación procesal previa de uno de sus integrantes, toda vez que la intervención que tuvo con anterioridad a la vista oral no tiene nada que ver con la que refiere la parte al citar el caso de la sentencia 53/2016 de esta Sala .

    El motivo no puede por tanto prosperar.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

1. El segundo motivo lo dedica la parte recurrente, con cita procesal del art. 852 de la LECrim , a denunciar la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías , contemplado en el art. 24 de la Constitución .

Aquí vuelve a recordar la defensa que una las principales garantías que tiene el justiciable es que el Tribunal que le ha de juzgar actúe en el procedimiento de una manera imparcial , es decir, que no actúe condicionado por haber participado con anterioridad en el proceso; en resumidas cuentas, dice, que no se encuentre "contaminado".

Y matiza a continuación que nuestra Jurisprudencia considera que la imparcialidad podría perderse tanto por razón de proximidad o identificación interesada con las pretensiones de cualquiera de las partes, como por haber tenido, antes y fuera del ámbito estricto del enjuiciamiento, un contacto relevante o de cierta intensidad, con información o materiales que después pudieran ser prueba. Para evitar la incidencia de esta segunda forma de "afectación negativa", el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que deberá evitarse que integren el Tribunal que ha de juzgar un caso quienes hubiesen tenido, con anterioridad al enjuiciamiento, una intervención en el proceso que haga razonable considerar que hubieran podido formarse un criterio sobre el que habrá de versar el juicio oral.

Y señala a continuación que en el asunto que aquí nos ocupa, con fecha 28 de abril de 2014, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta en aquella ocasión, entre otros, por el Sr. Magistrado Presidente del Tribunal, D. Javier Domínguez Begega, dicta auto por el que se desestimaban diversos recursos de apelación interpuestos contra el auto de procesamiento emitido en las presentes actuaciones, siendo una de las recurrentes Dña. Nuria .

Asimismo, con fecha 10 de Agosto de 2011, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, presidida por el mismo magistrado, dictó auto resolviendo un recurso de apelación contra un desglose y remisión de actuaciones a favor de otros Juzgados y contra la admisión por el instructor de determinadas diligencias probatorias.

Obviamente tales autos, debidamente fundamentados, implicaron entrar a conocer el fondo del asunto, y produjeron la contaminación para un posterior enjuiciamiento de los miembros que conformaron ambos Tribunales.

Y después de incidir de nuevo de forma reiterada en las cuestiones relativas al auto de 10 de agosto de 2011, ya tratadas y dirimidas en el fundamento anterior, alega ex novo el auto dictado el 28 de abril de 2014, en el que se resolvió el recurso de apelación contra el auto de procesamiento, que implica, según resalta, el estudio y análisis de la totalidad del procedimiento, para constatar o no la existencia de indicios racionales de criminalidad de los procesados. Ello significa que la "contaminación" está implícita en la naturaleza del recurso. De forma que se estaría efectuando una valoración crítica de los hechos, pronunciándose sobre el fondo del asunto y sobre la posible culpabilidad de los acusados, incluida la recurrente.

Y en este supuesto de pérdida de imparcialidad no solo incluye al Presidente del Tribunal, D. Javier Domínguez Begega, que dictó las dos resoluciones a las que hemos hecho referencia (autos 10 de agosto de 2011 y 28 de abril de 2014), sino también a la Sra. Magistrada Dña. Ana Alvarez Rodríguez, por formar parte del Tribunal que dictó el auto de 28 de abril de 2014, que confirmó el auto de procesamiento, y formó parte también del Tribunal sentenciador.

Por ello, y con independencia de que este motivo se complemente por el correspondiente de quebrantamiento de forma, incide la defensa de la acusada en que no se ha traído este debate a esta instancia como una cuestión "ex novo" de manera sorpresiva, y añade que aunque así fuera y al tratarse de una cuestión de orden público que afecta a los derechos fundamentales de los justiciables, se debe entrar a valorar y obviamente a estimar el motivo, por la Sala de casación.

  1. Pues bien, en este segundo motivo, como se puede fácilmente comprobar, la parte recurrente vuelve a repetir las alegaciones y las consecuencias de que uno de los tres magistrados que integraron el Tribunal de Enjuiciamiento dictara en apelación el auto de 10 de agosto de 2011, tema que ahora reitera innecesariamente, toda vez que ya ha sido planteado en el motivo anterior y resuelto por tanto en el fundamento precedente.

Aquí la novedad se centra en que ahora introduce de forma totalmente novedosa y sorpresiva la cuestión de la falta de imparcialidad del Tribunal debido a que dos de los tres magistrados ratificaron el auto de procesamiento de todos los imputados a través de su intervención en la resolución del recurso de apelación por auto de 28 de abril de 2014.

De modo que alega ex novo esta causa de recusación no ya solo pasada la fase previa a la vista oral del juicio, sino incluso después de que se haya dictado la sentencia de la Audiencia. Con lo cual, resulta palmario que se infringe lo dispuesto en el art. 851.6 de la LECrim , por no haber intentado en tiempo y forma la recusación del Tribunal por haber intervenido en la resolución de la apelación contra el auto de procesamiento, alegación y objeción que solo formulan una vez que ya se ha celebrado la vista oral del juicio y cuando tienen, pues, el conocimiento de la sentencia.

Así las cosas, el motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo tercero , que se viabiliza procesalmente también por el cauce del art. 852 de la LECrim , se denuncia la violación del derecho al Juez Ordinario predeterminado en la Ley , por violación a la tutela judicial efectiva y a un juicio con las debidas garantías contemplado en el art. 24 de la Constitución .

Se basa esta petición en que la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones fue instruida por un Juzgado de Instrucción de Gijón, concretamente el n° 4 al que había correspondido por reparto, y pese a que desde el primer momento de la incoación de la causa judicial ya se sabía que los hechos investigados se habían cometido presuntamente en Oviedo, no es hasta el 12 de diciembre de 2012, y tras los oportunos recursos de las partes, cuando la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias acuerda la inhibición a favor de los Juzgados de Instrucción de Oviedo.

  1. Las cuestiones que se suscitan en este motivo han sido ya examinadas, tratadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento noveno de esta resolución, cuyo contenido damos ahora por reproducido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias para el resultado del proceso.

Siendo así, el motivo se rechaza.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

1. En el motivo cuarto , que se viabiliza procesalmente también por el cauce del art. 852 de la LECrim , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , contemplado en el art. 18 de la Constitución .

Alega la defensa que, según consta al folio 36 de las actuaciones, la intervención de los teléfonos de la recurrente se produjo tras un oficio policial de fecha 10 de febrero de 2010, ampliatorio de otro del día anterior. Inmediatamente después, el Juzgado de Instrucción n° 4 de Gijón dicta dos autos, uno decretando el secreto de las actuaciones y otro acordando la intervención de los teléfonos presuntamente usados por la acusada y por una tercera persona, en el que se limita a transcribir, en el apartado fáctico, el contenido del oficio ampliatorio (folios 41 y 42).

En el mencionado oficio, reiterado en el correspondiente auto, se señala que se podría deducir que posiblemente pudieran existir más personas implicadas, por lo que resulta imprescindible la intervención de sus teléfonos conocidos. Es decir, partiendo de unos hechos ya conocidos e investigados policial y judicialmente, se solicita la intervención telefónica, amparada por el derecho al secreto de las comunicaciones, a meros efectos prospectivos, al desconocer si hay más o no personas supuestamente implicadas, y sin que antes hubieran propuesto o practicado otra serie de diligencias que pudieran suplir dicha intromisión en el derecho fundamental de la recurrente.

Estima la parte recurrente que no se respetó el principio de excepcionalidad referente a las intervenciones telefónicas practicadas, ni tampoco los de necesidad y proporcionalidad, lo que implica la nulidad de tales diligencias. Y también considera que no se cumplimentó el control judicial efectivo y real de la medida, pues es el Magistrado Juez Instructor quien dirige y tutela la investigación, como garante de los derechos fundamentales y a quien le incumbe, por imperativo legal y constitucional, su control y ha de conocer el sistema empleado y la técnica usada, para que las mismas estén sujetas a la Ley.

  1. Las objeciones e impugnaciones que formula la parte con relación a las primeras intervenciones telefónicas que se realizaron en la causa han sido ya tratadas y examinadas con exhaustividad en los siete primeros fundamentos de esta sentencia de casación. Siendo así, y con el fin de no reiterar argumentos y criterios ya plasmados holgadamente en la primera fase de esta sentencia de casación, damos por reproducido lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio con el fin de responder a los diferentes recurrentes sobre la legalidad y constitucionalidad de las intervenciones telefónicas.

El motivo, consiguientemente, se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

1. El motivo quinto lo dedica la parte, bajo la cobertura procesal del art. 852 de la LECrim , a invocar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , regulado en el art. 18.3 de la Constitución .

Aquí complementa la defensa el motivo anterior en el sentido de impugnar el sistema SITEL , empleado por la policía para la intervención de los teléfonos cuyo uso se imputa a los recurrentes y al resto de procesados y que fue la base de la sentencia condenatoria.

Alega que nunca se ha aportado al procedimiento la firma electrónica que garantice que el contenido de los CD's aportados sobre posicionamiento, así como sobre los listados de información asociada, con el fin de incorporar al proceso una documentación que constituya una verdadera prueba electrónica con garantía de autenticidad.

En consecuencia, entiende que hay una carencia de firma electrónica que ampare la incolumidad y la identificación del firmante que está en el origen de los archivos incorporados al soporte electrónico ( art. 3 de la Ley 59/03 de 19 de diciembre ). Pues el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, añadiendo que "los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por la leyes procesales".

Cita la defensa las normas que regulan el funcionamiento de SITEL: el Real Decreto 424/05 y la Ley 32/03 (General de Comunicaciones), y también la Ley 25/07 sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones, y la Ley 59/03 de firma electrónica; y completando la Ley sobre conservación de datos aparece la orden ITC/110/09, de 28 de enero por la que se determinan los requisitos y las especificaciones técnicas necesarias para el desarrollo del capítulo 2° del título 4° del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

Aduce la parte que el Juzgado de Instrucción n° 4 de Gijón se transformó así en este caso en mero receptor de unos soportes electrónicos cuyo contenido no puede apoyarse en otra garantía que la confianza en la personalidad de los agentes que los proporcionan. Y el Secretario Judicial no puede dar fe de que el contenido de esos CDs y los listados asociados extraídos de los mismos coincida con un original al que no tiene acceso, pues la oficina judicial carece de cualquier interfaz que permita el control efectivo de los datos asociados.

Por todo lo cual, solicita la declaración de la nulidad de las intervenciones telefónicas, dejando sin efecto el contenido de las escuchas y los datos, atestados, informes y declaraciones que sean consecuencia de ellos, y que fueron tenidos en cuenta para dictar la sentencia condenatoria contra la recurrente.

  1. Las cuestiones suscitadas por la defensa de esta recurrente, tal como recuerda la sentencia de esta Sala 359/2013, de 25 de junio , ya han sido examinadas y resueltas en diferentes resoluciones en las que se pronunció en el sentido de que el sistema SITEL sí cumplimenta las garantías exigidas por la norma constitucional. En concreto en las SSTS 109/2012, de 14 de febrero , y 207/2012, de 12 de marzo , entre otras, se han sintetizado los precedentes de esta Sala sobre las objeciones que suscita el referido sistema y las respuestas que las distintas resoluciones le han ido dando ante los inconvenientes del sistema digitalizado de escuchas telefónicas.

    Y así, en las primeras sentencias dictadas por este Tribunal (SSTS 250/2009, de 13-3 ; y 308/2009, de 23-3 ) se afirmó que el programa SITEL es una implementación cuya titularidad ostenta el Ministerio del Interior. Su desarrollo responde a la necesidad de articular un mecanismo moderno, automatizado, simplificador y garantista para la intervención de las comunicaciones. Se estructura sobre los principios de centralización, seguridad (a nivel central y periférico) y automatización, especificándose como ventajas que moderniza el funcionamiento de las intervenciones de las comunicaciones, dotándolo de mayor nivel de garantía y seguridad, reduce costes y espacio de almacenamiento, y se adapta al uso de nuevos dispositivos de almacenamiento.

    Y en cuanto a la forma de operar, la STS 1078/2009, de 5 de noviembre , explica que, solicitada la intervención de la comunicación y autorizada esta por la autoridad judicial con el empleo del Programa SITEL, la operadora afectada inicia el envío de información al Servidor Central donde se almacena a disposición de la Unidad encargada y solicitante de la investigación de los hechos, responsable de la intervención de la comunicación. El acceso por parte del personal de esta Unidad se realiza mediante un código identificador de usuario y clave personal. Realizada la supervisión del contenido, se actúa igual que en el modo tradicional, confeccionando las diligencias de informe correspondientes para el juez de instrucción. La evidencia legal del contenido de la intervención es aportada por el Servidor Central, responsable del volcado de todos los datos a formato DVD para su entrega a la autoridad judicial competente, constituyéndose como la única versión original.

    En sentencias posteriores ( STS 1215/2009, de 30-12 ) se ha insistido en la acomodación del sistema SITEL a la norma constitucional, refiriéndose a la autenticidad de los DVD's sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro salvo prueba en contrario, pues se trata de documentos con fuerza probatoria avalada incluso legalmente acudiendo como complemento a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico, la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida.

    Y en algunas sentencias ( SSTS 740/2010, de 6-7 ; 753/2010, de 19-7 ; y 764/2010, de 15-7 ) se incide en que las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del artículo 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación y la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También la propia digitalización de la interceptación, con fijación horaria, permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización. Las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Por último, la legitimidad del sistema no excluye la necesidad de que, dada su naturaleza invasiva e incisiva, se refuerce la motivación de las resoluciones que autorizan este sistema y se adopten por los tribunales, además, algunas medidas encauzadas a la destrucción de las grabaciones una vez que ya no se precisan para operar probatoriamente en la causa.

    Y así, en las SSTS 293/2011, de 14 de abril , y 565/2011, de 6 de junio , se advierte de que la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

    Y en segundo lugar, prosigue diciendo la referida jurisprudencia, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar de oficio en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

    Por todo lo que antecede, y siempre teniendo en consideración las cautelas y reservas que se acaban de precisar, el sistema SITEL se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente.

    Es cierto que siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD's o los CD's aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcada correctamente en los soportes digitales o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal.

  2. En el supuesto enjuiciado , tal como alega el Ministerio Fiscal en sus objeciones al recurso, no se hacen en la causa especiales o singulares referencias al sistema SITEL cuando los funcionarios policiales tratan de las intervenciones telefónicas, y las partes recurrentes no denunciaron en sus escritos de calificación el sistema SITEL de escuchas, sino que impugnaron genéricamente las conversaciones telefónicas, su grabación y su trascripción en la causa, y también se cuestionó la información policial que dio origen a las intervenciones, y más en concreto la legitimidad de las escuchas, según ya se expuso en su momento.

    En el escrito de calificación de las defensas no aparece, en cambio, ninguna queja relativa a alguna anomalía, alteración o manipulación concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas aportadas a la causa.

    En este caso las defensas no especificaron anomalías concretas que pusieran en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesaron que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD's con la grabación original que obra en el servidor central, diligencia que solo se practicaría en los supuestos en que hubiera razones indiciarias que justificaran el coste procesal de una pericia de esa índole. En la calificación se limitó a decir, en el apartado de la prueba documental, que impugnaba expresamente las intervenciones telefónicas.

    Se está, pues, como en muchos otros casos, ante una alegación genérica y formularia que no aparece acompañada de datos objetivables acreditativos de irregularidades o ilegalidades que revelen la falta de fiabilidad del sistema en su aplicación al caso concreto.

    Por lo demás, tal como se expuso en otras resoluciones de esta Sala, el mero hecho de que faltara la firma electrónica no podría entrañar necesariamente la nulidad probatoria que postula la defensa del acusado, pues ni esa firma garantiza de por sí la autenticidad e integridad de los soportes informáticos ni su ausencia permite concluir que han sido manipulados o alterados. La mera omisión de la firma no puede, pues, abocar automáticamente a la falta de autenticidad y de integridad del contenido de los soportes informáticos ni a la declaración de la nulidad probatoria, sino que nos llevaría, en el caso de que concurrieran sospechas de irregularidades o ilegalidades denunciadas por la parte, a que el Secretario judicial realizara una compulsa en el servidor central con el fin de verificar la integridad y autenticidad de las grabaciones aportadas a la causa ( STS 207/2012 , de 12 de marzo).

    A tenor de lo que antecede, el motivo se desestima.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo sexto se queja la parte recurrente, previa cita procesal del art. 852 de la LECrim , de la vulneración del derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, regulados en el art. 24 de la Constitución .

Señala la parte que la base del derecho de defensa de todos los ciudadanos, en especial de los que se encuentran sujetos a procedimientos criminales y en donde este derecho alcanza su máxima expresión, es la absoluta confidencialidad del contenido de sus comunicaciones con sus letrados, las cuales tienen el carácter de secretas y confidenciales, con independencia de cómo se produzcan, ya sean orales, telefónicas o por cualquier otro medio actual de comunicación (mensajería, correo electrónico, etc.).

Y todo ello con base en el derecho fundamental de todo imputado a no declararse culpable, a no declarar o a declarar lo que estime pertinente para su defensa, es decir, el comúnmente denominado "derecho a mentir", donde juega un valor excepcional las comunicaciones mantenidas con los Letrados a la hora de fijar la posibles estrategias de defensa, que si son conocidas por las acusaciones quedarían totalmente inoperantes.

Pese a ello, en las presentes actuaciones, en un primer momento, se intervino, al igual que el teléfono de la recurrente, el teléfono del que entonces ejercía de asesor Sr. Elias . La intervención del teléfono de este Letrado se prolongó por espacio de varios meses, y en las transcripciones obrantes en autos, se constatan numerosas conversaciones con la acusada, en las que principalmente hacen referencia a asuntos de asesoría y al desarrollo del presente procedimiento.

Al objeto de tratar de decretar la nulidad de dichas intervenciones, porque afectaban de manera evidente al derecho de defensa de la acusada, fue denunciada como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral. En el auto que resuelve las cuestiones previas se dice, en primer lugar, y respecto a la intervención del teléfono del Sr. Elias , que éste no era ni fue su Letrado defensor en la presente causa.

Pero lo cierto es que de las conversaciones intervenidas se desprende que el Sr. Elias estaba asesorando jurídicamente a la recurrente con relación al asunto que en aquellos momentos se encontraba bajo secreto sumarial.

Asimismo se señala al efecto de otorgar plena validez a la intervención telefónica del Sr. Elias , que éste fue oído como investigado no detenido en Elias , lo que podría justificar la intervención de sus conversaciones telefónicas, pues ya no nos encontramos ante un Abogado, sino ante un imputado sujeto a investigación. Efectivamente, el 3 de febrero de 2011 se recibió declaración en comisaría a Elias como imputado no detenido, pero en dicha comparecencia se negó a declarar por encontrarse la causa bajo secreto, ser abogado en ejercicio y poder afectar sus respuestas al secreto profesional de la relación abogado-cliente. Es decir, él mismo entendía que había ejercido como abogado de la recurrente, por lo que estaba obligado a mantener en secreto el contenido de dicha relación.

Pero resulta también evidente, a criterio de la parte, la vulneración del derecho de defensa de la acusada, cuando estando ya personada en autos con abogado de su elección distinto del anterior, se incorporan a los mismos transcripciones de sus conversaciones con dicho letrado, Sr. Tuero, en las que se incluye la estrategia defensiva, en especial la práctica de prueba pericial destinada a determinar la concurrencia de determinadas circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal, si fuera en su día condenada por estos hechos.

En resumen podemos señalar que todas las conversaciones transcritas e incorporadas a los autos entre nuestra poderdante y su Letrado defensor, se limitan única y exclusivamente a preparar una estrategia defensiva, y se encontraban amparadas por su carácter confidencial y secreto, y nunca debieron ser incorporadas a las actuaciones, ni de forma directa, ni referencial, debiéndose limitar la fuerza instructora, en su caso, a señalar únicamente que se trata de conversación con su abogado sobre estrategia de defensa, e inmediatamente borrar su contenido del soporte digital correspondiente.

De igual modo, el Juzgado Instructor debería, en su función de control de las intervenciones telefónicas acordadas y de garante de los derechos de los justiciables, haber eliminado de las actuaciones tales conversaciones, que vulneraban de manera harto evidente, el derecho de defensa de la recurrente.

Al no haberse actuado de este modo, son nulas de pleno derecho tales intervenciones, pues han vulnerado el derecho de defensa de la acusada.

Así, se tuvo conocimiento de una línea de defensa tendente a tratar de acreditar una atenuante de ludopatía, que evidentemente y por tal motivo no pudo practicarse, se detallan todos los intentos de tratar de prestar declaración ante el Juzgado o la Fiscalía que tampoco pudieron llevarse a cabo, al igual que la consignación de cantidades pecuniarias o incluso aspectos de la posible declaración de la recurrente, que pudieran implicar un reconocimiento tácito de los hechos. Nunca se pudo ejercitar esa línea de defensa.

Por ello se debe dictar nueva sentencia que absuelva a la acusada de los hechos por los que ha sido condenada por haberse violentado de manera clamorosa su derecho fundamental de defensa consagrado en el art. 24 de nuestra Constitución , lo que debe dejar sin efecto todo el procedimiento seguido contra ella.

  1. Las cuestiones que suscita la parte recurrente en este motivo ya han sido examinadas, tratadas y resueltas en el fundamento tercero de esta sentencia de casación. Damos pues por reproducido todo lo que allí se dijo y resolvió, evitando así incurrir en reiteraciones sobre razonamientos y temas jurídicos ya específicamente tratados en sentencia.

El motivo no puede por tanto acogerse.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO

1. En el motivo séptimo , con sustento procesal en el art. 852 de la LECrim , denuncia la defensa la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías , regulado en el art. 24 de la Constitución .

Alega la parte que en el registro practicado en el despacho que Dña. Nuria ocupaba en las dependencias del Principado de Asturias, en el que no estuvo presente, se vulneró su derecho a un juicio con las debidas garantías dado que la documentación que estaba en dicho despacho fue retirada por los funcionarios del Principado, utilizándose después de prueba para dictar una sentencia condenatoria. Se vulneró también su derecho a un juicio con las debidas garantías, al no haberse respetado la llamada "cadena de custodia" de dicha documentación, que posteriormente ha sido considerada prueba de cargo.

Señala la defensa que la recurrente fue desalojada de su despacho el 17 de febrero (ocho días antes de practicarse el registro) sin que se haya podido acreditar si el mismo fue cerrado, si alguien accedió al mismo en esos ocho días y por tanto si se sustrajo, se añadió o modificó cualquier tipo de documentación, estando acreditado, en cambio, que el despacho carecía de precinto alguno.

En el acta consta que existía un monitor de ordenador, pero no está el ordenador (PC), según consta a los folios 109 y 110 del procedimiento, y refiere la defensa que en el transcurso de la diligencia un empleado de almacén hizo entrega de un PC, manifestando que es el que estaba en el despacho. No obstante, la policía precisa (folio 105) que no se puede acreditar que ese disco duro pertenezca al lugar de trabajo de la acusada.

Ésta, a pesar de que ya figuraba como imputada desde el 4 de febrero de 2010, no fue citada a la diligencia de registro, hallándose perfectamente localizada.

En base a todo ello, como cuestión previa, la defensa interesó se decretara la nulidad de la diligencia de entrada y registro y el acervo probatorio obtenido en la misma, pues se habría practicado con infracción de normas de procedimiento y violentando su derecho a un juicio con las debidas garantías, petición que fue denegada por auto de 22 de diciembre de 2016.

Por lo tanto, considera la parte impugnante que no se cumplimentó lo dispuesto en el art. 569 de la LECrim en la práctica del registro del despacho de la acusada.

En virtud de todo lo cual, considera la recurrente que el registro ha de reputarse nulo y su resultado ineficaz como elemento de prueba de acuerdo con lo establecido en los art. 238.3 y 11.1 de la LOPJ . Y añade después que en el registro del despacho y en la retirada del ordenador se vulneró lo que se conoce como cadena de custodia, que consiste en el procedimiento de recogida, traslado y custodia de las posibles evidencias o pruebas de cargo, y que constituye un sistema de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por todas y cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De este modo sirve como garantía de la autenticidad e indemnidad de la prueba.

Por ello entiende la recurrente que los efectos y documentos intervenidos en dicho registro se obtuvieron prescindiendo total y absolutamente de las normas de procedimiento, pues no se ha garantizado la cadena de custodia, lo que vulneraría el derecho de la acusada a un juicio con las debidas garantías, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el art. 11 de la LOPJ , no deben tener eficacia como prueba de cargo los enseres intervenidos.

  1. En el auto en que se resolvieron las cuestiones previas planteadas al inicio de la vista oral, dictado por el Tribunal el 25 de abril de 2016 , se argumenta lo siguiente:

    " c.- En el escrito de defensa de la acusada se plantea la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada el 25 de febrero de 2010 en el despacho de la acusada y las diligencias derivadas, al haber tenido lugar sin observancia de las prevenciones del artículo 569 LECrim , en particular la presencia del interesado. Y relacionado con ello, se planteaba en el escrito de defensa la nulidad de la diligencia de prueba consistente en el estudio del disco duro Western digital porque dicho ordenador no se encontraba en el despacho de la acusada cuando acudió la policía sin que los agentes pudieran acreditar que el disco duro perteneciera al lugar de trabajo de la acusada, alegación que hace extensiva al resto de efectos ocupados en el registro.

    Así las cosas, en el acto del juicio la defensa analiza estas cuestiones con argumentos que atañen no a la validez sino a la fiabilidad del resultado de la diligencia, pues señala que debieron tomarse medidas para garantizar la cadena de custodia y la fidelidad de lo que se ocupó, poniendo de relieve que la custodia la hizo una empresa que trabaja para el Principado y que además, cuando la Policía intervino la torre del ordenador precisó, que no podía asegurar que fuera el de la acusada porque no lo habían visto en el despacho, añadiendo la defensa en relación al disco duro del ordenador que si bien a folio 4.170, hay un acta de apertura y volcado en la que se dice que el disco no gira ni se puede extraer nada de él, en otras diligencias (n° 2066/2012) seguidas también contra la acusada y que han sido archivadas se facilitó a la defensa una copia de tal disco duro.

    Así las cosas, ha de señalarse en línea con lo que alegó el Ministerio Fiscal al responder a esta cuestión, que dicho registro fue acordado por Auto motivado de fecha 25 de febrero de 2010 en el que se dejaba constancia argumental de que no tratándose de un domicilio particular el precepto aplicable era el artículo 547.1 LECrim , exponiendo motivadamente la necesidad de la diligencia que, ciertamente, no se practicó a presencia de la acusada porque en la fecha en que se llevó a cabo ya había cesado, estando presentes dos testigos. Dicho esto, visto que la línea argumental que se ofrece en el plenario sobre el particular se centra en aspectos puramente fácticos, así en lo relativo a si los efectos incautados se encontraban originariamente en el despacho de la acusada, incluido el disco duro del ordenador y sin han sido objeto de alguna manipulación, será cuestión a dilucidar a la vista de la prueba que se practique en el acto del juicio oral. "

    Esta argumentación debe ser complementada por lo que expone la sentencia recurrida en sus pp. 127 y ss., donde se dice lo siguiente:

    "Como tercer dato indiciario hemos de referirnos a diversos efectos que se intervinieron en el despacho que había ocupado Nuria en el edificio administrativo del Principado de Asturias con ocasión del registro policial practicado el jueves día 25 de febrero de 2010 cuya acta figura extendida a folios 107 y ss., constando tales efectos unidos como pieza de convicción.

    En virtud de la prueba testifical practicada ha resultado probado que el ordenador que utilizaba la acusada fue requisado del despacho el día 23 de febrero de 2010 por Felisa , como jefa de Área de Calidad Global del Usuario de la Dirección General de Informática, firmando en tal condición. También acudió a recogerlo Ángel Jesús , responsable del almacén del CGSI declaró en el juzgado (folio 34.225); cuando llegaron a retirar el ordenador el despacho estaba cerrado y lo abrió un responsable de seguridad, versión que sustancialmente ha reiterado en el acto del juicio señalando que estaba cerrado con llave y se lo abrió uno de seguridad o de patrimonio.

    (...) En relación a estos efectos que se hallaron en el despacho se ha debatido en el juicio oral si tras el cese de la acusada llegó a precintarse el despacho y, en ese caso, cuándo. Más concretamente, constando que sobre las 11,30 horas del martes día 23 de febrero se procedió a retirar de dicho despacho la CPU del ordenador, se ha debatido en cuanto a si al momento de efectuase dicha retirada el despacho estaba ya cerrado con llave, o si se cerró después de llevarse el ordenador. Y así las cosas, aun cuando las declaraciones escuchadas en el acto del juicio oral no han sido unánimes al responder a estas preguntas, otros elementos probatorios -singularmente algunas conversaciones telefónicas que se intervinieron a la acusada- nos permiten concluir que el despacho quedó precintado el día 23 tras la retirada del ordenador. Lo que no sabemos es si ya antes de procederse a dicha retirada se había dejado precintado. Y desde luego, aunque así hubiera sido, nada hay en las actuaciones que permita colegir que nada más cesada la acusada el día 19 de febrero se procedió al precinto, de lo que se sigue que, en el mejor de los casos para la acusación, pasaron varias horas o días desde que la acusada fue cesada, hasta que el despacho se clausuró. Pero dicho esto, la Sala no tiene la menor duda de que el conjunto de elementos que se intervinieron con ocasión de la diligencia de entrada y registro estaban en el despacho cuando la acusada dejó de utilizarlo."

    La Audiencia, después de recoger y analizar minuciosa y exhaustivamente en la sentencia las numerosas declaraciones testificales de las personas que depusieron sobre el tema del cierre del despacho y del hallazgo de los diferentes objetos que se consignan en la diligencia de entrada y registro, considera que si bien desde que la acusada queda cesada, el viernes día 19, hasta que el martes 23 se procedió al precinto pasaron varios días -uno y pico laborables-, la Sala no tiene la menor duda de que los efectos se localizaron en el despacho porque la acusada los había dejado allí. La hipótesis de que terceras personas los colocaran a posteriori para involucrarla falazmente no resiste un mínimo análisis crítico. Y descarta después cualquier suerte de conspiración por parte de la Administración del Principado para tratar de incriminar en falso a la acusada, por lo que acaba concluyendo que indubitadamente ésta tenía estos efectos en el despacho porque ella los dejó allí.

    Por consiguiente, en lo que respecta a la recogida y depósito del ordenador, es claro que, a tenor de la prueba testifical, fue retirado del despacho de la acusada varios días después de que ésta fuera cesada, quedando depositado en otra dependencia hasta que el día del registro fue entregado a la comisión judicial. Y en lo que respecta a los restantes enseres que fueron ocupados en el curso de la diligencia, consta acreditado por medio del acta del Secretario Judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia) que fueron hallados e intervenidos en el curso de la diligencia del registro practicado el día 25 de febrero de 2010 (folios 107 a 110 de la causa).

  2. En lo que concierne a la no asistencia de la imputada a la diligencia de registro por no haber sido citada al efecto, es necesario advertir en primer lugar que la presencia de la investigada no será precisa en el caso de que el sumario haya sido declarado secreto ( SSTC 44/1985 y 66/1989 ). Y tal circunstancia es la que aquí se da, pues el sumario fue declarado secreto por auto de 10 de febrero de 2010 (folios 39 y 40 de la causa). Ello determinaba que no fuera obligatorio comunicar la diligencia de registro a la investigada ni tampoco tenía derecho a que se le citara a la misma ni a estar presente en el curso de su tramitación.

    También es importante resaltar que el registro no se practicó en el domicilio de la investigada, sino en el despacho que ocupaba en las dependencias de la Dirección General de Modernización, Telecomunicación y Sociedad de la Información, situada en el nº 2 de la calle del Coronel Aranda de Oviedo. Por lo tanto, el supuesto se incardina dentro del art. 547 de la LECrim ., al tratarse de registrar una de las estancias de un edificio perteneciente a la Consejería de Administraciones Públicas del Principado de Asturias.

    La presencia de la investigada fue sustituida por dos testigos (folios 107 y ss. de la causa), tal como se prevé en el art. 569 de la LECrim , estando presente el Director General de Modernización, Telecomunicación y Sociedad de la Información.

    En cuanto a la retirada de la CPU que utilizaba la investigada en el referido despacho oficial, ya se ha reseñado que fue aportado a los agentes por los funcionarios que lo habían retirado del despacho una vez que la investigada fue cesada.

  3. Y en lo que atañe al quebrantamiento de la "cadena de custodia", del que se queja la parte recurrente, tiene establecido esta Sala (STS 359/2018, de 25 de julio ) que se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia " el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

    También ha puntualizado esta Sala que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo en todo momento ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

    Asimismo, se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

    Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, es claro que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente intervenido. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

    En las sentencias de esta Sala 491/2016, de 8 de junio , y 383/2016, de 5 de mayo , se resume la doctrina jurisprudencial precedente sobre las repercusiones procesales que conllevan las posibles irregularidades observadas en la cadena de custodia. En ellas se afirma, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la materia ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 , entre otras), que a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba.

    Pues bien, en el caso examinado la parte impugnante no especifica signos externos de posibles irregularidades o ilegalidades concretas referentes a la custodia policial tanto del ordenador como de los diferentes enseres que se retiraron del despacho de la ahora acusada. No constan por tanto ilegalidades que pudieran afectar a la fiabilidad de las piezas de convicción intervenidas y trasladadas en su momento a presencia judicial. Por lo que se carece de datos objetivables que permitan acreditar la infracción de garantías que determinen la nulidad probatoria de los objetos intervenidos en el curso del registro del despacho, ni tampoco después en el traslado a las dependencias judiciales y al Juzgado competente.

    En virtud de lo cual, el motivo no puede estimarse.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo octavo aduce la defensa, bajo la cobertura procesal del art. 852 de la LECrim , la vulneración del derecho de defensa , reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

Advierte la parte que la acusada está imputada en las presentes actuaciones desde el 4 de febrero de 2010 y se personó en la causa, al ser público y notorio su imputación por las constantes filtraciones a la prensa, el 3 de marzo de 2010, teniéndola por parte al día siguiente, según consta al folio 183 de las actuaciones.

Con fecha 10 de febrero de 2010 se dictó auto por el que se declaraban secretas las actuaciones, al amparo de lo previsto en el art. 302 de la LECrim . Al no estar todavía personada, dicha resolución no pudo ser notificada a su representación procesal. Pero con fecha 10 de marzo de 2010 se dictó auto de prórroga del secreto de las actuaciones, y a pesar de estar ya personada y tenida como parte Dña. Nuria desde seis días antes, no le fue notificada esa resolución ni las sucesivas prórrogas habidas en fechas posteriores. Diez en total.

Según la defensa, lo cierto es que tales resoluciones, por muy escuetas que sean, han de ser notificadas a las partes para darles la oportunidad de plantear un recurso efectivo contra las mismas, principalmente ante instancias superiores del órgano instructor, para que pueda controlar que la medida reviste la proporcionalidad necesaria, en atención a que colisiona con el derecho constitucional a un proceso público, y principalmente con el derecho de defensa.

Por ello entiende que la falta de notificación de las resoluciones que acordaban las sucesivas prórrogas del secreto de las actuaciones, le causó la más completa indefensión, vulnerándose lo preceptuado en los arts. 197 , 207 y demás concordantes de la LECrim que son de obligado cumplimiento por parte de los jueces y tribunales, privándola de interponer en tiempo y forma legal un recurso efectivo contra dicha medida, lo que también vulneraría de manera palmaria, el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

Por lo cual, solicita que se dicte una nueva resolución en el sentido de que la falta de notificación a esta representación de los autos que acordaban el secreto de las actuaciones vulneraba el derecho de defensa de la recurrente, previsto en el art. 24 de la Constitución , decretando la nulidad de los mismos y las diligencias practicadas bajo el amparo de dicho secreto, al vulnerar su desarrollo el principio acusatorio y el de contradicción.

  1. La parte alega de forma genérica en su escrito de recurso que la falta de notificación de los autos en los que se decretó el secreto del sumario no le fueron notificados, omisión que considera que ha lesionado su derecho de defensa. Sin embargo, no concreta en qué modo le ha perjudicado el derecho de defensa y cuál es el alcance y contenido de ese perjuicio.

Es cierto que contra la prolongación del secreto puede recurrir ante la Audiencia con el fin de que se deje sin efecto. Sin embargo, ya se ha razonado en otros fundamentos de esta sentencia que el tiempo durante el que se extendió el secreto no fue desproporcionado, a tenor de la pluralidad de delitos investigados y del número de implicados. Visto lo cual, no parece que la omisión de las notificaciones, aunque fuera procesalmente contraria a derecho, pueda estimarse que ocasionara un perjuicio efectivo, real y relevante. Y mucho menos que ello determine como consecuencia la nulidad de actuaciones que postula en su escrito de impugnación la parte recurrente.

Así las cosas, el motivo resulta inacogible.

SEXAGÉSIMO

1. El motivo noveno se encauza por la vía procesal del art. 852 de la LECrim , denunciando la defensa la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, recogido en el art. 24 de la Constitución .

Advierte la parte que este motivo está directamente relacionado con el motivo en que se impugnan las conversaciones telefónicas mantenidas entre la acusada y su entonces letrado defensor, Sr. Tuero, en las que establecían la estrategia de defensa, en especial la acreditación de posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; concretamente, la eximente analógica primera del art. 20 del mismo cuerpo legal , esto es, la de haber actuado por su afición al juego, al sufrir una ludopatía.

Cuando se produjeron estas conversaciones incorporadas al procedimiento, el teléfono de la recurrente se encontraba intervenido, situación desconocida obviamente por ambos interlocutores, pero su conversación se encontraba amparada por el derecho a la confidencialidad y reserva de las comunicaciones entre letrado defensor y cliente, y estaban obviamente vinculadas al ejercicio de la defensa, señalando que desde el día 4 de marzo se tiene por personada en forma y como parte a Nuria , asistida por el letrado D. Luis Tuero (folios 175 y siguientes).

Considera la defensa que esa conversación, como el resto en las que continúan hablando de la misma línea defensiva, deberían haber sido excluidas de las actuaciones, pues atentaban de manera directa al derecho de defensa.

Sin entrar a debatir en este motivo la licitud o no de la intervención del teléfono de la acusada, lo cierto es que si se grabaron de manera accidental las conversaciones con su letrado defensor, estas deberían haber sido borradas y extraídas de las actuaciones, para preservar el derecho de defensa.

Se afirma que el resultado de la intervención telefónica y la incorporación de las conversaciones con el letrado defensor no afectan a su derecho a proponer y practicar las pruebas pertinentes para su defensa. A lo que la parte contrapone que no fue propuesta porque iba a tener escaso efecto ya que al haberse incorporado las conversaciones entre letrado y cliente en las que hablaban sobre su práctica su credibilidad sería inmediatamente puesta en duda.

Por todo ello estima la parte que el presente motivo debe ser admitido y estimado, debiéndose dictar nueva sentencia que absuelva a la acusada de los hechos que aquí nos ocupan, pues en la instrucción del procedimiento se vulneró de manera insubsanable su derecho a proponer y practicar las pruebas que considerara pertinente para su defensa.

  1. Sobre la escucha de una conversación telefónica de la recurrente con su letrado, ya nos pronunciamos en el fundamento tercero de esta sentencia, donde advertimos de que se trataba de una escucha aleatoria producida como consecuencia de la intervención del teléfono de la ahora recurrente. Pero que al no considerarse lícita, no podía tenerse en consideración por el Tribunal para formar criterio, y que desde luego procedía excluirla del contenido del acervo probatorio de la causa.

En lo que respecta al perjuicio que ello le haya ocasionado a la parte, en el sentido de limitar su derecho de defensa, no es factible saberlo realmente, toda vez que, tal como alega el Ministerio Fiscal, la parte no ha realizado intentos defensivos que evidencien las secuelas procesales derivadas de la azarosa escucha telefónica. Pero lo que no cabe, desde luego, es acceder a la pretensión de que se dicte una nueva sentencia absolviendo a la recurrente, petición que se halla lógicamente fuera de todos los márgenes de razonabilidad una vez que se pone en relación con el perjuicio realmente ocasionado a la parte con motivo de la escucha involuntaria de una conversación entre la acusada y su letrado.

Por consiguiente, el motivo de rechaza.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

1. En el motivo décimo se queja la defensa, con cita procesal del art. 852 de la LECrim , de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías .

Señala la parte recurrente que el derecho de defensa de la acusada se encuentra notablemente limitado cuando por motivos de esclarecimiento de los delitos investigados y de las personas presuntamente responsables de su comisión, se declara el secreto de las actuaciones para todas las partes menos para el Ministerio Fiscal ( art. 302 de la LECrim .). En tales circunstancias el único que tiene acceso al contenido del sumario, a excepción del Juez de Instrucción, es el Ministerio Fiscal, quien a falta de intervención de los abogados de las partes se postula, en atención a su función y a su Estatuto, como garante de la legalidad.

Subraya la defensa que en las presentes actuaciones se dictó un auto el 10 de febrero de 2010 por el que se acordaba el secreto de las diligencias procesales, el cual se fue prorrogando mensualmente por un periodo de diez meses, sin que las resoluciones de prórroga, en al menos ocho ocasiones, fueran notificadas al Ministerio Fiscal, única parte que tenía acceso a las actuaciones, pues estaba declarado el secreto de las mismas.

Es más, por auto de 16 de abril de 2011 (folio 32585) se acordó aceptar la inhibición y se prorrogó por 15 días el secreto de la causa para todas las partes, y pese a su oposición a dicha medida, estuvo diez días declarado el secreto, sin control ni siquiera por parte del Ministerio Fiscal. Se actuó así, según la defensa, mediante un puro proceso inquisitorial, contrario a los principios que rigen nuestro sistema penal. Por lo cual se habría vulnerado el derecho a un juicio con todas las garantías, determinando ello la consiguiente nulidad.

  1. Sobre la limitación del derecho de defensa con motivo de la declaración del secreto del sumario y la observancia en el presente caso del principio de proporcionalidad ya hemos tratado en el fundamento décimo de esta resolución, y también al examinar algún otro motivo de los diferentes recursos. Se desestimaron en todos los casos las objeciones y las pretensiones de las partes recurrentes orientadas a declarar la nulidad de las actuaciones practicadas durante la vigencia del secreto al ponderar que no concurrían infracciones de derechos fundamentales.

En consonancia con lo expuesto, el motivo debe decaer.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo undécimo , al amparo del art. 852 de la LECrim , denuncia la parte recurrente la conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva , contemplado en el art. 24.1 de la Constitución , en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal .

Recuerda la defensa que la obligación de motivar las resoluciones judiciales es una necesidad legal para permitir el control de la actividad jurisdiccional, integrando un deber que nace de la propia esencia del Estado democrático de derecho, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos en el uso que le confiere el ordenamiento constitucional.

Ese deber entiende la parte que no se ha cumplimentado en el presente caso dado que la acusada ha sido juzgada y condenada, entre otros, por un delito continuado de malversación de caudales públicos, del art. 432.1 del Código Penal en la redacción anterior a su última reforma, en concurso con un delito de falsedad y otro de prevaricación, sin que la Audiencia estableciera en su sentencia qué cantidad de dinero público ha sustraído o se ha apropiado la recurrente, pues ha dejado su fijación para la ejecución de sentencia, opción que no admite la impugnante al considerar que nos hallamos ante un delito cuyo objeto es la defraudación de bienes públicos, por lo que el importe de esos bienes debe constar de manera fehaciente en el fallo.

Por ello, entiende la parte que debe anularse la sentencia y remitir la causa a la Audiencia para que redacte una nueva resolución debidamente motivada en el referido extremo.

  1. En la motivación de la sentencia (fundamento octavo, pág. 1033) se argumenta sobre la aplicación del tipo penal de la malversación lo siguiente: " El delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 CP (redacción vigente en la fecha de los hechos) y 74.1CP, lo cometió la acusada en las conductas que hemos individualizado en la resultancia fáctica en las que con su actuación promovió consciente y voluntariamente la desviación de aquellos caudales del fin público a que estaban afectos: las subvenciones de la Consejería de Asuntos Sociales de las que se apoderó, las facturaciones que emitió al Principado por trabajos que nunca se hicieron apantallada como Oxiplans, Juana o Implans Mounts ingresando los fondos en las cuentas que ella había abierto para esa finalidad, y las resoluciones que promovió en los expedientes de Belén de la Montaña o San Julián de Bimenes con sendas adjudicaciones de material homologado que no dieron lugar a suministro alguno. No se ha apreciado la modalidad agravada del artículo 432.2 en la redacción entonces vigente que se refería a cuando "la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público. Las mismas penas se aplicarán si las cosas malversadas hubieran sido declaradas de valor histórico o artístico, o si se tratara de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública". En este caso el importe malversado no alcanza el que venía exigiendo la jurisprudencia antes de la reforma del precepto operada por la LO 1/2015 para la viabilidad de la agravación, y así, aun cuando los pronunciamientos eran fluctuantes, cabe mencionar la STS de 21 de mayo de 2012 que no aprecio el subtipo en una malversación de 2.705.000 euros. Por ende, no se aprecia en este caso un grave daño o entorpecimiento al servicio público más allá del que es inherente al hecho mismo de sustraer los caudales, lo que nos aleja aún más de la agravación, que como es de ver pondera tanto el factor cuantitativo como la afectación al servicio público, cual se deduce de la copulativa "y" utilizada. "

En virtud de lo que antecede, es claro que a la parte recurrente no le asiste la razón, habida cuenta que en algunos de los episodios de malversación que se especifican en los hechos probados sí consta cuál es la cuantía malversada, como son los casos de Oxiplans, Juana o Implans Mounts, así como en los expedientes ingresando los fondos en las cuentas que ella había abierto para esa finalidad, e igualmente en las resoluciones que promovió en los expedientes de Belén de la Montaña o San Julián de Bimenes.

A ello ha de sumarse el dato relevante que a la acusada se le aplicó el tipo básico de malversación ( art. 432.1 del C. Penal ), y además en su cuantía mínima. Incluso se advierte que se le impuso en una cuantía inferior a la mínima, si se pondera que el delito continuado conlleva una pena en la mitad superior (de 4 años y seis meses a seis años de prisión), y a ello ha de sumarse la mitad superior correspondiente al art. 77 del C. Penal en vigor en el momento de los hechos.

Por consiguiente, en el supuesto examinado se recogen en algunos casos cuantías económicas relativas a los episodios fácticos del delito de malversación y además en el caso no repercute la suma defraudada en la aplicación del subtipo agravado, ya que ni siquiera se subsumen los hechos en el mismo ( art. 432.2 del C. Penal ).

Siendo así, el motivo se desestima.

SEXAGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo duodécimo , encauzado procesalmente por la vía del art. 852 de la LECrim , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 de la Constitución .

Este motivo lo centra la defensa única y exclusivamente en los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos por los que ha sido condenada la acusada, en el particular referente al " Favorecimiento al Equipo de Baloncesto ".

Señala la parte que en el relato de hechos de la sentencia se dice que entre el 31 de diciembre de 2007 y el 3 de noviembre de 2008, desde la Dirección General de Modernización, a la que estaba adscrita la recurrente, se realizaron transferencias por un importe de 68.000 euros al club de baloncesto donde jugaba su hija, en diversos ingresos y por los conceptos de banner de publicidad semestral, publicidad revista semestral, publicidad Asturias.es, cuñas publicitarias, etc, interpretando que los mismos son constitutivos de dicho delito porque no existía justificación alguna para tales dispendios, que ni antes ni después fueron contratados.

La parte discrepa de esa conclusión, pues tal y como consta en el referido relato histórico, entre los años 2004 y 2010 el citado club de baloncesto recibió subvenciones del Principado por importe de 310.479 €, concedidas por la Dirección General de Deportes, con criterios aplicados a la generalidad de los clubes.

Asimismo entre 2005 y 2007 la Consejería de Cultura efectuó cuatro ingresos en concepto de inserciones publicitarias por importe total de 27.930 €, que no fueron impulsadas por la recurrente.

Ello significa, según la defensa, que era y es práctica común y del resto de administraciones públicas favorecer el deporte base con subvenciones y ayudas económicas indirectas (publicidad, transporte, materiales, etc), que ayudan al mantenimiento de estos clubes y a la práctica del deporte infantil y juvenil.

Consta en el relato de hechos probados el resultado de la investigación que realizó la policía actuante sobre las subvenciones percibidas por el citado club de baloncesto procedentes del Principado, destacando el testimonio prestado en el plenario por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM086 que señaló que durante el periodo en el que la recurrente estuvo en la Dirección General de Modernización fue cuando menos cantidades recibió el citado club.

Así, en el periodo 2003-2007 recibió del Principado 310.479 €, en conceptos tales como logotipo de difusión del deporte asturiano de la Dirección General de Deportes, subvenciones para competiciones de alto nivel, campos infantiles de baloncesto, torneos Navidad, etc., destacando que en 2008 percibió 116.000 € por conceptos similares por los que se imputa a la impugnante un delito de malversación de caudales públicos.

Asimismo, después del cese de la acusada y hasta el 30 de diciembre de 2010, el club siguió percibiendo subvenciones y ayudas del Principado, por importe de 28.819 €. Aparte de esto, en 2008 recibió patrocinios de la Consejería de Turismo por importe de 12.000 € y en 2009 por importe de 45.000 €.

En virtud de lo expuesto estima la defensa que ha sido vulnerada la presunción de inocencia de la acusada.

  1. Acerca de las subvenciones a la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés se describen en las pp. 70 y 71 de la sentencia recurrida los hechos siguientes:

    " Entre los años 2004-2010 la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés, entidad donde jugaba la hija de la acusada Nuria , percibió del Principado de Asturias un total de 310.479 euros en concepto de subvenciones y contrataciones publicitarias. Las subvenciones fueron concedidas por la Dirección General de Deportes dependiente de la Consejería de Cultura, no constando que su otorgamiento fuera impulsado por la acusada ni que su concesión no se ajustara a los criterios aplicados a la generalidad de los clubs. Se da la circunstancia de que la acusada se encontraba destinada en otro departamento de la Consejería y que, además, en octubre de 2007 se incorporó a la Consejería de Administraciones Públicas, siendo así que las subvenciones siguieron otorgándose al club hasta finales de 2010. Respecto a las inserciones publicitarias a favor del equipo de baloncesto, desde la Consejería de Cultura se efectuaron un total de cuatro ingresos en tal concepto entre 2005 y 2007 (uno de la Dirección General de Deportes por patrocinio del logotipo deporte asturiano por importe de 18.030 euros el 30 de diciembre de 2005, y tres por anuncios y publicidad procedentes de la Dirección General de Turismo y Patrimonio Cultural por importes de 4.500 euros, 2.700 euros y 2.700 euros en fechas 28 de agosto de 2006, 28 de marzo de 2007 y 13 de junio de 2007), no constando que la acusada impulsara estas contrataciones publicitarias ni que no se ajustaran a la práctica seguida de manera general con otros equipos similares. Entre el 31 de diciembre de 2007 y el 3 de noviembre de 2008, desde la Dirección General de Modernización dependiente de la Consejería de Administraciones Públicas a la que estaba adscrita la acusada se realizaron transferencias al club de baloncesto por importe total de 68.000 euros mediante sucesivos ingresos de 4.500 (el 31.12) , 3.500 (el 25.2), 5.000 (11.3), 3.000 (11.3), 12.000 (9.4),10.000 (22.8),12.000, (9.9) y 18.000 (3.11), todo ello por conceptos tales como banner de publicidad semestral, publicidad revista semestral, publicidad asturias.es en equipos de baloncesto, cuñas publicitarias en medio comunicación etc. Estas adjudicaciones fueron promovidas por la acusada desde la Dirección General a la que estaba adscrita la Jefatura de Servicios que ocupaba con el exclusivo propósito de favorecer económicamente al equipo de baloncesto en el que jugaba su hija, sin que existiera justificación alguna para tales dispendios publicitarios que, de hecho, nunca antes se habían contratado por la Dirección General y nunca volvieron a contratarse. "

    Al efecto de apoyar la subsunción de esos hechos en el tipo penal de la malversación de caudales públicos, se argumenta en las pp. 521 y ss. de la sentencia que para el estudio de este aspecto de la acusación se hace preciso diferenciar los ingresos por subvenciones y patrocinios de aquellos otros relativos a contrataciones publicitarias. Respecto a los primeros, todos provenientes de la Dirección General de Deportes dependiente de la Consejería de Cultura (centro gestor 1404000 en el cuadrante del folio 33.620), podría establecerse una sospecha más o menos fundada en cuanto a que su concesión fuera impulsada indebidamente por la acusada, más para afirmarlo así con certeza y precisar los términos en que ello habría sucedido necesitaríamos los expedientes que dieron lugar a la concesión de esas subvenciones, con el objetivo de verificar si de parte de la acusada pudo existir alguna suerte de presión o desviación en la adopción de esas resoluciones. Y sería oportuno conocer también de qué manera fueron fluctuando las subvenciones a otros clubs de las mismas características, constando que el presidente de la Agrupación al ser oído en declaración por la policía (folio 33.623) expuso que entre 2006 y 2009 el equipo ADBA era el más representativo de Asturias y por tal motivo el Principado aumentó el presupuesto asignado al mismo.

    Además, añade la Audiencia que en lo que atañe a las subvenciones consta en el extracto de los ingresos obrante en el folio 33.620 que desde el 5 de diciembre de 2008 hasta el 11 de febrero de 2011 todos los ingresos recibidos salieron de la Consejería de Cultura, ya fuera por contratos de patrocinio deportivo, ya por subvenciones, siendo así que la acusada había dejado esa Consejería en el año 2007.

    Al centrarse en las transferencias en concepto de publicidad distingue la sentencia las que provienen de la Consejería de Cultura de las que proceden de la Consejería de Administraciones Públicas. En cuanto a las primeras, entiende el Tribunal de instancia que respecto a las que se otorgan con posterioridad a que la acusada saliera de la Consejería de Cultura no es posible establecer que impulsara la concesión indebida de esas adjudicaciones publicitarias. Y en cuanto a las que se otorgaron mientras la acusada permaneció en dicha Consejería, en razón de las cuantías no desmedidas de los contratos publicitarios, y atendiendo a que no consta que el club de baloncesto de la hija de la acusada fuera el único beneficiario de este tipo de contrataciones publicitarias, que la Jefatura de Servicio de la acusada no estaba adscrita a Dirección General de Deportes ni a la de Turismo y Patrimonio Cultural de donde provenían estas inserciones sino a la Dirección General de Promoción Cultural, y, en fin, que con posterioridad al cese de la acusada la Consejería de Cultura siguió realizando contrataciones de publicidad con este equipo a través de la Dirección General de Deportes, no se puede concluir que aquéllas contrataciones hubieran sido indebidamente promovidas por la encausada.

    El criterio de la Audiencia cambia, sin embargo, respecto a los contratos publicitarios que se adjudicaron al club desde la Consejería de Administraciones Públicas. Pues, al provenir todos ellos de la Dirección General de Modernización (1307000) a la que estaba adscrita la acusada y al ascender la cuantía a un total de 68.000 euros en un periodo que transcurre desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 3 de noviembre de 2008, mediante sucesivos ingresos de 4.500 (el 31.12), 3.500 (el 25.2), 5.000 (11.3), 3.000 (11.3), 12.000 (9.4), 10.000 (22.8), 12.000, (9.9) y 18.000 (3.11), por conceptos tales como banner de publicidad semestral, publicidad revista semestral, publicidad asturias.es en equipos de baloncesto, cuñas publicitarias en medio comunicación etc., entiende que sí cabe aplicar el delito de malversación.

    Para ello resalta como elementos de convicción el volumen de contratación que ello representa; la circunstancia de que toda esta contratación coincida con la estancia de la acusada en esta Dirección General; el hecho de que ni antes ni después del periodo en que la acusada estuvo en ese destino la Dirección General contrató un solo euro de publicidad con este equipo de baloncesto; y, por último, que ello tiene lugar en un periodo en el que la acusada a través de las vías que ya se han analizado en esta sentencia se dedicara a adueñarse de los fondos de la Consejería.

    Tales factores llevan al Tribunal de instancia a estimar que estas adjudicaciones fueron promovidas por la acusada desde la Dirección General a la que estaba adscrita su Jefatura de Servicio con el exclusivo propósito de favorecer económicamente al equipo de baloncesto en el que jugaba su hija, sin que existiera justificación alguna para tales dispendios publicitarios que, de hecho, nunca antes se habían contratado desde la Dirección General y nunca volvieron a contratarse.

  2. Pues bien, en este caso le asiste la razón a la parte recurrente en su impugnación de la subsunción de los hechos en el tipo penal de malversación de caudales públicos.

    En efecto, la investigación policial aportó datos significativos sobre las subvenciones y patrocinios de los que se benefició la Agrupación Deportiva Baloncesto Avilés durante el periodo 2004-2010: 310.479 €, concedidas por la Dirección General de Deportes, con criterios aplicados a la generalidad de los clubes. Asimismo entre 2005 y 2007 la Consejería de Cultura efectuó cuatro ingresos en concepto de inserciones publicitarias por importe total de 27.930 €, que no fueron impulsadas por la recurrente.

    Se cita también en el recurso, como vimos, el testimonio del funcionario policial NUM086 , en el sentido de que durante el periodo en el que la recurrente estuvo en la Dirección General de Modernización fue la época en que menos cantidades recibió el citado club. También refiere el dato de que después del cese de la acusada y hasta el 30 de diciembre de 2010, el club siguió percibiendo subvenciones y ayudas del Principado por importe de 28.819 €. Aparte de esto, en 2008 percibió patrocinios de la Consejería de Turismo por la cifra de 12.000 € y en 2009 por 45.000 €.

    Así las cosas, el hecho de que durante el año que se señala en la sentencia recibiera el club de baloncesto de la Dirección General de la acusada un patrocinio en concepto de publicidad algo mayor que en algún otro periodo en concreto, no puede considerarse determinante para concluir que se está ante un supuesto de malversación. Máxime si tenemos en cuenta las cifras que se manejan en el procedimiento referentes a las subvenciones y patrocinio para clubs y actividades deportivas que aportó la Administración del Principado.

    Se trataba de un interés general, el deportivo en sus diferentes modalidades, que era atendido económicamente de forma reiterada por los entes públicos. Y en concreto también el club de baloncesto que ahora se trae a colación. El que coincidiera el hecho de que en ese momento fuera jugadora del mismo una hija de la acusada no tenía por qué conllevar necesariamente que dejara de resultar beneficiado por las subvenciones y ayudas económicas como en otras ocasiones.

    Esa situación puede dar lugar a suspicacias y a especulaciones, pero no a que se hable de una sustracción de dinero público ni de un delito de malversación. Pues el dinero fue a parar al club y para fines publicitarios de la entidad.

    A este respecto, conviene no olvidar que tras la investigación practicada por la policía no se pudo determinar que existiera algún desvío de dinero de las cuentas de la Agrupación Deportiva Avilés a personas particulares del entorno de la acusada. A no ser que consideremos determinante de un desvío de dinero el mero hecho de que la hija de la acusada jugara en el club de baloncesto concernido.

    Así pues, en este episodio en concreto no puede considerarse enervada la presunción de inocencia de la acusada sobre el sustrato fáctico integrante del delito de malversación, debiendo así prosperar la tesis exculpatoria de la parte.

    El motivo debe por tanto prosperar.

SEXAGÉSIMO CUARTO

1. El motivo decimotercero , formalizado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim , tiene por objeto denunciar la incorrecta aplicación de los arts. 123 y 124 del Código Penal . En concreto el tema de las costas de la acusación popular , al entender la parte recurrente que no tiene por qué abonar las costas de las acusaciones populares, considerando así ilícita la condena en costas que se le impuso por ese concepto.

  1. En el razonamiento jurídico sexto del auto de aclaración de sentencia dictado el 8 de noviembre de 2018 se aclara la condena en costas, especificando el Tribunal de instancia que la acusada Dña. Nuria no tendrá que abonar ninguna de las costas de la acusación popular. Ello evidencia que la queja de la parte recurrente había sido ya solventada en el trámite de la aclaración de la resolución impugnada.

En vista de lo cual, el motivo no puede atenderse.

SEXAGÉSIMO QUINTO

1. En el motivo decimocuarto , interpuesto por la vía procesal del art. 849.1° de la LECrim , invoca la defensa la infracción de los arts. 77 y 419 del Código Penal , que hacen referencia al concurso de delitos y al delito de cohecho .

La parte recuerda con carácter previo que la acusada ha sido condenada como autora de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, en concurso medial del art. 77.1 y 2 del Código Penal con un delito continuado de prevaricación, y con un delito continuado de malversación de caudales públicos, a la pena correspondiente. Y también ha sido condenada como autora de un delito continuado de cohecho, que queda excluido del concurso medial anteriormente reseñado.

Resalta la defensa que el art. 77.1 y 2 del Código Penal (vigente en las fechas de los hechos) establece que cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave.

Precisa después la parte que de los hechos declarados probados en la sentencia ahora impugnada se desprende de manera meridiana que la conducta de la acusada estaba encaminada a enriquecerse injustamente a través de fondos procedentes de la Administración del Principado de Asturias. Y según se hace constar en el primer apartado del fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, referente a las calificaciones jurídicas formuladas sobre la conducta de la recurrente, el Tribunal considera el concurso de los tres primeros delitos por el carácter de caudal público del dinero apropiado ilícitamente, pues las falsedades documentales y el delito de prevaricación tenían como finalidad tal apropiación de dinero público, desprendiéndose de la referida fundamentación que aquellos delitos eran necesarios para conseguir tan ilícito fin.

Y añade que, según se infiere del relato histórico de la sentencia y de la correspondiente argumentación jurídica, el dinero público ilícitamente obtenido de la administración, con independencia de quien ostente su posesión o disponibilidad, nunca perderá su condición de caudal público, al menos hasta que no sea traspasado a un tercero de buena fe. Los empresarios que han sido condenados conocían y sabían que ese dinero ilícitamente obtenido pertenecía al erario público, y sin solución de continuidad entregaban la parte proporcional oportuna del mismo a la acusada, quien, según tal relato, era también consciente de su origen público.

Por todo lo cual, y aquí está el núcleo del razonamiento de la parte impugnante, concluye que se está ante unas cantidades de dinero ilícitamente obtenidas de una administración pública en el que todos los partícipes saben y conocen que se está despatrimonizando a la administración autonómica, por lo que no nos encontramos ante un delito de cohecho del art. 419 del Código Penal , sino ante un delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 del Código Penal atribuido a la recurrente (versión anterior a la actual). Y ello porque siempre fue consciente de que el dinero que le entregaban los empresarios había sido obtenido de manera ilícita con su concurso, extrayéndolo de la Administración donde prestaba sus servicios, dicho sea a los meros efectos del presente motivo (matiza la recurrente).

Subsidiariamente, acaba arguyendo la parte, si se entendiera que nos encontramos ante un delito de cohecho, y estando acreditado que las dádivas no habían perdido su carácter de dinero público, ese delito debería entrar en concurso medial con los anteriores ( art. 77.1 del CP ), con los mismos efectos a la hora de graduación de la pena. Esto es: si se le absuelve del delito de cohecho, por no ser los hechos constitutivos de tal delito, o si se considera que concurre también el delito de cohecho en concurso con el resto de delitos por los que ha sido condenada, la pena a imponer en cualquiera de los dos casos sería únicamente la de cinco años de prisión, en virtud de la regla contenida en el art. 77 del CP .

  1. Al responder a la tesis que propone la parte recurrente, conviene comenzar subrayando que la mayoría de las cuestiones que ahora se suscitan ya han sido examinadas y resueltas en los fundamentos 29º y 34º de esta misma sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido, sin entrar pues a analizar de nuevo la posibilidad del concurso entre los delitos de malversación de fondos públicos y de cohecho, una vez ya admitida.

    Aplicando pues a la recurrente lo que allí se dijo, resulta patente que en su caso todavía se aprecia con mayor claridad, si cabe, el concurso de ambos delitos que en otros supuestos referidos a algún otro recurrente.

    En primer lugar, porque la acusada ha realizado varios episodios fácticos en el curso de los cuales se apropió directamente de fondos públicos sin hacerlo a través de los empresarios que en esta sentencia han resultado condenados: D. Rodolfo y D. Jeronimo . Pues lo cierto es que en la premisa fáctica se describen con respecto a la recurrente algunos hechos en los que no consta lo que la parte califica de "retroalimentación" de conductas.

    En efecto, la recurrente, cuando prestaba sus servicios en la Consejería de Asuntos Sociales, se hizo pasar por Covadonga y se apropió de una notable suma de dinero que en teoría iba destinado a aquélla, personalidad que la acusada había suplantando al realizar la solicitud de prestaciones a nombre de esa persona (pp. 53 y ss. de la sentencia). Algo parecido sucedió con el capítulo relativo al dinero que recibió utilizando la identidad de Juana por la ejecución de ficticios trabajos informáticos, para lo cual se agenció varias facturas falsas obteniendo mediante ellas una suma de 255.759,65 euros con cargo al patrimonio de la Consejería de Administraciones Públicas (pp. 61 y ss. de la sentencia).

    Además, la acusada, "apantallada" bajo una empresa inexistente a la que denominaba Oxiplans, emitió un total de 34 facturas por un importe de 181.855,99 euros, con cargo a la Consejería de Cultura, simulando actividades ficticias de exposiciones y eventos similares que nunca se realizaron (pp. 59 y ss., sentencia recurrida). Y algo muy similar sucedió con el episodio de los cobros basados en documentos falsos relativos a supuestos contratos realizados a nombre de su aparente empresa Implants Mounts (pp. 64 y ss.).

    Algunos de esos episodios son subsumibles en el delito continuado de malversación y hay que considerarlos sustancialmente ajenos a los hechos relativos a las dádivas y liberalidades recibidas de los empresarios D. Rodolfo y D. Jeronimo .

    Si a todo ello le sumamos lo argumentado en el fundamento 34º de esta sentencia, ha de concluirse que ni la tesis de concurso único ni la de delito único de malversación con exclusión del cohecho pueden asumirse, pues en la narración relativa a esta impugnante concurren varias secuencias fácticas de malversación de fondos públicos que aparecen claramente desvinculadas del tipo penal de cohecho, factor que excluye aquí de plano el concurso medial y que impone el concurso real de ambos delitos, permitiendo así concluir que la calificación de la sentencia recurrida en lo que concierne a la conducta de la ahora recurrente se ajusta a derecho.

    No cabe, pues, a tenor de lo expuesto entender que en el caso de esta recurrente exista un concurso medial entre los delitos de cohecho y malversación, sino que debe calificarse la conducta como de concurso real de delitos y penarlos separadamente, tal como hizo el Tribunal de instancia.

  2. Al margen de lo anterior, y en lo que se refiere al delito de cohecho, se consignan en el factum de la sentencia recurrida (pp. 68 y 69) las dádivas percibidas por la recurrente procedentes de los empresarios acusados Rodolfo y Jeronimo , páginas que han de ponerse en relación con la especificación concreta de las distintas dádivas, así como con el expediente del equipamiento del Centro Cultural de Belén de la Montaña (pp. 275 y ss. de la sentencia) y también del expediente del centro de San Julián de Bimenes, a tenor de las conductas malversadoras que de los mismos se derivan con respecto a la recurrente, que fue específicamente acusada por ambos episodios delictivos.

    A esos capítulos también ha de añadirse el de los hechos relativos a la contratación de las trabajadoras aportadas por el coacusado D. Mauricio (pp. 55 y ss. y 157 y ss. de la sentencia) a través de la empresa ASAC, hechos que fueron subsumidos en un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

    En vista de todo lo cual, el motivo se desestima.

SEXAGÉSIMO SEXTO

1. Bajo la cobertura procesal del art. 849.1° de la LECrim, formula la parte el motivo decimoquinto por considerar infringido el art. 404 del Código Penal, subsumiendo los hechos en el delito continuado de prevaricación ( art. 74.1 del mismo texto legal ).

Señala la defensa que el delito continuado de prevaricación lo ubica la Audiencia en la sucesión de resoluciones injustas que gestó la acusada con su actuación; concretamente las que acordaron conceder a Covadonga y a Gaica Viajes unas subvenciones que éstas no habían pedido, siendo el único objetivo de la acusada quedarse con el dinero; y también las resoluciones que dictaron los superiores jerárquicos de la acusada acordando la autorización y el gasto a favor de las ficciones empresariales fueron preparadas por ella. De modo que sus superiores fueron víctimas de la confianza depositada en la acusada, al ignorar la no prestación de los servicios consignados en las resoluciones dictadas.

Según se hace constar en el relato histórico de la sentencia, la recurrente era funcionaria de carrera de la Administración del Principado de Asturias, perteneciente al Cuerpo Superior de Administradores; desde 1992 sus destinos fueron la Dirección General de Patrimonio y Presupuestos, de la Consejería de Hacienda, y posteriormente la Jefatura de Sección de Inventarios y Régimen Jurídico de Inmuebles, de la misma Consejería; en diciembre de 1999 fue nombrada Jefa de Servicio de Prestaciones de la Dirección General de Servicios Comunitarios, pasando en 2004 a Jefa de Servicios de Promoción Cultural, Archivos, Bibliotecas y Museos; y en octubre de 2007 fue designada en comisión de servicios como Jefa de Servicios de Procesos Administrativos, de la Dirección general de Modernización, Telecomunicaciones y Sociedad de la Información, que luego consolidó, cesando por resolución de 17 de febrero de 2010.

Especifica la propia defensa que sus funciones únicamente consistían en proponer, desarrollar, verificar y supervisar la ejecución de contratos menores, sin que tuviera nunca capacidad de dictar resoluciones de autorización y disposición de gasto, funciones que correspondían a sus superiores jerárquicos (Directores Generales o Consejeros).

En vista de lo cual señala que, al disponer el art. 404 del Código Penal en la redacción correspondiente a la fecha de la ejecución de los hechos, que comete delito de prevaricación la autoridad o funcionario público que a sabiendas dictare una resolución arbitraria en asunto administrativo, es claro, según el escrito de recurso, que "el tipo requiere la cualidad de funcionario público con capacidad para dictar resoluciones, el conocimiento (dolo) de la ilicitud del acto y el carácter injusto del mismo".

Así las cosas, prosigue diciendo la defensa, al carecer la acusada de facultades para dictar las resoluciones por las que resulta condenada por el delito de prevaricación, se aprovechó de la confianza que tenían en ella sus superiores y consiguió que éstos firmaran, con ausencia absoluta de dolo, tales resoluciones, o, valiéndose de fotocomposiciones, falsificó las mismas, dando apariencia de haber sido correctamente dictadas. Dado lo cual, concluye la parte que no puede por tanto ser condenada la acusada como partícipe de un delito que en realidad no cometió el superior que tenía la cualificación para dictar la resolución. Ello se debe a que carecían totalmente de dolo sus superiores, repercutiendo la ausencia de autoría en la imposibilidad de que opere la participación de la recurrente como inductora o cooperadora necesaria en una conducta que no puede estimarse delictiva.

Insiste la defensa en que el funcionario público superior, ya sea motu proprio , ya sea por inducción o cooperación necesaria de un tercero ajeno a su función, ha de ser consciente de la comisión del delito de prevaricación, al requerirse como requisito indispensable para su ejecución el conocimiento del funcionario, al decirnos expresamente "a sabiendas de su injusticia".

Al no concurrir dicho requisito del "conocimiento de la ilicitud" del funcionario público competente, no se cumpliría pues el tipo del art. 404 del Código Penal . Ello significa que la recurrente no podría ser condenada como partícipe del delito de prevaricación que se le imputa, del que ahora debería ser absuelta.

  1. Sobre la cuestión relativa a la posibilidad de participación del sujeto no cualificado en un delito especial propio, tiene establecido esta Sala de forma reiterada que el sujeto que no es funcionario público ( extraneus ) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario ( intraneus ), ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 606/2010, de 25-6 ; 303/2013, de 26-3 ; 773/2014, de 28-10 ; 277/2015, de 3-6 ; y 63/2017, de 8-2 , entre otras).

En el supuesto que ahora se examina, admitiendo la parte recurrente que los funcionarios competentes concedieron objetivamente las subvenciones y ayudas económicas ilícitas, alega que los funcionarios o autoridades competentes para dictar las resoluciones desconocían la ilicitud de su conducta, por lo que no pudieron ser considerados autores del delito de prevaricación, ya que actuaron sin dolo alguno. En vista de lo cual concluye la defensa que la partícipe debió ser absuelta al no poder intervenir en un delito que no existía.

Atendiendo a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, es claro que los funcionarios competentes que dictaron las resoluciones adjudicando los contratos, concediendo las subvenciones y las ayudas económicas actuaron en una situación de error, situación que, según el escrito de recurso, la parte considera suficiente para excluir el tipo penal. Esta exclusión conllevaría la atipicidad de la conducta de los partícipes por haber actuado los auténticos autores materiales sin dolo.

La cuestión que suscita la parte nos introduce en el terreno, siempre erizado de controversias dogmáticas, de si el dolo natural debe ser incluido en el elemento de la tipicidad o en el de la culpabilidad, y también en la dificultad de distinguir en la práctica si se está en los casos concretos ante un error de tipo o ante un error de prohibición.

En las sentencias de esta Sala que han tratado el problema al examinar el delito de prevaricación en el ámbito concreto de la participación, se ha considerado que en este delito concurre un elemento normativo del tipo (arbitrariedad o injusticia de la resolución), premisa que ha derivado la decisión hacia el error de prohibición y su consiguiente ubicación en el elemento de la culpabilidad ( SSTS 222/2010, de 4-3 ; 606/2010, de 25-6 ; y 303/2013, de 26-3 ), solventando así los problemas que conlleva en la práctica la doctrina de la participación en los caso en que el autor actúa sin dolo.

A este respecto, sí conviene no obstante advertir que por el mero hecho de que concurra un error sobre el elemento normativo de un tipo penal no debe entenderse que procede apreciar un error de prohibición; para ello habrá que atender, entre otros factores, a si el error recae sobre el sustrato o presupuesto fáctico del elemento normativo o solo sobre lo que debe considerarse su aspecto estrictamente normativo, pues en el primer caso parece lógico que prime el error de tipo sobre el de prohibición.

La parte recurrente, al hablar del "conocimiento de la ilicitud del acto" en su escrito, parece dar a entender que se está ante un error de prohibición. Con lo cual, nos introduce en la ausencia de culpabilidad de la conducta del posible autor principal, falta de culpabilidad que excluiría la responsabilidad penal del funcionario superior pero no la de la persona acusada que le indujo al error.

En el caso concreto consideramos que se está ante un error del funcionario superior que afecta al sustrato fáctico del elemento normativo del tipo penal (no únicamente al aspecto estrictamente normativo), por cuanto la acusada está induciendo a sus superiores al error fáctico al presentarle descritos en los documentos unos hechos que son falsos y que constituyen la base del elemento propiamente normativo del tipo penal. Se trataría, pues, de un error sobre el presupuesto fáctico del elemento normativo que acabaría repercutiendo, lógicamente, en un error sobre éste. Lo que podría dar entrada al error de tipo y no de prohibición, según la concepción del dolo que se acoja.

Ahora bien, sin adentrarnos en los problemas dogmáticos relativos a la ubicación del dolo, y siendo indiscutible que la conducta ejecutada erróneamente por los funcionarios que dictaron las resoluciones son conductas que albergan una antijuridicidad penal objetiva, entendemos que los actos que dolosamente inducen o cooperan a ella resultan penalmente ilícitos y deben ser, consiguientemente, castigados como tales.

Así las cosas, el motivo se desestima.

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo decimosexto , al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1° de la LECrim , alega la parte recurrente que se ha infringido el art. 21.6ª del Código Penal , que contempla la atenuante analógica de dilaciones indebidas por haberla inaplicado el Tribunal de instancia.

Considera la parte recurrente que el presente motivo debe ser estimado y debe dictarse nueva resolución que contemple la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, prevista en el art. 21.6ª en relación con el art. 66.1.2° ambos del Código Penal , o subsidiariamente con carácter de atenuante simple, con el resultado correspondiente a la hora de fijar nueva pena.

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

Así pues, se estima parcialmente el motivo, al aplicarse la atenuante como ordinaria.

  1. Recurso de Dña. Regina

SEXAGÉSIMO OCTAVO

Esta recurrente fue condenada como autora de un delito continuado de prevaricación, por cooperación necesaria, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil y con un delito continuado de malversación de caudales públicos, y un delito continuado de cohecho, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: por el concurso de delitos cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y ocho años de inhabilitación absoluta; por el delito de cohecho cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.500.000 euros, y diez años de inhabilitación especial para empleo o cargo en la función pública; con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Fue absuelta del resto de los cargos que se dirigieron contra ella en méritos de esta causa.

  1. El primer motivo del recurso lo encarrila la parte por la vía procesal del art. 849.2º de la LECrim , en relación al artículo 847 de la misma ley , alegando que concurre error de hecho en la apreciación de la prueba, y añade la recurrente la frase "cuando de los hechos probados en sentencia se infringieran preceptos penales u otras normas jurídicas de observancia en la aplicación de la ley".

    Arguye al respecto la defensa que el Tribunal considera acreditados en el factum de la sentencia hechos diversos, con irracionalidad en la valoración de la prueba o exclusión de la prueba presentada, y sin tener en cuenta los elementos esenciales, vulnerándose la tutela judicial efectiva. Y afirma a continuación que sin duda ha existido irracionalidad en la valoración de la prueba, al contentarse el Tribunal con una mera referencia a los criterios valorativos sin realizar el esfuerzo de la justificación, quejándose de que mucha de la evaluación que se hace es solo aparente, pues se da como evidente algo que no lo es y se considera racional lo que no es sino una de las varias hipótesis posibles sin tener en cuenta que exista una alternativa más favorable, igualmente racional, que ha de prevalecer.

  2. Esta introducción que hace al presente motivo la parte recurrente pone de relieve que yerra doblemente en su planteamiento. En primer lugar, porque utiliza indebidamente la vía del error en la apreciación de la prueba que prevé el art. 849.2º de la LECrim , pues, tal como se advirtió en su momento, ese cauce procesal está destinado a revisar los errores fácticos que se basen en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento por la propia autosuficiencia que fluye de su literalidad.

    Nada de ello se cumple en el presente caso, toda vez que la parte ni cita de forma concreta documentos que alberguen los referidos requisitos de eficacia verificadora directa y concluyente, ni argumenta en ese sentido con cita de prueba documental. Por el contrario, se limita a realizar un extenso discurso sobre la falta de racionalidad de la prueba practicada, que reinterpreta de acuerdo con la versión de los hechos que conviene a sus intereses de parte.

    Ese discurso sobre la falta de racionalidad valorativa de la prueba por parte del Tribunal es propio de la impugnación de la evaluación de la prueba desde la perspectiva de la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Por lo cual, como el motivo tercero también se dedica a cuestionar la valoración de la prueba desde la vertiente de la presunción constitucional, lo que haremos es unificar el examen de los motivos primero y tercero en este fundamento sexagésimo octavo, apartando la vía del art. 849.2º de la LECrim , vía que también el Ministerio Fiscal considera inadecuada en este caso, de ahí que ni siquiera entre a comentar este primer motivo.

    Por lo demás, también está fuera de lugar la frase que se utiliza en el encabezamiento del motivo, al expresar que "cuando de los hechos probados en sentencia se infringieran preceptos penales u otras normas jurídicas de observancia en la aplicación de la ley", ya que este inciso es el propio de las infracciones de ley y no de la denuncia de los errores fácticos.

  3. Aclarado lo anterior, y centrados ya en las vulneraciones que alega la defensa en el primer y tercer motivo para considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada, conviene recordar una vez más que nuestra función en este caso se orienta a revisar la estructura racional del discurso argumental probatorio del Tribunal sentenciador (centrado en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos), controlando o supervisando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. Todo ello enfocado a verificar si en la causa consta prueba de cargo con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución.

    Pues bien, la defensa de la acusada comienza alegando que Dña. Regina siempre cumplió órdenes del Consejero Enrique , añadiendo después que la Dirección General que ejercía no contenía, como dice la sentencia recurrida (en la pág. 72), la competencia material. De tal modo que olvidaría aquí la Audiencia que de un lado la acusada cumplía órdenes y de otro que la Consejería disponía de unas personas que controlaban los pedidos y de otras que se encargaban de realizar y presupuestar obras (dirección técnica) sobre las que ella nunca tuvo control.

    Y a continuación la recurrente va refiriendo partes o incisos de algunos testimonios que se vertieron en el juicio oral y en las diligencias de instrucción por algunos de los testigos, sobre los que hace referencias concretas orientadas a corroborar la versión exculpatoria que postula.

    Y así alude al testimonio del agente policial n° NUM054 ; del testigo Luis Manuel ; habla de las divagaciones de Jeronimo y sus testigos de descargo; también se refiere a la declaración del coacusado Sr. Enrique en el plenario; a la de Dolores , al folio 40973 y ss., ante el Juzgado de Instrucción; y recoge frases de los testimonios de Pablo Jesús , Beatriz , Juan Luis y Pedro Miguel .

    Niega la parte que Dña. Regina tuviera el control efectivo de la Consejería, pues eran otros los que ostentaban las competencias que a ella indebidamente se le atribuyen. Estas declaraciones entrarían en franca contradicción con lo que se relata en la sentencia como competencias de la acusada. Por tanto, las decisiones no serían de Dña. Regina . Y basa sus afirmaciones en alguno de los casos por lo depuesto por determinados coacusados.

    Después la defensa entra a examinar y cuestionar los testimonios policiales sobre la investigación que realizaron en los distintos IES que se señalan y describen en el relato de hechos probados, considerándolos testigos de referencia procesalmente inutilizables.

    En cuanto a las obras de geotermia realizadas por la empresa NORA, alega la parte recurrente que la acusada recibió órdenes de su superior jerárquico Sr. Enrique para beneficiar al hijo de éste, sin que ella obtuviera ningún tipo de beneficio económico ni personal. Y admite que la obra de geotermia se realizó tal como constataron los agentes de la Policía Nacional, discrepando de lo que obra en la pág. 83 de la sentencia recurrida, cuando se dice que D. Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de esos tres contratos, negativa que se opone a lo que los propios agentes constataron por sí mismos. Insiste en que la administración no sufrió perjuicio alguno y en que no consta prueba alguna de que se hayan cobrado estudios ni en el Colegio Mayor América ni en el Ramón de Campoamor de Gijón ni tampoco en Grado.

    También objeta que la acusada no firmó documento alguno a fin de beneficiar a D. Juan Ignacio ni a otros, y no entiende que una vez negada la autoría de la firma y no habiéndose practicado una pericia que exprese lo contrario, la Sala considere que el escrito fue firmado sin duda por la acusada.

    Cuestiona asimismo el número de dádivas y liberalidades que se reseñan como recibidas por la recurrente y discrepa de la vigencia y actualidad de las sociedades que se le atribuyen y vinculan a su persona (BUGA 90; La Mazuga 21; y Alvaroter).

    También niega que le abonaran sus viajes particulares y que las obras en sus propiedades le fueran pagadas por las empresas, ya que algunas de ellas ni se realizaron.

    Hace especial hincapié en el informe pericial del economista Sr. Anton , que es perito de la defensa, cuyos argumentos y conclusiones no fueron acogidos por el Tribunal de instancia.

    Sobre el piso de EDIFICIO000 muestra su desacuerdo con la suposición de la policía de que fue vendido fraudulentamente, al mismo tiempo que difiere también del informe de la AEAT sobre ese punto, y alega que los pagos existieron, aunque quizá se realizaron de forma poco ortodoxa.

    En el motivo tercero del recurso también se argumenta en la línea de desvirtuar la prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia de la acusada.

    En ese motivo la defensa cuestiona de forma especial todos los informes policiales efectuados sobre los IES cuyas obras y suministros figuran relacionadas en el fundamento 21º de esta sentencia, a cuyo contenido nos remitimos.

    Y también impugna la defensa los informes de la Agencia Tributaria, aduciendo que, tal y como dijeron en el plenario los cuatro inspectores de Hacienda que comparecieron a deponer, sus manifestaciones vienen sustentadas por lo que les dijo la policía. Y además no comprobaron las cuentas de la Sra. Regina y no tuvieron en consideración las salidas de dinero de la misma para valorar el pago de sus viajes o de otros bienes.

  4. Respondiendo a estas objeciones y problemas suscitados por la parte recurrente en los apartados precedentes sobre la entidad y consistencia de la prueba de cargo, procede comenzar diciendo que en lo atinente a la verificación de todo el tema de las obras y suministros en los centros IES que se refieren en la sentencia recurrida, no consta prueba de cargo suficiente para acreditar la falta de entrega de material, parcial o total, que había sido contratado y abonado por la Consejería de Educación del Principado de Asturias, ni tampoco la inejecución de las obras convenidas y ya pagadas. Todo ese apartado ya ha sido examinado y dirimido pormenorizadamente en el fundamento 21º de esta sentencia al analizar y resolver el recurso del acusado D. Rodolfo , argumentos que damos ahora por reproducidos al suscitarse las mismas cuestiones probatorias en ambos casos, ratificándose por tanto la insuficiencia probatoria de la prueba de cargo que hizo decaer en su momento la hipótesis acusatoria contra aquel acusado.

    4.1 En lo concerniente a los proyectos y obras de Geotermia , se declara probado en las pp. 82 y ss. de la sentencia (apartado III C) lo siguiente:

    "A partir de 2008 el acusado Enrique , con el concierto de la acusada Regina , decidieron promocionar la realización de obras de aprovechamiento geotérmico en los proyectos que estaban en curso en la Consejería con la intención de procurar trabajos para la empresa GEOGAL cuyos socios eran Bernardino (75%) que además era el administrador y Rita (25%), siendo estos el hijo y la esposa de Enrique . Las obras de geotermia requerían de un estudio previo sobre su viabilidad y GEOGAL confeccionaba ese tipo de estudios. Al objeto de que estos estudios se encargaran a GEOGAL, Enrique de consuno con la acusada Regina convinieron con el también acusado Rodolfo que tales estudios y en su caso -de reputarse viables- las subsiguientes obras de geotermia se encomendaran a NORA PROYECTOS&INGENIERIA SL, que a su vez se comprometería a solicitar los estudios a GEOGAL. Como antes se dijo, Juan Ignacio era administrador de NORA PROYECTOS e INGENIERIA. No obstante, aun cuando Rodolfo no ostentaba cargo de administración en NORA, para la ejecución de estos hechos era él quien tomaba las decisiones en cuanto a la intervención de NORA, impartiendo las instrucciones pertinentes a Juan Ignacio . En ejecución de este plan los acusados Enrique y Regina , de consuno con Rodolfo , acordaron llevar a cabo las obras de adaptación e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Conforme a lo planeado encargaron la obra a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA, que encomendó el estudio previo a GEOGAL. El estudio determinó que la obra de geotermia era viable, por lo que NORA PROYECTOS E INGENIERIA la llevó a efecto hasta su finalización. El monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados Regina , Enrique , Rodolfo , de consumo con Juan Ignacio , acordaron que NORA PROYECTOS E INGENIERIA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad. Así en lo que respecta a los contratos menores se tramitaron los expedientes NUM030 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a NORA PROYECTOS E INGENIERIA por 57.860,22 euros, NUM069 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros, y NUM070 para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros. Aunque tratándose de contratos menores no era preciso introducir ofertas de otras empresas, en los tres se incluyeron ofertas de COMERCIAL DE MONTAJES Y SERVICIOS y ALLANZANA INGAUD, además de la que presentó NORA PROYECTOS E INGENIERIA, siendo aquéllas de importes ligeramente superiores a esta, dándose la circunstancia de que esas dos empresas estaban bajo control de los acusados, por cuanto Rodolfo era administrador de la primera y Juan Ignacio de la segunda. En los tres expedientes la propuesta de contrato menor se efectuó el 15 de diciembre de 2009 con el Visto Bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras. La resolución en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA PROYECTOS E INGENIERIA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número NUM031 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), NUM032 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y NUM033 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de Llanes por importe de 57.895,97 euros). Para pagar el resto de la obra de geotermia del IES de Infiesto se tramitó un procedimiento negociado sin publicidad, seguido como expediente NUM034 sobre contrato de obras de adaptación, instalación de calefacción para sistema geotérmico en el IES de Infiesto. A resultas de las cantidades que correspondían a NORA PROYECTOS E INGENIERIA al amparo de aquéllos tres contratos menores, el importe que faltaba por cobrar quedaba ya dentro de los límites previstos para el contrato negociado sin publicidad. Así las cosas, en el primer semestre de 2010 Regina con el conocimiento y aquiescencia de Enrique pactó con Rodolfo cuáles serían las empresas que iban a concurrir al negociado sin publicidad, tratándose de entidades que estaban bajo el control de éste, así como el importe de las ofertas que presentaría cada una y que la adjudicación recaería en NORA PROYECTOS E INGENIERIA. Las ofertas se entregaron a Regina , que al detectar que alguna se había formulado por importe superior al admitido en el negociado sin publicidad, alertó de ello a Rodolfo para que lo corrigiera, sugiriéndole también la conveniencia de que variara alguna de las empresas ofertantes, diciéndole que había un funcionario que sabía cuáles eran las suyas. Tras estos tratos verbales, el día 14 de julio de 2010 la acusada Regina dirigió la propuesta el contrato negociado a la Secretaria General Técnica. Y en línea con lo que en los primeros meses del año habían convenido los acusados, a primeros de septiembre de 2010 se lanzaron las invitaciones a las empresas NORA, ALLANZANA INGAUD, COMERCIAL DE MONTAJES y SERVICIOS y PLUS MER, las cuales presentaron ofertas, excluyéndose la de esta última por no presentar solvencia económica, estando las otras tres entidades bajo el control de Rodolfo y Juan Ignacio , ascendiendo las ofertas presentadas por estas empresas a 221.213,93 euros con diez días de plazo de ejecución (NORA), 221.663,57 euros y quince días de plazo de ejecución (ALLANZANA), y 222.113,19 euros y quince días de plazo de ejecución (MONTAJES) recayendo la adjudicación en NORA por la expresada cantidad, dictándose resolución definitiva en tal sentido en fecha 29 de noviembre de 2010. No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y negociado sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas. Aparte de las obras del IES de Infiesto, los acusados Regina , Enrique y Rodolfo mantuvieron conversaciones para la adjudicación a NORA de obras de calefacción por el sistema geotérmico en otros IES, en las que habría de encargarse el estudio geológico a GEOGAL. Ello derivó en que NORA resultara adjudicataria mediante contratos menores de varios estudios previos que según lo acordado encargó a GEOGAL, cobrando varios, así entre otros en el IES de Grado, Colegio Mayor América (Oviedo) y el CP Ramón de Campoamor (Gijón). Estos estudios no derivaron en nuevas obras de geotermia. Es de destacar que la factura emitida por la empresa NORA en relación a los estudios realizados en el C.P. Ramón de Campoamor fue devuelta a instancia de los técnicos de la Consejería, pues no solamente estaba mal documentada, sino que, además, el sondeo no se llegó a hacer, pues se aprovechó el realizado en relación al IES Calderón de la Barca que se encuentra en los mismos terrenos."

    4.2 La Audiencia fundamentó probatoriamente los hechos que se acaban de describir, en lo que atañe a la ahora recurrente, Dña. Regina , en las pp. 637 y ss. de la sentencia recurrida. Allí argumenta el Tribunal de instancia que no considera asumible que los empresarios acusados desarrollaran a espaldas de la recurrente esta práctica consistente en facturar por suministros no servidos o servidos solo parcialmente. Concurre un cúmulo de factores difícilmente despreciables que valorados en su conjunto la llevan a esta convicción.

    Resalta la Audiencia que la acusada, Directora General de Planificación, mostraba un trato con los responsables de estas entidades adjudicatarias impropio de una funcionaria ya que tenía en su mano todo el proceso de contratación de estos suministros, haciéndoles indicaciones sobre cómo tenían que concursar, qué ofertas hacer y cuándo presentarlas. Además, se trataba de una relación de confianza que surge y se desarrolla en el ámbito de los vínculos comerciales de la Consejería con tales entidades, no como en el caso del Consejero en que, según ha declarado sin que conste otra cosa, conocía a Rodolfo desde tiempo atrás. Y cita el Tribunal al respecto algunas de las conversaciones telefónicas para refrendar su convicción. Entre ellas la del 27 de abril de 2010, a las 9,11 horas, en la que Regina no solo le dice a Rodolfo cómo tiene que presentar las ofertas para resultar adjudicatario sino que deja perfectamente claro que sabe que las distintas ofertas que se van a presentar provienen todas ellas de empresas vinculadas de una u otra forma a Rodolfo (ver pp. 638 y 639 de la sentencia).

    Igualmente cita como ejemplo de la forma de relacionarse la acusada con los suministradores las conversaciones con APSA ( Edemiro ), aunque sin tener el caso una relación con el apartado concreto de geotermia (ver pp. 639 y 640).

    También destaca la Audiencia como elemento de convicción el argumento de la policía instructora (folio 2.224 de la causa) en el que expresa que le sorprende que la Directora General, que está en el núcleo de la toma de decisiones en materia de contratación, se ponga en contacto con las empresas que -teóricamente- aspiran a ser adjudicatarias de los contratos para decirles que corrijan ofertas, facturas, etc. La Sala de instancia no duda de que la acusada sabía que se facturaba lo que no se servía porque precisamente esa praxis era la que generaba saldos en los empresarios que luego éstos utilizaban para pagar la gran cantidad de dádivas y liberalidades que recibió, tal y como se expondrá en el apartado correspondiente de esta sentencia.

    Más adelante (pp. 652 y ss. de la sentencia), se refiere el Tribunal de forma específica a la acreditación de las obras de geotermia y formas de ejecutarlas, afirmando que a partir del año 2008 el acusado Enrique impulsó la realización de obras de esta naturaleza en los proyectos que estaban en curso en la Consejería, con la intención de procurar trabajos para la empresa GEOGAL, que se dedicaba a realizar estudios previos sobre la viabilidad de este tipo de obras, siendo los socios de GEOGAL Bernardino (75%), que además era el administrador, y Rita (25%), que son su hijo y su esposa. La prueba acreditó el concierto que se estableció a tal fin entre Enrique y Regina con Rodolfo , materializándose el acuerdo en las obras de aprovechamiento geotérmico que se llevaron a cabo en el IES de Infiesto, precedidas del correspondiente estudio de viabilidad encomendado a GEOGAL, así como en otros estudios previos que se realizaron en distintos emplazamientos.

    A este material probatorio han de sumarse las manifestaciones de la arquitecta coordinadora, Dña. Maite , quien describió el impulso repentino que recibió la geotermia dentro de la Consejería de Educación.

    Y por último, se hace referencia también a la prueba documental centrada en los expedientes incoados para la tramitación de esa clase de obras, que se recogen en el correspondiente informe policial (pp. 672 y ss.).

    La convicción de la Audiencia, centrada en el tipo de relaciones que mantenía con los suministradores la acusada, en las conversaciones telefónicas que salen a colación en el curso de la causa y en la importante cuantía de dádivas que recibía la recurrente, ha de estimarse fundada y acorde con la reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

  5. En lo que respecta a las dádivas y liberalidades concedidas a la acusada Regina por los acusados Rodolfo y Jeronimo , figuran en las pp. 87 y 88 del factum de la sentencia impugnada.

    En ellas se considera probado que " Por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Rodolfo la acusada Regina recibió las liberalidades que se expondrán en la fundamentación jurídica, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que el acusado obtenía de una Consejería en la que la acusada controlaba todo el proceso de contratación, sino por recibir adjudicaciones de contratos menores al objeto de que Rodolfo subcontratara al hijo del Consejero cual ocurrió al menos con los que se le adjudicaron para los estudios previos de las obras de geotermia, o adjudicaciones sustraídas a la licitación pública según sucedió al menos con las obras de geotermia del IES de Infiesto, y, también, adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión y cobro de facturas cuyo pago se anticipaba sin correlativa prestación de los bienes y servicios facturados y sin que, posteriormente se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban unos saldos en las empresas de Rodolfo , representados por la diferencia entre el importe de la facturación que había cobrado y los bienes y servicios realmente suministrados. De esos saldos, el acusado disponía lo necesario para sufragar las dádivas y regalos que hacía a Regina por el trato tan favorable que recibía de ella. Suman las dádivas recibidas por Regina de IGRAFO la cantidad de 1.066.687,41 euros.

    Asimismo, por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Jeronimo la acusada Regina recibió las liberalidades que se expondrán en la fundamentación jurídica, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que el acusado obtenía de una Consejería en la que la acusada controlaba todo el proceso de contratación, sino por recibir adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión y cobro de facturas que no respondían a una efectiva prestación de todos los bienes y servicios facturados, ya por no prestarse ninguno, ya por prestarse con un sobrecoste. Para el pago de todas o parte de las dádivas y liberalidades el acusado hacía uso de saldos que había generado con esa sobrefacturación. Suman las dádivas recibidas por Regina de APSA al menos 803.841,36 euros. Parte de estas dádivas y liberalidades la acusada Regina las recibió a través de varias entidades. Aun cuando no ejercía cargos directivos, su vinculación familiar o amical con quienes figuraban como administradores y con la persona que desempeñaba como asesor fiscal y contable de estas entidades, todas personas de su confianza, así como su condición de autorizada en la mayor parte de las cuentas bancarias le confería la dirección de facto de dichas entidades. Esas entidades eran BUGA 90 S.L. y su predecesora DIRECCION000 CB, CUETO MAZUGA, ALVAROTER, y MAZUGA XXI."

    La entrega de esas dádivas a la acusada y su contenido concreto figuran minuciosamente reseñados en las pp. 694 a 867 de la sentencia recurrida. En cuanto a la prueba, se centra en el informe de la AEAT, los documentos acreditativos de las dádivas y las conversaciones telefónicas que se citan en esas páginas de las sentencias.

    Las cantidades recibidas en tal concepto por la recurrente, tal como se acaba de constatar en el factum , ascienden a 1.066.687,41 euros, las recibidas de IGRAFO, y a 803.841,36 euros, las recibidas de APSA.

    La defensa contrapone a la contundente prueba de cargo que se plasma en las páginas referidas en la sentencia algunas alegaciones genéricas más bien escasas de contenido exculpatorio. Pues se limita a señalar que las investigaciones policiales fueron incompletas y llenas de suposiciones. Enfatiza especialmente aspectos puntuales que no fueron investigados por la Agencia Tributaria en algunas liberalidades concretas. Alega que la acusada nunca recibió regalos de IGRAFO, a diferencia del Principado de Asturias, que sí los recibió, aunque fuera en beneficio de la Consejería de Educación.

    También cuestiona que le abonaran sus viajes particulares y que las obras en sus propiedades le fueran pagadas por las empresas señaladas, ya que algunas de esas obras ni se realizaron.

    Incide en el informe pericial del economista Sr. Anton , que es perito de la defensa, cuyos argumentos y conclusiones no fueron acogidos por el Tribunal de instancia, al no desvirtuar el completo dictamen de la AEAT y las restantes pruebas de cargo complementarias.

    También discrepa de la vigencia y actualidad de las sociedades que se le atribuyen y vinculan a su persona ( DIRECCION002 , la primera CB no existe desde hace más de 10 años; La Mazuga 21 no tiene ninguna relación con Regina , y ésta nunca fue titular de la misma, ni de sus participaciones, ni tampoco fue administradora ni estuvo apoderada en sus cuentas; y en Alvaroter la acusada estuvo en la empresa tres meses hace más de 10 años).

    Aduce meras negativas similares sobre los regalos y dádivas procedentes de la empresa APSA.

    Sobre el piso de EDIFICIO000 muestra su desacuerdo con lo que considera una suposición de la policía de que fue vendido fraudulentamente, al mismo tiempo que difiere también del informe de Hacienda sobre ese punto. Alega que los pagos existieron, aunque quizá se realizaron de forma poco ortodoxa, expresión que debe considerarse muy ilustrativa sobre la fuerza de los indicios incriminatorios de la prueba de cargo.

    En virtud de lo que antecede no cabe acoger las objeciones de la parte recurrente sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, excepto en lo referente a las alegaciones relativas a los centros IES, en cuyo punto nos remitimos a lo examinado en el fundamento 21º de esta sentencia.

    Se estima por tanto solo parcialmente el motivo de impugnación.

SEXAGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo segundo denuncia la parte, al amparo del art. artículo 849.1 LECrim , la aplicación indebida de los artículos 404 , 432 y 419 del Código Penal , conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Por lo cual, entiende la defensa que se le aplicaron indebidamente a Regina los delitos de prevaricación, malversación y cohecho, ya que las acciones realizadas en el ejercicio de su cargo como Directora General de Educación no reúnen los elementos de los tipos que se le atribuyen.

  1. El examen de la argumentación incriminatoria del Tribunal de instancia presenta ciertas deficiencias al realizar los juicios de subsunción relacionados con los diferentes apartados de esta sentencia. Nos referimos con ello a que, siendo varios los hechos o episodios que se le atribuyen a la acusada, no siempre se expone con la debida claridad qué calificación jurídica corresponde a cada uno de ellos, de forma que se concrete debidamente qué hechos quedan embebidos en cada uno de los tipos penales, circunstancia que enturbia y dificulta el conocimiento del juicio de subsunción. Máxime al tratarse de delitos continuados.

    El Tribunal de instancia califica los hechos ejecutados por Dña. Regina , en primer lugar, como un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 CP , argumentando al respecto que el delito de prevaricación se materializó en la sucesión de resoluciones injustas que gestó la acusada con su actuación según han quedado individualizadas en los hechos probados. Y señala como prevaricadoras las resoluciones que acordaron las adjudicaciones a las empresas de Jeronimo y Rodolfo para los suministros en los cinco centros que se analizan en la sentencia (pp. 74 y ss.), las cuales promovió la acusada sabedora de que los acusados no suministrarían el pedido o lo suministrarían por debajo de lo previsto.

    Este primer juicio de subsunción es claro que no puede admitirse, una vez que ya se dejó constancia en el fundamento 21º de esta sentencia que no concurre prueba de cargo suficiente para evidenciar que la prestación de los suministros contratados para los cinco centros docentes que se especifican en los hechos probados de la sentencia recurrida (pp. 74 y ss.) fueron actos fraudulentos, de modo que se habrían convenido pensando en que, tras pagarse las facturas, no se aportarían los suministros estipulados o solo se entregarían parcialmente. Según ya se razonó en el referido fundamento, no hay constancia probatoria de que las prestaciones estipuladas no se llevaran a la práctica, pues debido a la falta de consistencia de la prueba de cargo concurren dudas razonables sobre si se entregó o no el material y si se cumplimentaron las prestaciones convenidas, por lo que tampoco se pueden considerar arbitrarias las resoluciones que acordaron abonar las facturas con los consiguientes gastos para la Administración del Principado.

    Sin embargo, sí deben subsumirse en el art. 404 las resoluciones que se dictaron para fraccionar la obra del IES de Infiesto con el fin de sustraerlo a la licitación pública, hechos en los que la acusada tuvo un papel esencial para que se tramitara la adjudicación de forma ilegal a través de la adjudicación de contratos menores.

    Y también se cometió el delito de prevaricación, tal como dice la sentencia recurrida, al decidir sobre los contratos menores mediante las resoluciones del Consejero de Educación al contratar a su hijo, con la intermediación de empresa NORA, con el exclusivo propósito de darle trabajo, siendo patente a la vista de las intervenciones telefónicas cómo la acusada se ocupaba activamente de las gestiones conducentes a estas adjudicaciones, incluso dando instrucciones sobre la forma de hacer las propuestas, de suerte tal que puede afirmarse que tuvo una intervención decisiva para que el órgano de contratación dictara las resoluciones correspondientes.

    Por lo tanto, este segundo grupo de hechos relativos a los acuerdos de adjudicación de las obras de geotermia sí han de seguirse considerando como delito continuado de prevaricación, con la aplicación de la atenuante genérica de dilaciones indebidas (fund. 15º de esta sentencia).

  2. En lo que respecta al delito continuado de falsedad en documento oficial del artículo 390.1.2º, en relación con el artículo 74.1 CP , referido a los casos de los suministros a los IES, al no quedar acreditado que los contratos no se cumplieran en virtud de un acuerdo fraudulento entre la acusada y los empresarios que dirigían IGRAFO y APSA, no pueden tampoco calificarse de falsos los documentos que se otorgaron con motivo de la suscripción y ejecución de esos contratos. Se discrepa así de lo que se argumentó sobre este particular en la sentencia recurrida, al estimar ahora esta Sala que la prueba de cargo resultó insuficiente para considerar fraudulentos los contratos y falsa la documentación mediante la que se estipularon y ejecutaron. En concreto, las facturas y las actas de recepción de la mercancía.

    En cambio, sí se subsume en un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( arts. 392 , 390.1 y del C. Penal ), la participación de la acusada en la conducta falsaria atribuida al coacusado Juan Ignacio por la emisión de las tres facturas falaces que traían causa de aquellas resoluciones injustas impulsadas por la recurrente en el capítulo referido a los proyectos y obras de geotermia (entidad GEOGAL). Por lo cual, vista la intervención que Regina tuvo en la planificación y en su materialización, ha de mantenerse la condena por el delito de falsedad en documento mercantil.

  3. En lo concerniente a la subsunción de los hechos atribuidos a la acusada en el delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 CP en relación con el artículo 74.1 CP , argumenta la Sala de instancia lo referente a las adjudicaciones en los cinco centros individualizados en la resultancia fáctica, que con conocimiento y anuencia de la acusada no se suministraron en todo o en parte con correlativo perjuicio para la Administración. Sin embargo, tal como se ha venido exponiendo, esos hechos carecen de prueba de cargo suficiente para considerarlos probados (fundamento 21º), por lo que ha de excluirse la aplicación de ese tipo penal el episodio fáctico referente a ese apartado.

    Ahora bien, tal como se especifica en otros apartados de la sentencia y también en el auto de 8 de noviembre de 2017, según ya se explicó en su momento, en las pp. 697 y ss. de la resolución recurrida se recoge la práctica a que acudía IGRAFO para incrementar en porcentajes determinados las facturas correspondientes al suministro de material, mercancía y servicios prestados a la Consejería donde operaba la ahora recurrente, Dña. Regina . Esa sobrefacturación o sobrecoste era una forma de atender, cuando menos en parte, al abono de las dádivas del que se beneficiaban ambas funcionarias.

    Siendo así, resulta patente que tanto Nuria como la ahora recurrente asumían ese sistema de sobrefacturación o sobrecoste, cuando menos en lo que se refiere al grupo IGRAFO, según consta en la documentación y en el informe pericial de la AEAT, por lo que ha de estimarse como probado el delito continuado de malversación en lo que atañe a esta recurrente ( art. 432.1 y 74 del C. Penal ), tal como se infiere de la argumentación que en su momento ya se plasmó con respecto al acusado Rodolfo (fundamento 29º de esta sentencia).

  4. Finalmente, con respecto al delito continuado de cohecho del artículo 419 CP y 74.1 CP , se arguye en la sentencia recurrida para fundamentarlo que la acusada Regina recibió de los acusados Rodolfo y Jeronimo las dádivas y liberalidades que se relacionan en la fundamentación jurídica a cambio de realizar las conductas que se han descrito en el relato fáctico, algunas de ellas constitutivas de delito (lo que atrae dicha modalidad de cohecho en detrimento del tipo previsto en el artículo 420).

    Entre las conductas de la acusada motivadoras de las dádivas se incluye la práctica ya descrita en referencia a Nuria , consistente en propiciar adjudicaciones de material homologado con correlativa emisión de facturas cuyo pago se anticipaba sin ir acompañada de la prestación de los bienes y servicios facturados y sin que posteriormente tampoco se suministraran bienes y servicios -ya fueran los reflejados en las facturas, ya otros distintos- que totalizaran el valor de aquélla facturación, de suerte tal que se generaban saldos en la caja de los empresarios de los que luego estos disponían para hacer dádivas y liberalidades.

    El delito de cohecho que se le imputa a la acusada Regina figura avalado por el importante número de liberalidades y dádivas que los empresarios Rodolfo y Jeronimo proporcionaron a la recurrente, según consta en el factum y en la fundamentación de la sentencia recurrida. Y como esa práctica determinó que la acusada realizara la concesión de un número importante de adjudicaciones de contratos de suministro de material y de obras, es claro que esas adjudicaciones estuvieron condicionadas en mayor o menor medida por las dádivas o liberalidades, afectando así al bien jurídico del delito de cohecho.

    Y además como ello determinó también que las adjudicaciones se ejecutaran mediante una actividad administrativa ilegal que integraba el delito continuado de malversación, sin olvidar tampoco los delitos de falsedad y prevaricación (en el caso de la geotermia), es claro que la puesta en relación de esos hechos injustos penales con el delito de cohecho determina la aplicación del delito continuado del art. 419 del C. Penal y no el de mera ejecución de actos meramente injustos (art. 420).

    Por lo cual, la conducta de esta recurrente se subsume en un concurso medial del art. 77.2 de los delitos de falsedad, prevaricación, malversación y cohecho del art. 419 del C. Penal , con una asignación de pena que se concretará en la segunda sentencia (ver al respecto el fundamento 29º, apartado 5).

    Se estima así parcialmente este motivo del recurso.

    SEXPTUAGÉSIMO. El motivo tercero , formulado al amparo del artículo 852 LECrim en relación al artículo 24.2 de la Constitución , tiene por objeto plantear de nuevo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia . Sin embargo, tal como ya advertimos al examinar el motivo primero, que suscitaba también la violación del mismo derecho fundamental, los dos motivos (el primero y el tercero), han sido examinados conjuntamente al tratar de la misma materia. Por lo cual, damos ahora por reproducido lo que allí se dijo y reiteramos también la decisión adoptada.

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO

1. En el motivo cuarto , al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , aduce la parte recurrente la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del derecho de defensa, en virtud de lo dispuesto en el art. 24.1 y 2 de la Constitución , por haberse establecido el secreto del sumario con una prórroga indeterminada en el tiempo.

Según señala la defensa, el excesivo número de prórrogas declarando el secreto del sumario, así como la falta de notificación a las partes de las resoluciones declarando el secreto y la falta de entrega de alguna documentación obrante en los autos, determina a vulneración de los referidos derechos fundamentales: tutela judicial efectiva y derecho de defensa.

  1. Los problemas relativos a la infracción del secreto del sumario en relación con el derecho de defensa han sido ya examinados, argumentados y resueltos en sentido desestimatorio en el fundamento décimo de esta sentencia de casación. Damos, pues, por reproducido todo lo que se argumentó y decidió en ese fundamento, obviando así reiteraciones superfluas para el resultado del procedimiento.

El motivo no puede por tanto acogerse.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo quinto , con cita procesal del art. 852 de la LECrim puesto en relación con el art. 24.2 de la Constitución , denuncia la parte la infracción del derecho a un juez predeterminado por la ley .

Se señala al respecto que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, que conoció los hechos y llevó a cabo la instrucción durante varios meses, sabía de su incompetencia desde el inicio de la causa. Por lo cual, tendría que haberse abstenido a favor de los Juzgados de Oviedo, tal y como resulta del auto dictado por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de fecha 8 de abril de 2011 que acordó la inhibición.

  1. Las cuestiones y objeciones relativas a la denunciada infracción del derecho al juez predeterminado por la ley han sido ya examinadas, argumentadas y resueltas en sentido desestimatorio en el fundamento noveno de esta sentencia de casación. Damos, pues, por reproducido todo lo que se argumentó y decidió en ese fundamento, obviando así reiteraciones superfluas para el resultado del procedimiento.

El motivo no puede por tanto asumirse.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO

1. El motivo sexto lo orienta la defensa a poner de relieve la vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones, al amparo del artículo 852 LECrim en relación al artículo 18.3 de la Constitución , que regula el referido derecho fundamental.

Considera que se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones por haberse acordado las escuchas con un fin prospectivo e inquisitorial, no constando debidamente fundamentados los autos que acuerdan dichas escuchas, debiendo ser declarados nulos de pleno derecho así como las pruebas relacionadas o vinculadas con las escuchas.

  1. La defensa teoriza extensamente sobre las intervenciones telefónicas y los requisitos y principios que rigen en su aplicación, tanto desde la perspectiva de la legislación y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como también de la pautada por el Tribunal Supremo. Sin embargo, como toda esa materia, así como su aplicación a los autos dictados en la presente causa, ya ha sido tratada exhaustivamente en los fundamentos primero al séptimo de esta sentencia, y también de forma concreta en algún otro posterior, nos limitaremos ahora a examinar únicamente los autos que acordaron la intervención del teléfono de la impugnante, dando por reproducido todo lo referente a las escuchas telefónicas ya expuesto en esta resolución.

Señala la parte recurrente que por auto de 26/05/2010 se dispuso la intervención, observación, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas realizadas por Dña. Regina a través del número de teléfono NUM087 (folio 790); y en el auto de 18/06/2010, por el que se dispone la intervención, observación, grabación y escucha de las comunicaciones telefónicas de Regina a través del número de teléfono NUM088 (folio 876). En este segundo caso la intervención del teléfono se realiza como consecuencia de una conversación intervenida entre Rodolfo y Juan Ignacio en la que se alude a una tal Regina con referencia a una propuesta de adjudicación; y de dos posteriores conversaciones entre Regina y Rodolfo , de las que la policía deduce un posible trato de favor de Regina hacia Rodolfo .

Y precisa a continuación la parte que ese trato referido en la conversación podría haber sido averiguado a través de otros medios, como la petición de expedientes a la Consejería correspondiente, estudio de las ofertas presentadas a concursos con las empresas corrientes, etc. En ningún caso se puede justificar la intervención del teléfono de la Sra. Regina por una única conversación mantenida entre terceros que solamente es calificada por la policía como "probable", y en base a ello solicitan la intervención que fue concedida por un auto al que se aplica el mismo "corta y pega" de los anteriores.

Pues bien, en el antecedente de hechos del auto de intervención telefónica dictado el 26 de mayo de 2010 (folios 790 a 792 de la causa) consigna la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón que a través de la investigación policial se ha logrado averiguar que la relación que Rodolfo mantenía con Nuria como medio para lograr la adjudicación de contratos por parte del Principado de Asturias presumiblemente no sea algo aislado, ya que de las conversaciones mantenidas tanto con Nuria como con la tal Regina , se deduce que la forma de actuar de Rodolfo pueda ser la misma en ambos casos. Ello hace preciso indagar quién es la citada Regina , el puesto que ocupa dentro de la Administración del Principado de Asturias y las relaciones que mantiene con Rodolfo u otros responsables de diversas empresas adjudicatarias de contratos por parte del Principado. Todo ello viene además a reforzar el que no sólo Nuria se pueda estar dedicando a la apropiación fraudulenta de fondos del Principado de Asturias, prevaliéndose de su cargo, pues existen igualmente indicios, a raíz de lo manifestado por la propia Nuria , de que la misma no sería más que un escalón intermedio de un entramado delictivo, existiendo posiblemente más personas implicadas en los hechos que se investigan. Se interesa por ello en el oficio policial la intervención, observación, grabación y escucha de las comunicaciones realizadas mediante el empleo del teléfono móvil n° NUM087 de la compañía France Telecom, utilizado por la tal Regina .

Al poner en relación esa resolución con el oficio policial obrante en los folios 784 y ss. de la causa, se aprecia que las tres conversaciones de D. Rodolfo que se recogen en el informe de la policía, una con D. Juan Ignacio y las otras dos con Dña. Regina , contienen sospechas fundadas de que esta última está implicada en su condición de funcionaria cualificada en las adjudicaciones de obras y de suministros que integran los presuntos delitos contra la Administración que se están comenzando a investigar.

Y lo mismo debe decirse del auto dictado el 18 de junio de 2010 (folios NUM007 y ss. de la causa), en el que se acuerda la intervención de un segundo teléfono móvil, nº NUM088 , de la ahora recurrente. En los hechos de esa resolución se expresa que a raíz de la investigación que se sigue en torno a la posible comisión de un delito de malversación de fondos públicos por parte de Nuria , así como de posible cohecho por parte de, entre otros, Rodolfo , se ha logrado averiguar que la relación que mantienen entre ambos como medio para lograr la adjudicación de contratos por parte del Principado de Asturias presumiblemente no sea algo aislado, ya que de las conversaciones mantenidas tanto con Nuria como con la tal Regina , se deduce que la forma de actuar de Rodolfo pueda ser la misma en ambos casos, de modo que dado el puesto que la citada Regina ocupa dentro de la Administración del Principado de Asturias (Directora General) y las relaciones que mantiene con Rodolfo y otros responsables de diversas empresas adjudicatarias de contratos por parte del Principado, hace entender que se trata de una persona con capacidad de decisión que a su vez aparece como partícipe en diversas empresas que reciben de las empresas controladas por Rodolfo y otros importantes cantidades de dinero, pagos que presuntamente pudieran tener como finalidad el recompensar un trato preferente a la hora de la concesión de adjudicaciones. Todo ello viene además a reforzar el que no sólo Nuria se pueda estar dedicando a la apropiación fraudulenta de fondos del Principado de Asturias, prevaliéndose de su cargo. Existen igualmente indicios, a raíz de lo manifestado por la propia Nuria , de que la misma no sería más que un escalón intermedio de un entramado delictivo con más implicados en los hechos investigados. Se interesa por ello en el oficio expresado la intervención, observación, grabación y escucha de las comunicaciones realizadas mediante el empleo del teléfono móvil y de sus datos asociados del Nuria NUM088 de la compañía Movistar, utilizado por Regina .

Al ponderar ese oficio policial obrante en los folios 833 y ss. de la causa y contrastarlo con el auto autorizante de la intervención telefónica, se aprecia tanto por la documentación como por las conversaciones que constan en el mismo que concurren sin duda sospechas fundadas y buenas razones que fundamentan la intervención telefónica. Resultan especialmente significativas las conversaciones telefónicas consignadas en los folios 839 y 840, en las que el acusado D. Rodolfo le dice al coacusado D. Juan Ignacio que no puede perder la confianza con Regina pues es clave, y que tiene que ser muy transparente con ella. Y otra llamada de D. Rodolfo con la misma persona en la que, tras decirle que ya ha entregado las facturas a Regina , ésta le ha advertido que son tres ofertas las que tiene que mandar corregidas.

Los datos objetivos con que contó la Juez tienen sin duda la fuerza indiciaria suficiente para poder hablar de nuevo de las sospechas fundadas necesarias para adoptar las intervenciones telefónicas como medida adecuada para proseguir la investigación contra la recurrente.

Así las cosas, el motivo deviene inviable.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO

1. El motivo séptimo lo centra la defensa en reivindicar, al amparo del art. 849.1º de la LECrim en relación con el art. 24.2 de la Constitución y 21.6ª del CP , la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , derecho fundamental que considera infringido durante el procedimiento, y de forma especial en el momento de dictar sentencia, dado el tiempo transcurrido entre la finalización de la vista oral y la notificación de la resolución.

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos en el fundamento decimoquinto.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO

1. El motivo octavo , formalizado por la vía procesal del art. 852 de la LECrim , lo destina la parte a denunciar la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la norma fundamental, infringiéndose además -señala la defensa- el criterio del Tribunal Supremo, plasmado en sentencia de fecha 10 de febrero de 2016 , vulnerando así el principio constitucional contenido en el artículo 24 CE .

Considera la parte recurrente que el auto de procesamiento y su aclaración imputa a la recurrente una relación de hechos y delitos que han resultado "excedidos" claramente en los escritos de acusación, y sobre los que la Sala ha llegado a pronunciarse desestimando la más reciente sentencia del Tribunal Supremo ya citada.

  1. En lo que se refiere a las posibles infracciones del auto de procesamiento y a la vulneración del principio acusatorio por excederse la sentencia en tratar aspectos fácticos y jurídicos no recogidos en la referida resolución, se trata de cuestiones que ya han sido examinadas extensamente en los fundamentos duodécimo, decimotercero y decimocuarto de esta sentencia de casación con motivo del recurso formulado por la defensa de D. Rodolfo .

La parte recurrente especifica en su recurso como hechos no contemplados en el auto de procesamiento y sí comprendidos en cambio en el escrito de las acusaciones los siguientes:

- Atribución de expediente del Centro Integrado de FP de Valnalón en Langreo, por importe de 162.573,53 euros (folio 81 de la sentencia): Todos los referenciados en el escrito tienen que ver con centros escolares de Cangas de Onís, Infiesto, Llanes y Gijón (19 en total, sin que por todos se formule acusación), pero ninguno de Langreo y de hecho ninguno referido a Valnalón. Sin embargo se incluye dentro de hechos probados de la sentencia y la condena por los mismos. En el caso de este expediente se suma su inclusión a los delitos continuados imputados a la acusada y en lo referente a la responsabilidad civil ha quedado en todo caso diferida a la ejecución de sentencia.

- Tampoco aparece en el relato de hechos del auto de procesamiento, dice la defensa, nada relativo a la presunta falsedad de la venta del piso propiedad de la recurrente dentro de la EDIFICIO000 " en Llanes, que efectivamente vendió a Almacenes Pumarín, y sin embargo se condena a la recurrente por dichos hechos (folio 88 y 89 de la sentencia como hechos probados). La condena conllevó además una nulidad contractual que ni siquiera se encuentra contemplada en los elementos del tipo en que se incluye.

- No aparecen en el auto de procesamiento parte de los expedientes por las que después sí se formula acusación, por algunas de las partes: así los expedientes terminados en 1834, 3760 y el referente al Instituto Doña Jimena de Gijón; el expediente NUM089 está en el auto de procesamiento pero con respecto al centro de Infiesto y no al Rey Pelayo de Cangas de Onís, terminado en 3741 el de Infiesto; el terminado en 4625, 5727 de Llanes.

- Incluye como empresas de titularidad de Regina , o en relación con la misma, en el relato de hechos probados a la empresa "La Mazuga 21 S.L", a pesar de que la misma tampoco figura en el auto de procesamiento, por no ser en realidad una empresa sin participación alguna por parte de aquélla, y que, como declaró su propietaria en el plenario, no tiene vinculación económica de ningún tipo con Regina . Sorpresivamente se entiende que ésta era una de las empresas a través de las cuales podía recibir dinero la acusada, sin que se precise la cuantía, ni se sostenga en datos objetivos suficientes.

Pues bien, con respecto a los centros reseñados en el primer y tercer párrafo de los que se acaban de transcribir han quedado fuera de los hechos declarados probados, tal como se razona en el fundamento 21º de esta sentencia, al examinar y dilucidar el recurso del acusado D. Rodolfo .

En lo que concierne a la falsedad de la venta del piso propiedad de la recurrente dentro de la EDIFICIO000 " en LLanes, que efectivamente vendió a Almacenes Pumarín, se trata de un episodio que ha sido recogido en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, vinculado a los hechos delictivos que se describen en el auto de procesamiento, y que la parte afectada ni siquiera alegó indefensión ni se opuso a su inclusión en la fase de juicio oral.

Y en lo que respecta a la referencia a la empresa "La Mazuga 21 S.L", a pesar de que la misma tampoco figura en el auto de procesamiento, no se está ante un hecho nuclear sino meramente secundario, que fue objeto de debate en la vista oral del juicio y que resultó documentalmente acreditado.

Así las cosas, el motivo se estima parcialmente en los términos expresados en los párrafos precedentes.

SEPTUAGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo noveno , sin especificar la vía procesal que utiliza, impugna la defensa la imposición que se le impuso de las costas de las acusaciones populares personadas en la causa.

Sostiene que se han impuesto indebidamente las costas de las acusaciones populares a la recurrente y a otros acusados a través de la sentencia recurrida y del auto de aclaración de fecha 8 de noviembre de 2017.

Alega que la doctrina del Tribunal Supremo niega con carácter general el derecho del acusador popular a exigir el pago de las costas procesales en el caso de condena del acusado. En este sentido, incide en que el Tribunal de Casación tiene sentado que, en el caso de la acción popular, su ajenidad a los efectos directamente perjudiciales del delito la dota de un carácter independiente que la convierte en representante de un difuso interés social en la persecución de los delitos que, por otra parte, en nuestro sistema y cuando se trata de delitos proseguibles de oficio, se encomienda con carácter obligatorio al Ministerio Fiscal.

Subraya también que la iniciativa en toda la causa la llevó el Ministerio Fiscal, y las acusaciones populares han ido a remolque del mismo, lo que debe excluir la imposición de algunas de sus costas a la parte recurrente.

  1. El Tribunal de instancia dirime el tema de las costas en el fundamento duodécimo de su sentencia, en el que afirma con respecto a las de las acusaciones populares que "También se incluirán las de las acusaciones populares en aquéllas infracciones respecto a las que su intervención ha sido determinante de la condena. Sin que proceda imponer a las acusaciones las costas causadas a instancia de los acusados absueltos, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación, faltando además solicitud expresa".

En el fallo de la sentencia se refirió a las condenas de Nuria , Mauricio , Enrique , Regina , Rodolfo y Jeronimo , en el sentido siguiente: "Con imposición de costas en la proporción que se indica en el último fundamento de derecho". Para los demás condenados, Juan Ignacio , Pelayo , se dice meramente "con imposición de costas".

Como la redacción del fallo dejaba algunas dudas sobre la asignación de las costas, solicitó aclaración el Fiscal, interesando que la Audiencia aclarara a cuál de los acusados y por qué delitos se imponen las costas de las acusaciones populares.

La Sala respondió dictando un auto de aclaración de fecha 8 de noviembre de 2017, en cuyo razonamiento jurídico sexto reiteró el criterio que ya había expresado en la sentencia. Es decir: se incluirán las que se consideraran determinantes para la condena, señalando que cuando la condena sea por un delito del que no hayan acusado nada más que una o varias acusaciones populares se entenderá que su intervención ha sido decisiva para la condena.

Aplicando esa pauta, concretó el Tribunal que no procedía, por tanto, imponer las costas de las acusaciones populares a los acusados Nuria , Mauricio y Juan Ignacio .

En cambio, en cuanto a Enrique sí se incluirán las costas causadas a instancia de Bloque por Asturias por el delito de falsedad (al ser la única parte que formuló acusación) y por el delito de cohecho, que las demás partes acusaron por el delito del artículo 420 y se condenó por el delito del artículo 419, que únicamente lo imputó aquella acusación popular. Se fijó como cantidad a abonar las dos ventisieteavas partes de las costas causadas a instancia de Bloque por Asturias.

En lo que concierne a la ahora recurrente, Regina , se incluyeron las costas causadas a instancia de Bloque por Asturias por los delitos de falsedad, ya que fue la única parte acusadora sobre ese extremo, y por el delito de cohecho, toda vez que las demás partes acusaron por el delito del artículo 420 y se condena por el delito del artículo 419, según ya se explicó en su momento, siendo la única acusación la del Bloque por Asturias. La cuantía de esas costas fue de dos ventisieteavas partes de las costas causadas por dicha acusación popular.

Así las cosas, la regla general es la no imposición de costas a favor de las acusaciones populares personadas en un procedimiento, al no concurrir en la acusación popular las características propias de la acusación particular, en la que existe un directo ofendido por la infracción que además suele intervenir en el proceso como actor civil en su condición de perjudicado por la infracción penal. Sin embargo, esa regla general tiene sus excepciones.

Y así, tiene establecido la jurisprudencia ( STS 174/2015, de 14-5 ) que "...Pese a la indefinición legal, la jurisprudencia sobre esta materia es muy clara: con algunas excepciones singulares, la condena en costas no puede comprender las ocasionadas por la acusación popular pues supondría cargar al condenado unos gastos que no era necesario ocasionar ( SSTS 224/1995, de 21 de febrero de 1995 ; o 649/1996, de 2 de febrero ; 2/1998, de 29 de julio ; 1237/1998, de 24 de octubre ; 515/99, de 29 de marzo ; 703/2001, de 28 de abril ; 1490/2001, de 24 de julio ; 1811/2001, de14 de mayo ; 1798/2002, de 31 de octubre ;, 149/2007, de 26 de febrero o 1318/2005 de 17 de noviembre ). "El ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado" ( STS1068/2010, de 2 de diciembre ). El condenado no tiene por qué soportar las cargas económicas derivadas de la intervención de quienes no siendo perjudicados por el delito se personan en la causa en la defensa de un interés público que ha de presumirse respaldado por el Ministerio Fiscal ( SSTS 947/2009, de 2 de octubre o 903/2009, de 7 de julio )."

Se admiten en ese principio general algunas excepciones, según subraya la misma sentencia 174/2015 : a) los supuestos de ejercicio de la acción popular en defensa de intereses difusos ( SSTS. 1811/2001 de 14 de mayo ; 1318/2005, de 17 de noviembre ; 149/2007 de 26 de febrero ; 381/2007, de 24 de abril ; ó 413/2008, de 30 de junio ); b) algunos casos en que podría hablarse una acusación "cuasi-particular" por cuanto su interés no es del todo ajeno a los del perjudicado directo que viene a asumir, aunque haya tenido que amoldar su personación a la figura del acusador popular por el concepto más estricto de ofendido por el delito (vid. STS 1185/2008, de 2 de diciembre que respalda la inclusión de las costas causadas por el tutor testamentario y sustituto hereditario de la incapaz perjudicada por el delito, aunque actuase en nombre propio y sin ostentar una representación que no tenía conferida); y c) cuando su actuación haya sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que pueda concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular ( STS 692/2008, de 4 de noviembre ) , -aunque la idea está expresada no como ratio decidenci , sino en un obiter dicta -, STS413/2008, de 30 de junio en la que se llega a conceder que ni siquiera es imprescindible que el Fiscal no ejercitase pretensión acusatoria, bastando con identificar actuaciones procesales exclusivas del actor popular que se hayan revelado como verdaderamente decisivas; o, sensu contrario, STS149/2007, de 26 de noviembre )...

Pues bien, en el presente caso se está ante ese último supuesto, debido a que su actuación ha sido imprescindible, decisiva y determinante, de forma que puede concluirse que el delito no se hubiese sancionado sin la concurrencia de esa acusación popular.

El motivo, en virtud de lo expuesto, no puede aceptarse.

Por todo lo cual, con respecto a este recurrente solo se estiman parcialmente los motivos examinados en los fundamentos 68º, 69º, 74º y 75º.

  1. Recurso de D. Enrique

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO

Este recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, éste en la condición de cooperador necesario, y con un delito continuado de fraude a la administración, además de un delito continuado de cohecho, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas siguientes: por el concurso de delitos se le impusieron dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años, lo que le impedirá concurrir a cualquier cargo electivo en la administración municipal, provincial, autonómica, estatal o europeo, o ser nombrado por una autoridad pública para puesto representativo o ejecutivo o gestor en dicho periodo de tiempo; y por el delito de cohecho, cuatro años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 euros e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años en los términos indicados; con imposición de costas en la proporción señalada en el último fundamento de derecho. Fue absuelto del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa.

  1. En el motivo primero invoca la defensa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim , en relación con los arts. 18.3 y 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

    La parte recurrente postula aquí la declaración de nulidad probatoria de la interceptación de determinadas conversaciones telefónicas, por entender que no se cumplimentaron los requisitos legales del artículo 579 de la LECrim , violándose así el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y, luego, al aceptar esa prueba y sus derivadas en el proceso y valorarlas en la sentencia, se habría infringido el artículo 11.1 de la LOPJ , menoscabando por ello el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías plasmado en el artículo 24.2 de la Constitución . Además, se invoca igualmente, en virtud de las consecuencias de la nulidad probatoria, la violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. La defensa centra sus objeciones en la vulneración del principio de subsidiariedad , alegando que los funcionarios policiales, antes de acudir a la intromisión en las comunicaciones telefónicas de los iniciales sospechosos, podrían y deberían haber efectuado multitud de otras posibles diligencias y averiguaciones, en lugar de acudir al cómodo recurso de solicitar de la juez instructora autorizaciones para la intromisión en el derecho fundamental desde el primer momento, autorizaciones que fueron concedidas y luego renovadas de forma inmediata y automática, pese al incumplimiento del requisito aludido.

    De otra parte, también hace una referencia global al carácter prospectivo que presenta en este caso la medida de investigación.

    Así las cosas, y como no se impugna de manera singular o específica ningún auto de intervención telefónica en concreto, sino las pautas generales que se han seguido en la autorización y desarrollo de la medida, nos remitimos a todo lo razonado en los siete primeros fundamentos de esta sentencia, y también en los restantes en que se han hecho referencias más específicas sobre la práctica de las intervenciones telefónicas, dando pues por reproducido todo lo argumentado y resuelto en sentido desestimatorio sobre esa materia.

    En vista de lo cual, el motivo deviene inviable.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO

1. El motivo segundo lo destina la defensa a cuestionar, bajo la cobertura procesal del art. 852 de la LECrim , la diligencia de la entrada y registro en el domicilio del recurrente, alegando que vulnera los arts. 18.2 y 24.2 de la Constitución .

Recuerda al respecto la parte que en su escrito de calificación provisional ya advirtió que debe estimarse viciado y nulo de pleno derecho el resultado del registro domiciliario practicado a este acusado al inicio de la instrucción de esta causa, dado que no existía razón suficiente y legitima para su autorización judicial. Asimismo impugna la forma de practicarse por no ajustarse a la ley y a la jurisprudencia que la interpreta.

La diligencia de entrada y registro en el domicilio de D. Enrique fue solicitada mediante el oficio policial obrante a los folios 2016 y ss. de los autos. Según la parte, la policía no aportaba en su informe ni un solo indicio de la posible implicación de esta persona en los hechos investigados.

Debe, por tanto, aplicarse, a criterio del recurrente, la atenuante analógica del artículo 21.7ª CP por vulneración de derechos fundamentales de quien sufrió indebidamente la violación de su domicilio.

Respecto a la segunda vulneración constitucional, centrada en el derecho de defensa, se alega en el recurso que Enrique , estando ya detenido, ni en sede policial ni al pasar a declarar ante la autoridad judicial instructora se le informó de los hechos punibles que se le imputaban, mencionándosele solo una sucesión de tipos delictivos en que podrían encuadrarse (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, fraudes, exacciones ilegales y negociaciones prohibidas a funcionarios).

Así las cosas, el auto de la Juez de Instrucción de 25 de enero de 2011, por el que acordó su prisión provisional, se dictó sin posibilidad efectiva del ejercicio del derecho de defensa por parte del letrado interviniente en la comparecencia celebrada para decidir sobre la prisión. Tanto en la toma de declaración al imputado como al inicio de la mencionada comparecencia, la juez instructora y la fiscal presentes se limitaron a enumerar las hipotéticas figuras penales en que supuestamente podría tipificarse el conjunto de hechos implícitamente atribuibles, pero sin concretar ni uno de los posibles hechos.

  1. En lo que atañe a la diligencia de entrada y registro , fue acordada por auto de 21 de enero de 2011, obrante a los folios 2067 y ss. de la causa, y practicada el 24 de enero de 2011, con el resultado negativo que consta en los folios 2243 y ss.

En el auto acordándola se argumentaba que concurrían indicios claros de que Enrique desde su cargo de Consejero de Educación del Principado de Asturias dio un trato de favor a determinadas empresas (como IGRAFO y APSA), participadas o controladas por Rodolfo y Jeronimo , respectivamente, trato que se tradujo en la firma de numerosas adjudicaciones a las citadas empresas y que tuvo como contrapartida supuestamente la subcontratación por dichas empresas de la entidad GEOGAL, propiedad de su hijo y de su esposa.

Existen, por tanto, indicios de que en el domicilio del investigado pueden hallarse efectos o instrumentos de los delitos mencionados, en concreto, documentación relativa a sus relaciones con Jeronimo y Rodolfo y su presunto trato de favor hacia ellos, el cual posibilitaría el beneficio económico indirecto en forma de contratos para su hijo Bernardino . Sin olvidar los contenidos en discos duros de ordenadores u otros objetos que podrían constituir en sí mismos pruebas de su participación en las actividades presuntamente delictivas a las que se ha venido dedicando.

En el auto también se razona la aplicación en el caso del principio de proporcionalidad a tenor de las circunstancias que se daban en el caso.

Por consiguiente, no se ajusta a la realidad procesal la queja del recurrente relativa a que el auto acordando la entrada y registro carece de fundamentación y de proporcionalidad.

En la resolución se señalaba que el investigado, en su condición de Consejero de Educación, estaba actuando con trato de favor al adjudicar obras y suministros a unas empresas determinadas, y que como contrapartida se le otorgaban subcontratas a una empresa propiedad de la esposa y del hijo del recurrente. Por lo cual, se concretaba que existía una trama de corrupción en la que podía estar implicado el impugnante, conductas que se comprendían en una serie de delitos que también se explicaban.

En cuanto a la proporcionalidad, se trataba de la investigación de una pluralidad de delitos atinentes a la función pública, algunos de ellos graves, tratándose de hechos que, como es sabido, tienen una difícil y compleja investigación. Al ponderar el cargo público que ocupaba el imputado debe admitirse que los indicios presentaban una base sólida de razonabilidad.

De otra parte, en lo concerniente a la limitación del derecho de defensa del imputado a la hora de informarle de sus derechos cuando fue detenido y se acordó su prisión, ha de sopesarse que en el caso concreto se daba la circunstancia de que la causa estaba declarada secreta. Ello, por supuesto, no excluye que a la persona declarada presa preventiva se le informe de sus derechos y se le exponga una síntesis de los hechos por los que se le privaba de libertad.

Ahora bien, en el caso, además de informarle de los diversos tipos delictivos que se le imputaban, consta también que cuando se acordó su prisión, después de la comparecencia del art. 503 de la LECrim , ya se le había notificado el auto acordando el registro domiciliario y había estado presente en la referida diligencia.

Siendo así, el motivo no puede acogerse.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo tercero invoca la defensa, con cita de los arts. 852 y 849.1º de la LECrim y 24 de la Constitución , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , al carecer la Audiencia de prueba suficiente de cargo que racionalmente permita fundamentar la condena, ya que, pese a existir aparentes fuentes de prueba, han sido apreciadas de forma incompleta e ilógica, por lo que las conclusiones fácticas resultantes habrían vulnerado la presunción constitucional del recurrente.

Se queja la parte de que el Tribunal sentenciador haya elegido una de las hipótesis posibles, la contraria a Enrique , cuando del análisis racional de toda la causa resulta también posible y plausible otra hipótesis distinta y favorable a él: que sea cierto lo que el recurrente ha declarado respecto a sus relaciones con uno solo de los dos empresarios coacusados, respecto a la rectitud de su actuación como Consejero y respecto a la ausencia de liberalidad o beneficio alguno a su favor debidas a sus decisiones en el ejercicio de su cargo o derivadas del mismo.

  1. Los hechos objeto de la condena del acusado D. Enrique ya han sido expuestos literalmente en los fundamentos vigésimo segundo (apartado 2) y sexagésimo octavo (apartado 4.1) de esta sentencia, al tratar los recursos de los acusados D. Rodolfo y Dña. Regina , hechos que hay que dar ahora por reproducidos, sin perjuicio de que reiteremos algunos de los más relevantes.

    En las pp. 82 y ss. de la sentencia recurrida se describe como probado que " a partir de 2008 el acusado Enrique , con el concierto de la acusada Regina , decidieron promocionar la realización de obras de aprovechamiento geotérmico en los proyectos que estaban en curso en la Consejería con la intención de procurar trabajos para la empresa GEOGAL, cuyos socios eran Bernardino (75%) que además era el administrador y Rita (25%), siendo estos el hijo y la esposa de Enrique . Las obras de geotermia requerían de un estudio previo sobre su viabilidad y GEOGAL confeccionaba ese tipo de estudios. Al objeto de que estos estudios se encargaran a GEOGAL, Enrique de consuno con la acusada Regina convinieron con el también acusado Rodolfo que tales estudios y en su caso -de reputarse viables- las subsiguientes obras de geotermia se encomendaran a NORA PROYECTOS&INGENIERIA SL, que a su vez se comprometería a solicitar los estudios a GEOGAL.

    En ejecución de este plan los acusados Enrique y Araceli , de consuno con Rodolfo , acordaron llevar a cabo las obras de adaptación e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Conforme a lo planeado encargaron la obra a Nora Proyectos e Ingeniería, que encomendó el estudio previo a GEOGAL. El estudio determinó que la obra de geotermia era viable, por lo que la entidad NORA la llevó a efecto hasta su finalización. El monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados Regina , Enrique , Rodolfo , de consumo con Juan Ignacio , acordaron que NORA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad.

    Se tramitaron en lo que respecta a los contratos menores los expedientes para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a NORA PROYECTOS E INGENIERIA por 57.860,22 euros; para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros; y para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros. La resolución en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA PROYECTOS E INGENIERIA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos.

    Para pagar el resto de la obra de geotermia del IES de Infiesto se tramitó un procedimiento negociado sin publicidad, seguido como expediente NUM034 sobre contrato de obras de adaptación, instalación de calefacción para sistema geotérmico en el IES de Infiesto. A resultas de las cantidades que correspondían a NORA PROYECTOS E INGENIERIA al amparo de aquéllos tres contratos menores, el importe que faltaba por cobrar quedaba ya dentro de los límites previstos para el contrato negociado sin publicidad. Así las cosas, en el primer semestre de 2010 Regina con el conocimiento y aquiescencia de Enrique pactó con Rodolfo cuáles serían las empresas que iban a concurrir al negociado sin publicidad, tratándose de entidades que estaban bajo el control de éste, así como el importe de las ofertas que presentaría cada una y que la adjudicación recaería en NORA PROYECTOS E INGENIERIA. Presentadas las ofertas, la adjudicación recayó en NORA (221.213,93 euros con diez días de plazo de ejecución), dictándose resolución definitiva en tal sentido en fecha 29 de noviembre de 2010.

    No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y negociado sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas."

  2. En la sentencia recurrida argumenta la Audiencia de forma extensa y detallada, en las pp. 652 y ss., sobre la prueba de cargo concurrente contra diferentes acusados por las obras de geotermia y la forma de adjudicarlas y ejecutarlas. En el fundamento 22º, apartado 3, razona el Tribunal de instancia en profundidad sobre las cuestiones más relevantes relativas a la geotermia con motivo del examen del recurso del acusado Rodolfo , extendiendo los razonamientos a las responsabilidades de los restantes coacusados. Damos, pues, por reproducido lo que allí se dijo con el fin de evitar reiteraciones al respecto.

    Las pruebas de cargo que se citan como fundamentales sobre este episodio fáctico de la sentencia son las conversaciones telefónicas y la prueba documental.

    Las conversaciones telefónicas son consignadas en las pp. 654 a 666, observándose que en varias de ellas habla el ahora recurrente sobre temas de la geotermia con Rodolfo . También deben destacarse las dos conversaciones que se recogen en las pp. 546 y 547 de la sentencia de instancia.

    Y en cuanto a la prueba documental, se analiza en las pp. 672 a 694 de la sentencia recurrida. Allí se explica con detalle, tal como ya se adelantó en gran medida en el contenido del fundamento 22º de esta sentencia de casación, cómo se instrumentó un sistema de tres contratos menores referentes a obras que nunca ejecutó NORA ni otras empresas que se conozcan, con el fin de que mediante las cuantías de esos tres contratos ficticios, reseñados en los hechos probados (al que ha de sumarse el procedimiento negociado de publicidad), cubriendo con ellos el importe de la obra de geotermia del IES de Infiesto que sí ejecutó realmente NORA. De esta forma se conseguía esquivar la tramitación de una licitación pública, en la que se corría el riesgo de que la obra no le fuera adjudicada a la referida entidad, con lo cual tampoco resultaría subcontratada la empresa del hijo del recurrente (GEOGAL).

    Para constatar todo ello se recogen en las referidas pp. de la sentencia recurrida las declaraciones del coacusado D. Juan Ignacio en las que viene a reconocer el sistema seguido para la adjudicación y pago de la obra, afirmando que se ajustaron a lo que les indicaba la Administración para poder cobrar la obra de geotermia realizada en Infiesto.

  3. En lo que atañe a las dádivas o liberalidades proporcionadas al ahora recurrente por los empresarios acusados, se dice en el factum de la sentencia recurrida (pág. 89) que por el trato de favor dispensado a las empresas del acusado Rodolfo , el coacusado Enrique recibió también liberalidades, no solo en consideración al ingente volumen de contratación que aquél obtenía de la Consejería cuyo titular era Enrique , sino específicamente por recibir adjudicaciones de contratos menores de la Consejería al objeto de que Rodolfo subcontratara al hijo de Enrique , cual ocurrió -entre otros- con los que se le adjudicaron para los estudios previos de las obras de geotermia, así como por recibir la adjudicación de la obra de geotermia del IES de Infiesto, sustrayéndola a la licitación pública por la vía del fraccionamiento de contratos con el propósito de que la subcontrata recayera en Bernardino .

    En concreto, las liberalidades que obtuvo el acusado para sí o su hijo fueron las siguientes: la subcontrata de la obra del IES de Infiesto por la que GEOGAL facturó no menos de 84.575,60 euros y ha cobrado al menos 49.068,00 euros; los estudios previos y otras obras que la Consejería adjudicó a NORA y ésta a su vez a GEOGAL en el ejercicio 2009, que ascendieron a 33.280 euros; y al menos 99.405,21 euros de la cantidad pagada por Rodolfo de la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL sita en el Polígono del Tambre de Santiago de Compostela.

    La base probatoria de estos hechos declarados probados figura exhaustivamente expuesta en las pp. 691 a 694 y 895 y ss. de la sentencia recurrida, donde se detallan cada uno de los capítulos referentes a las tres dádivas que se acaban de exponer.

  4. Para intentar contrarrestar una prueba de cargo sólida y plural como la que se acaba de exponer en los apartados precedentes, formula la defensa del recurrente una serie de alegaciones que no desvirtúan el bagaje incriminatorio que presenta la prueba de las acusaciones.

    Y así, el recurrente alega que solo tenía relación personal con Rodolfo y ninguna con Jeronimo .

    Por otra parte, la sentencia no toma en consideración el hecho indiscutido, y sobradamente acreditado en la causa, de que las dos empresas implicadas, IGRAFO y APSA, eran las principales a la hora de servir el material a la Consejería de Educación y a centros tanto públicos como privados de toda Asturias

    Aduce la defensa que tampoco existió contacto o conversación alguna del recurrente con Juan Ignacio , al cual no conocía por aquel entonces.

    Respecto a la obra de geotermia en el IES de Infiesto se omite en la sentencia que la mayor parte de ella no fue subcontratada por NORA a GEOGAL sino a otra empresa, Sondeos del Principado.

    Y resalta también que D. Enrique cesa el 6 de agosto de 2010, y el 31 de agosto de 2010 es el nuevo Consejero quien resuelve autorizar el gasto de la obra y aprobar el procedimiento de adjudicación mediante negociado sin publicidad; el 29 de noviembre de 2010 es el mismo Consejero quien firma la resolución definitiva adjudicando la obra a NORA; y el 27 de diciembre de 2010 es cuando se produce la recepción de la obra. Sin embargo, la alegación del impugnante no tiene en cuenta que todo estaba ya proyectado, decidido y predeterminado de antes, encontrándoselo la nueva cúpula con la adjudicación ya solo pendiente de la formalización final.

    Por consiguiente, dejando a un lado las cuestiones de derecho, a las que se dedica el siguiente motivo, y resultando también claro que al acusado no se le atribuyen los hechos fraudulentos relacionados con los cinco centros escolares que se tratan en el fundamento 21º de esta sentencia, debe concluirse que la prueba de cargo es suficiente para enervar la presunción de inocencia, dada la consistencia y riqueza incriminatoria tanto de la prueba documental como de la pericial.

    Así pues, el motivo se desestima.

OCTOGÉSIMO

1. En el motivo cuarto acumula la defensa la infracción del derecho a la presunción de inocencia con una infracción de ley, citando al respecto los arts. 852 y 849.1º de la LECrim , todo ello con el fin de excluir la aplicación del art. 419 del C. Penal y sustituirlo por el art. 426 del mismo texto legal (redacción anterior a la reforma del año 2010).

Señala la parte que el Tribunal sentenciador podría, a lo sumo, haber declarado como probada la dispensación de un trato favorable, que considera liberalidad, por parte de Rodolfo /IGRAFO al hijo de Enrique , pero, en ningún caso, dar por acreditada como razón motivadora de ello la realización de ningún acto, ni injusto ni propio, por parte de este último como Consejero. Por ello considera vulnerada la presunción de inocencia del recurrente y también el art. 426 del C. Penal . Y ello porque, al dudarse de si esa liberalidad se habría realizado en consideración a su cargo o función, sería encuadrable el hecho, subsidiariamente, en el artículo 426 del Código Penal (en la redacción vigente al momento de los hechos).

Con esa intención subsidiaria lo que plantea ahora la parte es que la única tipificación hipotéticamente posible de la recepción de dádivas (si se hubiera realmente producido, lo cual insiste en negar) por D. Enrique sería, en abstracto, la del artículo 426 del Código Penal , cuya redacción en vigor en el momento de los hechos era la siguiente: "La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses".

Incide también en que no existe prueba alguna de la supuesta conexión de las liberalidades que la sentencia considera producidas con la realización de ningún acto concreto o la adopción de ninguna concreta decisión del recurrente como Consejero.

Si esa prueba existiera, sin duda la sentencia la indicaría y, al contrario, lo que ocurre es que la Sala de instancia se refugia, sobre esta cuestión, en la repetida afirmación de que no alberga duda al respecto, pero sin mostrar evidencia probatoria que haga imposible esa duda.

Según la defensa, no fue cometido acto ilegal alguno por D. Enrique . También se niega liberalidad alguna a su favor. Si se entendiera, no obstante, que se hubiera producido algún tipo de atención o liberalidad a favor de su hijo Bernardino , y que ello, aún sin pedirlo con esa intención, hubiera sido llevado a cabo con la finalidad de estar a bien con el Consejero, es decir, ofreciéndolo "en consideración a su función", entonces la tipificación de lo ocurrido sería la del cohecho impropio del artículo 426 del Código Penal , pero no la del artículo 419 CP .

Interesa, por tanto, subsidiariamente la aplicación del artículo 426 CP , con la correspondiente determinación penológica en la segunda sentencia que llegue a dictarse.

  1. La parte recurrente retoma aquí el tema probatorio con el fin de desactivar las calificaciones jurídicas, comenzando por el delito de cohecho .

En la sentencia recurrida se argumenta (pág. 1045), para apoyar la subsunción de la conducta del acusado en el art. 419 del C. Penal , que el delito continuado de cohecho del artículo 419 CP en relación con el artículo 74.1 CP se manifiesta en las liberalidades que recibió Enrique a cambio del trato de favor dispensado a las empresas de Rodolfo , materializado no solo en el ingente volumen de contratación que obtenía Rodolfo de la Consejería sino, específicamente, en adjudicar a las empresas de aquél contratos menores al objeto de que Rodolfo -que para estos hechos dirigía de facto NORA- subcontratara al hijo de Enrique , cual ocurrió con las adjudicaciones de los estudios previos de las obras de geotermia y las restantes subcontratas que Nora concedía a Bernardino de obras que le habían sido adjudicadas por la Consejería, que dieron lugar a la facturación de 2009 que se ha reseñado en los hechos probados. Además, el trato de favor que motivaba las dádivas se completó con la adjudicación de la obra de geotermia del IES de Infiesto, sustrayéndola a la licitación pública, hecho este último -dice la Audiencia- que nos sitúa ante un cohecho a cambio de un acto constitutivo de delito que atrae la calificación que se ha dejado señalada.

Las liberalidades a que dio lugar este trato de favor han quedado determinadas en el fundamento precedente: la subcontrata de la obra del IES de Infiesto por la que GEOGAL facturó no menos de 84.575,60 euros y ha cobrado al menos 49.068,00 euros; los estudios previos y otras obras que la Consejería adjudicó a NORA y ésta a su vez a GEOGAL en el ejercicio 2009, que ascendieron a 33.280 euros; y al menos 99.405,21 euros de la cantidad pagada por Rodolfo de la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL sita en el Polígono del Tambre de Santiago de Compostela (según facturas detalladamente expuestas en la sentencia y que corresponden al periodo 2007-2009).

Estas liberalidades se ponen en relación en la sentencia recurrida con la adjudicación de las obras de geotermia correspondientes al IES de Infiesto, obras sobre las que ya se explicó el interés que mostraba Rodolfo , persona que estaba detrás de la empresa NORA, según se comprobó en las intervenciones telefónicas reseñadas en su momento. De modo que, favoreciendo a esa empresa, e indirectamente también a la del hijo del recurrente, Bernardino , no es difícil vincular las dádivas con los ilícitos falsarios, las prevaricaciones y, en su caso, el posible delito de fraude, que se le atribuyeron con ocasión del episodio de instalación de la calefacción de geotermia. Por lo cual, el delito de cohecho aplicable ha de ser el del art. 419 (en la fecha de los hechos) y no el del 426, como postula la parte.

Sin embargo, sí debe advertirse que el delito de cohecho ha de integrarse en un concurso medial con los restantes delitos que se le atribuyen al impugnante, atendiendo por tanto a lo que se especificó en el fundamento 29º de esta sentencia (apartado 5º).

El motivo por tanto no puede acogerse, con el matiz que se acaba de exponer y lo que se expondrá posteriormente.

OCTOGÉSIMO PRIMERO

1. En el quinto motivo vuelve a acumular la defensa la infracción del derecho a la presunción de inocencia con una infracción de ley, citando al respecto los arts. 852 y 849.1º de la LECrim , todo ello con el fin de excluir la aplicación del art. 419 del C. Penal y sustituirlo por el art. 420 del mismo texto legal .

Complementando su tesis anterior de reducir la gravedad de la modalidad del delito de cohecho, pretende la defensa en el presente caso sustituir la condena cimentada sobre el tipo delictivo del art. 419 por la del art. 420 del C. Penal . Y alega al respecto que a lo sumo se podría haber declarado probado que las dádivas hubieran sido entregadas a cambio de realizar algún acto injusto, pero nunca delictivo. De existir condena, los hechos serían encuadrables, subsidiariamente, en el artículo 420 del Código Penal (en la redacción vigente al momento de los hechos), que es la calificación propugnada por el Ministerio Fiscal, pero nunca en su artículo 419, que ha resultado infringido por su indebida aplicación.

La parte pretende que se excluya la existencia de los delitos de falsedad, prevaricación y de fraude, y a partir de ahí desplazar la condena por el cohecho del art. 419 del C. Penal a la del art. 420 del mismo texto legal .

Por tanto, subsidiariamente debería aplicarse este último precepto, con la consiguiente repercusión penológica en la segunda sentencia correspondiente.

  1. La tesis de la defensa tampoco puede prosperar en este caso, habida cuenta que, tal como se verá en su momento, no cabe excluir la tipificación de los hechos como delito de prevaricación. Y aunque ello cupiera, todavía permanecería la condena del delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Así pues, el motivo no puede asumirse.

OCTOGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo sexto , bajo la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECrim , cuestiona la defensa la aplicación indebida del delito continuado de prevaricación previsto en el art. 404 del C. Penal , que pone en relación con el art. 74 del mismo texto legal .

La sentencia recurrida aplica la figura de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal en el delito de prevaricación que atribuye a Enrique y con ello resulta vulnerado por su indebida aplicación el primer precepto, ya que, de existir realmente la prevaricación (lo que niega el impugnante), solo habría una única decisión a la que aplicar ese tipo delictivo, la relativa a la obra del IES de Infiesto, y no varias.

La decisión de adjudicación de la obra del IES de Infiesto debe considerarse, según el recurrente, como una resolución única, al margen de que su materialización se plasmara a través de varias resoluciones sucesivas en el mismo expediente administrativo, por lo que su consideración penal podría llevar, en su caso, a la estimación de la existencia de un delito único, no continuado.

Arguye la defensa que la resolución recurrida, acaso consciente de ello, pretende justificar la aplicación del delito continuado de prevaricación en la forma siguiente, que consta en su pág. 1043:

"Además de estos contratos tendentes a sufragar la obra del IES de Infiesto, el delito de prevaricación siguió manifestándose en la sucesión de resoluciones que aprobaron los contratos menores para la realización de otros estudios previos de geotermia, adjudicados a NORA con el compromiso de subcontratar el estudio a GEOGAL. La injusticia de este proceder es también patente, pues el acusado lisa y llanamente estaba contratando a su hijo -con la intermediación formal de NORA- y no por supuestas razones de eficiencia energética, sino con el exclusivo propósito de darle trabajo. Eso era lo que impulsaba el interés del Consejero. No tenemos las resoluciones pero sentado que los estudios se hicieron y se cobraron, ello presupone que hubo tales resoluciones, con lo cual, estando el acusado plenamente al corriente de ello, en el improbable caso de que no hubieran sido suscritas por él en cuanto titular de la Consejería, las habría impulsado y tolerado."

Señala la defensa que el propio texto transcrito habla por sí solo. Nada sabemos de esas hipotéticas resoluciones, salvo que la Sala sentenciadora, pese a desconocerlas, supone que existieron, que su contenido fue ilícito, y que habrían sido o suscritas o toleradas (tampoco esto se sabe) por el condenado.

  1. La parte recurrente no cuestiona, pues, la existencia de un delito de prevaricación en este motivo, sino que focaliza su discrepancia en objetar que no se trata de un delito continuado sino de una sola acción debido a que se adoptó una sola decisión que impide hablar de pluralidad de acciones.

Lo que hace realmente la parte (aunque no utiliza la terminología pertinente) es catalogar la conducta del acusado como una unidad natural de acción y no como una pluralidad de acciones que se ensamblan en un delito continuado, que es lo que correctamente ha entendido el Tribunal de instancia.

En el factum de la sentencia se describe que en la ejecución de este plan los acusados Enrique y Regina , de consuno con Rodolfo , acordaron llevar a cabo las obras de adaptación e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Conforme a lo planeado encargaron la obra a la empresa NORA Proyectos Ingeniería. El monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados Regina , Enrique , Rodolfo , de consuno con Juan Ignacio , acordaron que NORA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad. Así, en lo que respecta a los contratos menores se tramitaron los expedientes NUM030 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto, que se adjudicó a NORA por 57.860,22 euros; NUM069 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís, que se le adjudicó por 57.692,89 euros; y NUM070 para obras de adecuación de solados en el IES de LLanes, que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros.

En los tres expedientes la propuesta de contrato menor se efectuó el 15 de diciembre de 2009 con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras. Las resoluciones en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmadas por el Consejero Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número NUM031 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), NUM032 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y NUM033 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de Llanes por importe de 57.895,97 euros).

Por consiguiente, se incoaron tres expedientes ficticios diferentes, cuyas obras no se realizaron, y que tenían como único objetivo poder pagar después las obras de geotermia realizadas por la empresa NORA, que no se habían tramitado en un único expediente, sino en tres expedientes simulados, con el fin de eludir la licitación pública y poder adjudicar las obras a la empresa ya predeterminada (NORA, junto con GEOGAL).

Así las cosas, aunque el plan fuera único, tuvieron que tramitarse tres expedientes simulados, con las correspondientes firmas, para cubrir los gastos de la obra real, que se había tramitado y realizado separadamente, otorgándose facturas separadas, también falsas por tener un contenido simulador, para emparejar el coste de las obras reales con las cuantías de los expedientes ficticios. A lo que ha de sumarse el nuevo procedimiento negociado sin publicidad, utilizado para completar el pago de la obra real.

No solo concurren, pues, distintos actos prevaricadores al dictar resoluciones para incoar expedientes ficticios y aparentar que se resuelven, sino también diferentes resoluciones para pagar facturas que se sabe que son falsas en su contenido al no responder a los conceptos que en ellas se expresan simuladamente. La existencia de expedientes y de resoluciones separadas es precisamente lo que integra la esencia de la prevaricación, al fragmentar algo que debió tramitarse en un solo expediente y dirimirse en una sola resolución.

La existencia por tanto de un solo plan no excluye que las acciones que lo materializan sean varias y que las resoluciones que lo ejecutan también. Concurren así una pluralidad de acciones ensamblables en una unidad jurídica de acción (delito continuado).

De adoptarse la tesis de la defensa, siempre que haya un plan inicial habrá una sola decisión y se excluiría por tanto la figura del delito continuado, contradiciendo así la dicción del art. 74 del C. Penal , precepto que no contempla la existencia de un plan como una única decisión o voluntad, sino como el proyecto y el eslabón inicial de una pluralidad de acciones que se desarrollan y distribuyen en el tiempo, resultando finalmente subsumibles en la figura del delito continuado y no en una mera unidad natural de acción.

En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTOGÉSIMO TERCERO

1. En el motivo séptimo del recurso se denuncia, por la vía de la infracción de ley ( art. 849.1º de la LECrim ), la indebida aplicación del delito de fraude del artículo 436 del Código Penal .

La sentencia recurrida aplica el tipo penal del artículo 436 del Código Penal , en su redacción vigente hasta diciembre de 2010, aplicación que cuestiona la defensa al estimar que del relato de hechos probados y del conjunto de la sentencia recurrida, se desprende que en ningún caso la actuación de D. Enrique estuvo dirigida a perjudicar a la administración asturiana.

El texto del artículo 436 CP , en su redacción vigente hasta diciembre de 2010, aplicable al caso de autos, decía textualmente: "La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años".

Refiere la parte que la sentencia, en su fundamentación jurídica, considera, erróneamente, que en los hechos que declara probados sí se encuentra el ánimo de defraudar, es decir, de causar perjuicio, a la administración asturiana. Ello chocaría frontalmente con lo que la misma resolución declara repetidamente.

También advierte que en la pág. 85 de la sentencia se establece, como hecho probado, lo siguiente: "No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y procedimiento negociado sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas".

En la pág. 1045 se afirma: "todo ello con independencia de que no conste que tal perjuicio llegara a causarse (pues no consta que se obraran estudios no realizados o que el coste al que ascendieran los estudios realizados excediera los precios de mercado)."

En la pág. 1046 de la sentencia se especifica: "La absolución del acusado del delito de malversación de caudales públicos deriva de que no se ha probado que actuara concertado con Regina y los empresarios en la práctica consistente en no suministrar o suministrar de menos en las adjudicaciones que estos recibían de la Consejería para los centros docentes a que se contrae el enjuiciamiento, sin que tampoco conste que el precio que se pagara por la obra de geotermia o los estudios previos excediera del que habrían tenido esos trabajos en el mercado."

Y en la pág. 1072 de la resolución se establece lo siguiente: "No se incluye pronunciamiento indemnizatorio a cargo de Enrique y Juan Ignacio porque de los hechos relacionados con la obra de geotermia y estudios previos no consta que se derivara perjuicio para la Administración, en el sentido de que no se ha demostrado que lo que se pagó por estas obras -vía contratos menores y negociado- excediera de lo que sería su coste ordinario de mercado."

Concluye la defensa afirmando que del conjunto de esas consideraciones de la sentencia recurrida resulta clara la ausencia de intención de causar perjuicio a las arcas públicas. Con independencia de que la actuación descrita pueda encajar o no en otros tipos penales, desde luego no se ajustaría al contenido del art. 436 CP .

Por último, advierte la parte que, incluso si existiere el delito de fraude, posibilidad que se niega, el tipo penal no podría ser apreciado nunca como continuado, a tenor del artículo 74 CP , por no existir, en cualquier caso, sino a lo sumo una actuación única.

  1. El Tribunal de instancia argumenta en las pp. 1043 y ss. que el delito continuado de fraude a la Administración del artículo 436 CP en relación con el artículo 74 CP se cometió al seleccionar "a dedo" al adjudicatario de las obras de geotermia del IES de Infiesto para que contratara a su hijo en la medida en que dicha conducta resultaba apta para defraudar a la Administración.

    Y prosigue diciendo que el delito del artículo 436 CP es un delito de mera actividad que no precisa de la efectiva causación de perjuicio patrimonial a la Administración, pues, de producirse el perjuicio, el tipo penal aplicable será entonces el de malversación de caudales públicos (sobre la relación de progresión delictiva entre el delito de fraude a la administración y el delito de malversación, la STS de 21 de julio de 2016 señala que la relación entre este ilícito y el de malversación, es de progresión cuantitativa, modificando así una línea jurisprudencial anterior: STS 23 de diciembre de 2014 , que afirmaba la compatibilidad entre ambas infracciones). De modo que el delito de fraude es un delito que se ubica en un estadio previo al de la malversación de caudales públicos, debiendo excluirse la aplicación de aquel cuando la defraudación se materializa.

    A pesar de no requerir la génesis de perjuicio, acaba advirtiendo la Audiencia que sí se precisa un elemento intencional ínsito en la expresión "para defraudar" recogida en el precepto. Así las cosas, tomar la decisión de adjudicar un contrato a un determinado empresario evitando la concurrencia de otros licitadores y, en consecuencia, su adjudicación al mejor postor, que no al designado previamente, lleva ínsito, siquiera en términos de dolo eventual, la causación de un perjuicio económico a la Administración contratante, en la medida en que con la adjudicación directa se acepta el perjuicio derivado de la no concurrencia de aspirantes que se quiere evitar. Y ello es suficiente para la consumación del delito, independientemente de que por no constar que se haya causado un perjuicio real y efectivo (no se ha probado que lo que se pagó exceda del precio de mercado que tendría esta obra) no se llegue a cometer un delito de malversación de caudales.

    De igual modo, arguye la Audiencia, adjudicar una sucesión de contratos menores a una determinada empresa porque se sabe que va a subcontratar al hijo del Consejero, lo que en la práctica era tanto como que el acusado estaba contratando a su hijo, y ello para que realice unos trabajos cuya utilidad no es lo que inspira esa contratación, movida por la sola finalidad de darle trabajo, encierra una conducta objetivamente apta para generar perjuicio a la Administración, lo que también en términos de dolo eventual no podía dejar de representarse el acusado, siendo buena muestra de la aptitud de ese proceder para ocasionar el perjuicio el que en el curso de esos trabajos hubo que devolver una factura de NORA que se presentó por trabajos que no se habían hecho, y todo ello con independencia de que no conste que tal perjuicio llegara a causarse (pues no se acredita que se cobraran estudios no realizados o que el coste al que ascendieran los estudios realizados excediera los precios de mercado).

  2. Entrando, pues, en el análisis de la jurisprudencia , es cierto que la doctrina que se plasma en la sentencia de la Audiencia aparece parcialmente avalada por la STS 673/2016, de 21 de julio , en la que se afirma que "La jurisprudencia de esta Sala considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo ( STS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo ); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilícito sería la de "concierto para el fraude a la Administración". Y se ha considerado también que la relación de este tipo penal y el de malversación (que consiste en sustraer o consentir que otro sustraiga los caudales públicos) es de progresión cuantitativa, de modo que el delito de fraude es un delito que se ubica en un estadio previo al de la malversación de caudales públicos, debiendo excluirse la aplicación de aquel cuando la defraudación se materializa (STS 841/23, de 18 noviembre y 394/2014, de 7 de mayo )."

    En la misma dirección se pronuncia la STS 613/2018, de 29 de noviembre , en la que se argumenta que "como hemos recordado en reciente STS 362/2018, de 18 de julio , en cuanto al delito de fraude a la administración la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa: Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo. En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre ; 797/2015 , de 13 de diciembre ; y 185/2016, de 4 de marzo )."

    Por último, en la STS 606/2016, de 7 de julio , se recoge un caso muy similar al que ahora se examina en este recurso de casación. En esa resolución se dirime un supuesto en que el funcionario adopta la decisión de adjudicar directamente un contrato a un determinado empresario (por el procedimiento negociado sin publicidad o restringido), evitando la concurrencia de otros licitadores y, consecuentemente, su adjudicación al mejor postor, de tal modo que no fuera el designado a dedo previamente. La Audiencia consideró que el fraccionamiento irregular de una obra, servicio o suministro, realizado con el fin de evitar la concurrencia de licitadores siempre implica un perjuicio económico para la Administración contratante y, por ello, lleva aparejada la concurrencia del elemento subjetivo de este delito, aunque sea simplemente a título de dolo eventual, en la medida en que con la adjudicación directa se acepta el perjuicio económico derivado de la no concurrencia de aspirantes que se quiere evitar. Ese dolo comprende el elemento objetivo del delito de fraude, por lo que en principio basta para la consumación de dicho delito independientemente de la existencia o no de un perjuicio real, perjuicio que no quedó acreditado en el caso.

    Sin embargo, esta Sala, al resolver en ese mismo caso citado el recurso de casación, discrepó del criterio de la Audiencia y consideró en su sentencia que ni había concurrido el elemento objetivo del perjuicio (no constaba en la sentencia recurrida que el precio de los suministros de sillas fuera superior al de mercado), ni tampoco se daba el propósito o la intención de causar un perjuicio, por lo que se estimó parcialmente el recurso y se anuló la condena por el delito de fraude.

  3. El examen de las sentencias precedentes permite constatar que, si bien la jurisprudencia de esta Sala estima suficiente para condenar por un delito de fraude, desde la perspectiva del elemento objetivo, que haya un riesgo de que se ocasione un perjuicio económico para la Administración derivado de la forma ilegal en que se hace la adjudicación de un contrato sin pasar por el procedimiento de licitación pública, lo cierto es que, al margen de ese requisito objetivo, también exige el subjetivo de que la adjudicación ilegal se haga con propósito de defraudar a la administración. De modo que cuando ese propósito no consta probado, sino que solo se prueba la intención de favorecer a una determinada persona o empresa mediante un sistema restringido de adjudicación sin buscar un perjuicio económico para el ente público, la conducta no resultaría punible.

    Esa es, según ya se comprobó supra , la decisión adoptada en la sentencia 606/2016 en un caso sustancialmente igual al que ahora se resuelve. En ella, a pesar de que la Audiencia considera que concurre un dolo eventual sobre un posible perjuicio económico para la administración que finalmente no se materializa, estima que la tesis de la Audiencia referente a la existencia de un dolo eventual no es suficiente para entender cumplimentado el elemento subjetivo del delito, ya que se objeta en la sentencia de casación la falta del "propósito" (las comillas no aparecen en el original) de causar el perjuicio, excluyéndose así el elemento subjetivo del delito.

    Sabido es que las locuciones "propósito" e "intención" son las propias del dolo directo y no del dolo eventual. También ha de traerse a colación que la expresión "para defraudar" que integra el texto del art. 436 del C. Penal es considerada por la doctrina mayoritaria como un elemento subjetivo del injusto, elemento que no parece fácilmente compatible con el dolo eventual.

    Pues bien, la acumulación de ambos factores resulta suficiente para que en un caso como el que ahora se juzga se deba considerar que el mero hecho de tramitar un procedimiento ilegal de adjudicación de unas obras de geotermia con el fin único de que interviniera en ellas una empresa o empresas determinadas -como aquí sucede- es suficiente para aplicar el delito de prevaricación pero no lo es para apreciar el delito de fraude, por no constar acreditado el elemento subjetivo específico que recoge el propio tipo penal.

    Ése es el criterio sustancialmente seguido en la referida sentencia 606/2016 para dictar un fallo absolutorio, pues, aunque en ella no se entre a examinar en profundidad el elemento subjetivo del tipo penal del art. 436 y los distintos estratos de intensidad dolosa posibles ni a excluir expresamente el dolo eventual, sin embargo sí adopta la referida sentencia de casación la exclusión de facto de esa modalidad de dolo, al considerar inaplicable el precepto cuando no conste el "propósito" defraudatorio en la conducta del recurrente.

    El Ministerio Fiscal al formular sus alegaciones al recurso sobre la misma materia que formula la defensa del acusado D. Enrique cita la sentencia de esta Sala 63/2017, de 8 de febrero , con el fin de respaldar la condena por el delito de fraude del art. 436 del C. Penal . Y para ello hace hincapié en que en ella no se considera necesario que se cause un perjuicio a la administración y que es suficiente con una situación de riesgo (fund. 14º de esa resolución) para que se aplique la norma. Sin embargo, en ella no se entra a examinar el elemento subjetivo ni su relevancia para el caso, ni tampoco el significado y consecuencias de la expresión "para defraudar" que contiene el texto literal de la norma. A lo que ha de sumarse que el supuesto no presenta la similitud existente entre el caso que ahora se enjuicia y el de la sentencia 606/2006 .

    De todas formas, tampoco debe olvidarse que la interpretación del tipo penal del art. 436 ha presentado algunas mutaciones discordantes en el curso del tiempo, especialmente en la materia relativa al concurso de delitos, por lo que no puede extrañar que se generen en ocasiones algunas oscilaciones hermenéuticas en tan espinosa materia. Y es que la jurisprudencia no siempre consigue alcanzar en la práctica la uniformidad deseable como ideal modélico a seguir, sobre todo en una materia donde el solapamiento entre los tipos penales es un problema que se presenta con asidua frecuencia.

    Por otra parte, y situándonos en la perspectiva del bien jurídico tutelado por la norma penal, una vez admitida la relación de progresión cuantitativa entre los delitos de malversación y de fraude ( arts. 432 y 436 CP ), al considerar a éste como un escalón previo del anterior, ha de estimarse que la falta de un dolo directo de perjuicio sobre el patrimonio público impide subsumir en el presente caso los hechos en el tipo penal del art. 436 del C. Penal . Sin que se considere suficiente para apreciar el tipo con que se dé una actuación funcionarial contraria al correcto desenvolvimiento de la función pública o al deber de fidelidad del funcionario, bienes jurídicos que quedarían ya aquí tutelados con la aplicación del art. 404 del texto punitivo.

    Así las cosas, se estima este motivo del recurso, debiéndose dictar en la segunda sentencia un fallo absolutorio con respecto al delito de fraude contra el patrimonio público previsto en el art. 436 del C. Penal .

OCTOGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo octavo denuncia la parte, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , la indebida aplicación del delito de falsedad documental del artículo 392 del Código Penal .

La sentencia recurrida condena al recurrente como cooperador necesario de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por otro condenado, a tenor de los artículos 392 , 390.1.2 y 28 b del Código Penal , los cuales con ello resultan infringidos por su indebida aplicación, ya que del relato de hechos probados y del conjunto de la sentencia recurrida no se desprende, según la defensa, participación alguna de Enrique en ese posible delito de falsedad. No se expresa acto ninguno del impugnante que pueda ser luego calificado como participación, ni imprescindible ni auxiliar, en el delito cometido por el condenado Juan Ignacio como administrador de NORA emitiendo tres facturas falsas de esta empresa.

  1. La Audiencia argumenta sobre el delito continuado de falsedad atribuible en concepto de cooperador necesario al recurrente que éste debe ser considerado como un partícipe en el delito materialmente cometido por Juan Ignacio concretado en la emisión de las tres facturas falsas, la cuales traían causa de aquellas resoluciones injustas dictadas por el acusado.

Según ya se describió supra al tratar del delito continuado de prevaricación atribuible al recurrente, que los acusados Enrique y Regina , de consuno con Rodolfo , acordaron llevar a cabo las obras de adaptación e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Para eludir la licitación pública, Regina , Enrique y Rodolfo , de consuno con Juan Ignacio , acordaron que NORA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad. Así, en lo que respecta a los contratos menores se tramitaron los expedientes NUM030 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a NORA por 57.860,22 euros; NUM069 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros; y NUM070 para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros. En los tres expedientes la propuesta de contrato menor se efectuó el 15 de diciembre de 2009 con el visto bueno de la acusada Regina en cuanto Directora General de Planificación, Centros e Infraestructuras. La resolución en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados, según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número NUM031 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), NUM032 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y NUM033 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de Llanes por importe de 57.895,97 euros).

Así las cosas, el recurrente no sólo suscribió los tres expedientes ficticios que se tramitaron para realizar los contratos menores con los que evitar la licitación pública, sino que también actuó en connivencia con el acusado Juan Ignacio para que éste, siguiendo el plan trazado por los tres principales acusados (el recurrente, Regina y Rodolfo ), emitiera unas facturas con un contenido falso para cobrar mediante ellas las obras de aprovechamiento geotérmico de Infiesto, ajustando esas facturas al contenido de los contratos menores espurios que previamente había firmado el ahora impugnante.

Por consiguiente, los tres contratos menores falsos firmados por el Consejero de Educación (D. Enrique ) sirvieron para que después, cumplimentando el plan trazado, Juan Ignacio confeccionara las facturas falsas con las que se cobró la obra de geotermia de Infiesto que realmente sí se había ejecutado.

En consonancia con lo que antecede, la condena del recurrente como cooperador necesario del delito de falsedad en documento mercantil se ajusta a derecho.

Ello significa que, atendiendo a lo que se ha establecido en los fundamentos precedentes, la condena del acusado ha de ser impuesta por los delitos ya citados de prevaricación, falsedad y cohecho, en relación de concurso medial, tal como se especificó en el fundamento 29º de esta sentencia.

El motivo resulta así inviable.

OCTOGÉSIMO QUINTO

1. El motivo noveno lo centra la defensa en reivindicar, al amparo del art. 849.1º de la LECrim en relación con el art. 24.2 de la Constitución y 21.6 ª y 66.1 y 2 del CP , la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas , que considera infringida durante el procedimiento, y de no aceptarlo así, cuando menos en la modalidad ordinaria o básica.

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos en el fundamento decimoquinto.

OCTOGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo décimo , por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim , objeta la defensa la indebida aplicación de la pena de multa del artículo 419 del Código Penal .

Aduce la parte que la sentencia recurrida condena a Enrique , entre otros, por un delito de cohecho del artículo 419 del Código Penal , por el cual le impone, además de pena de prisión, una multa de 400.000 euros, la cual supera la cuantía máxima que cabía imponer al exceder del triple de la dádiva declarada probada en la resolución.

La multa prevista para el delito de cohecho sancionado en la sentencia se encuentra establecida en el artículo 419 del Código Penal , cuya redacción vigente en el momento de los hechos de esta causa era la siguiente: "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicitare o recibiere, por sí o por persona interpuesta, dádiva o presente o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión constitutivas de delito, incurrirá en la pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa."

La sentencia detalla y cuantifica en su pág. 1046 lo que considera como liberalidades recibidas por Enrique , en la forma siguiente: "Las liberalidades a que dio lugar este trato de favor las hemos reseñado también en los hechos y consistieron en recibir -su hijo- la subcontrata de la obra del IES de Infiesto por la que GEOGAL facturó no menos de 84.575,60 euros y ha cobrado al menos 49.068,00 euros; recibir también la subcontrata de los estudios previos y otras obras que la Consejería adjudicó a NORA y esta a su vez a GEOGAL en el ejercicio 2009, que ascendieron a 33.280 euros; y, por último, en que Gerardo se daba por saldado al menos en 99.405,21 euros de la cantidad pagada para la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL."

De lo indicado, todas las obras subcontratadas a GEOGAL fueron efectivamente realizadas y facturadas a precio de mercado, como hemos ya especificado en motivos anteriores y se declara de forma expresa en las pp. 85, 1045, 1046 y 1072 de la sentencia. No es un regalo o liberalidad cobrar lo efectivamente realizado a su precio normal. Por tanto, la cuantificación de lo realmente obtenido como dádiva o beneficio se ha de reducir, con el respeto a los hechos probados que nos impone ahora el cauce casacional del presente motivo, a la cantidad restante de 99.405,21 euros.

Nótese que es precisamente en esa cantidad de beneficio o dádiva en la que la sentencia condena como responsable civil solidario a Bernardino por ser titular de GEOGAL. Así, se determina en los folios 1072 y 1073 de la resolución lo siguiente: " Bernardino responderá solidariamente con Rodolfo de las indemnizaciones que se fijen a cargo de éste, en cuantía de 99.405,21 euros, de conformidad con el artículo 122 CP . La condición de responsable a título lucrativo de Bernardino trae causa de su participación en el beneficio que ha obtenido Rodolfo con los delitos cometidos...el hecho de que Rodolfo pague la obra y dé por saldada, al menos, la parte que más arriba expusimos, determina una participación de Bernardino por ese importe en las ganancias obtenidas por Rodolfo con estas actividades delictivas. Por tal motivo debe quedar sujeto a indemnizar a los perjudicados solidariamente con Rodolfo en la expresada suma."

Siendo así, considera la parte que la extensión mínima de la pena de multa resultante para el recurrente sería la de 99.405,21 euros (el tanto de la dádiva) y la máxima la de 298.215,63 euros (su triplo). Sin embargo, la sentencia impone una multa de 400.000 euros, con lo que infringe claramente la ley pena.

  1. No tiene razón la parte recurrente, habida cuenta que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, las dádivas que dan lugar al cohecho no solo quedan integradas por la que señala la defensa, sino que son tres (tal como se reseñó supra ), la suma de las cuales (99.405,21; 49.068,00; y 33.280 euros) arroja un total de 181.753,23 €, cuyo triple rebasa claramente los 400.000 euros.

En consecuencia, el motivo se desestima.

OCTOGÉSIMO SÉPTIMO

1. En el motivo undécimo denuncia la defensa, al amparo del art. 852 de la LECrim , la infracción de los artículos 9.3 y 24.1 de la Constitución , con respecto al tema de la responsabilidad civil subsidiaria .

La sentencia dictada en esta causa condenó a D. Enrique a una pena total de seis años de prisión y además le impuso una multa de 400.000 euros, sin establecimiento de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa.

Sostiene la parte que, como resultaba condenado a más de cinco años de privación de libertad (seis años de prisión era la condena total), la sentencia no le impuso responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 53.3 del Código Penal . Sin embargo, luego la Sala sentenciadora dictó un auto de complemento, de 8 de noviembre de 2017, en el que alteró esa decisión jurisdiccional previa y, modificándola, resolvió imponer a Enrique una responsabilidad penal subsidiaria de 39 días de privación de libertad en caso de impago de la multa de 400.000 euros impuesta, a razón de un día por cada 14.000 euros impagados.

  1. Como ya se expuso en el fundamento 30º de esta misma sentencia, al resolver una cuestión en que se suscitaba el mismo problema, no es que, en contra de lo que se da a entender en la queja del impugnante, en la sentencia recurrida se hubiera respondido expresamente al Ministerio Fiscal sobre la pretensión que formuló referente a la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, sino que el Tribunal sentenciador omitió toda respuesta sobre ese extremo. Simplemente se limitó a no decir nada en lo que atañe a esa pretensión de la acusación, ni en cuanto a su motivación o explicación ni tampoco a su denegación.

Todo apuntaba, pues, a que se estaba ante una clara omisión debida a un olvido de la Audiencia, que dejó así sin tratar ni resolver una pretensión de la acusación, tanto en su motivación como en su decisión. En vista de lo cual, y acudiendo a lo dispuesto en el art. 267.5 de la LOPJ , y a petición de la acusación pública, dictó el Tribunal el auto de 8 de noviembre de 2017 para complementar la sentencia.

Allí se dijo que el límite de los cinco años de prisión señalado en el art. 53.3 del C. Penal viene referido a la pena de prisión impuesta conjuntamente con la pena de multa, sin que deba operar la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia para alcanzar ese tope. Este criterio ha sido aplicado por sentencias posteriores al Pleno de esta Sala de 1 de marzo de 2005 ( entre otras: 847/2007, de 18-10 ; 826/2008, de 12-12 ; 109/2012, de 14-2 ; y 559/2018 , de 15-11).

Ello determinó que, al ser castigado en este caso el recurrente con dos penas de prisión, una de cuatro años y otra de dos años, se aplicara en este caso un módulo de responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 14.000 euros o fracción de esa cantidad impagada, lo que supone para el recurrente 108 días de privación de libertad.

Sin embargo, tales cuestiones se han modificado

Así pues, el motivo no puede prosperar.

Sin embargo, tal como se dijo en su momento, sí han de estimarse parcialmente los motivos tratados en los fundamentos 83º y 85º.

  1. Recurso de D. Juan Ignacio

OCTOGÉSIMO OCTAVO

Este recurrente fue condenado como autor de un delito de falsificación en documento mercantil en concurso medial con un delito de fraude a la administración, en éste en la condición de cooperador necesario, concurriendo en el segundo la atenuante del artículo 65.3 CP , a las penas de un año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, con imposición de costas.

  1. El motivo primero lo dedica la parte a denunciar, bajo la cobertura procesal del art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , contemplado en el artículo 18.3 de la Constitución , y de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consignados en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución

    Con el fin de evitar innecesarias repeticiones, la parte recurrente se adhiere y remite íntegramente al contenido de los motivos primero al séptimo (ambos inclusive) del escrito de interposición del recurso de casación presentado por la defensa de D. Rodolfo , cuyos razonamientos comparte y hace suyos en su integridad.

    A las alegaciones que se refieren en los motivos citados la parte considera oportuno añadir dos cosas. En primer lugar, quiere incidir en la capital importancia del contenido de la declaración prestada en el plenario por el Inspector Jefe de Policía a cargo de la investigación inicial de la causa, y responsable de los informes elaborados sobre las intervenciones telefónicas, con carnet profesional número NUM054 (Carpeta "4ª Vista", archivos "vídeo 24" y "vídeo 25", de la sesión de 5 de mayo), que no solo vino a confirmar las transgresiones denunciadas hasta entonces por las defensas de los imputados en relación con las exigencias constitucionales aparejadas a la intervención de comunicaciones inicialmente practicada, sino que también aportó nuevos y estremecedores datos sobre la clamorosa ilicitud de dicha injerencia.

    En esta declaración, el referido Inspector reconoció sin ambages, según señala la defensa, que los oficios que fundamentaron las autorizaciones judiciales presentaban anomalías de tal calibre que solo pueden merecer la perplejidad y la censura de cualquier persona mínimamente instruida en los valores y principios constitucionales, pues no solo omitían información esencial para justificar la conveniencia, necesidad y proporcionalidad de dicha medida -información que aunque inicialmente el testigo reconoció como "muy importante", posteriormente rebajó a la categoría de "literatura"-, sino que también contenían información deliberadamente falsa, con la única finalidad de dotar de mayor trascendencia y gravedad los hechos investigados, induciendo de esta forma al error al órgano jurisdiccional encargado de autorizar esta injerencia.

    Se refiere en particular a la decisión de mantener en dichos oficios la ficción de que la supuesta "Doña Beatriz " era una persona real, con el fin de presentar los hechos investigados como una presunta "trama" en la que intervenían varias personas diferentes y para cuyo esclarecimiento resultaba imprescindible la adopción de la medida de intervención de comunicaciones señalada, cuando los agentes a cargo de la investigación ya eran plenamente sabedores, al tiempo de emitir esos oficios, de que la expresada señora era en realidad la misma Nuria .

    En segundo lugar, quiere también destacar la patente conexión de antijuridicidad existente entre las conculcaciones denunciadas y los medios de prueba en los que se fundamenta la imputación y posterior condena del recurrente, pues sin la intervención del teléfono de Don Rodolfo no habrían existido indicios que aconsejasen ni justificasen el resto de intervenciones telefónicas, siendo estas conversaciones intervenidas las que vinieron a fundamentar la autorización de entrada y registro en la sede de las empresas IGRAFO y Nora Proyectos de Ingeniería S.L., y en último término, las que motivaron la emisión de los informes policiales sobre las contrataciones llevadas a cabo por la Consejería de Educación, y, en particular, sobre las obras de geotermia realizadas en el IES de Infiesto (unido a los folios 33648 a 33681), extendiéndose por tanto la nulidad de dichas escuchas a la de todos los medios de prueba que se señalan en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPJ .

    La nulidad de las pruebas señaladas determinaría, según la parte, la libre absolución del recurrente.

  2. En lo que respecta a las infracciones del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que denuncia la parte reiterando los argumentos del también recurrente D. Rodolfo , nos remitimos a lo ya razonado y decidido en sentido desestimatorio en los siete primeros fundamentos de esta sentencia.

    Y en lo atinente a la ficción atribuida a la policía de que la supuesta "Doña Beatriz " era una persona real, con el fin de presentar los hechos investigados como una presunta "trama" para cuyo esclarecimiento resultaba imprescindible la adopción de la medida de intervención telefónica, conviene subrayar que ya en el primer oficio remitido por la policía para solicitar la intervención telefónica, de 9 de febrero de 2010, se advierte que posiblemente sea un nombre ficticio (folio 29 del tomo 1º del sumario). Ello se basa en que la policía refiere que la mujer decía trabajar para una empresa de informática inexistente, por lo que se puede intuir que quien se ha presentado como Beatriz pudiera ser una persona implicada en los hechos que se investigan, generando así sospechas suficientes para interesar la intervención del teléfono.

    La sospecha policial se ve corroborada al mes siguiente, en el oficio de 9 de marzo de 2010, fecha en la que la policía ya manifiesta que se sospecha que ese teléfono sea también de Nuria , y si bien no se registra en él ninguna conversación, podría ser activado en cualquier momento, por lo que solicitan la prórroga de la intervención (folio 195, punto 4).

    En un oficio posterior, de 8 de abril siguiente, la policía informa que ese teléfono, utilizado para llamar a la denunciante Juana por quien se identificó como Beatriz , diciendo que trabajaba con la empresa de informática SATIN, está vinculado, según la Cía. Orange, con una tarjeta prepago activada a nombre de Nuria (folio 435, tomo 2).

    No puede colegirse, pues, de las dudas e interrogantes iniciales de la policía una conducta de ocultación de datos, sino una situación de incertidumbre y de sospecha ante la cual la policía intenta averiguar quién está detrás del nombre de una persona que aporta datos falsos y comunica con la denunciante en unos términos que permiten conjeturar la existencia de posibles hechos punibles.

    Por todo lo expuesto, el motivo no puede acogerse en ninguna de sus vertientes impugnativas.

OCTOGÉSIMO NOVENO

1. En el motivo segundo del recurso alega la defensa, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24.1 de la Constitución , de los derechos y garantías recogidos en el artículo 24.2 de la misma norma suprema, y en particular del derecho fundamental a la presunción de inocencia , así como de la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos contemplada en el artículo 9.3 de la dicho texto normativo.

Señala la parte como objetivo del presente motivo el poner de manifiesto la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, así como los vicios en los que ha incurrido el Tribunal a quo en el proceso de valoración de esta actividad probatoria y la irracionalidad de las convicciones alcanzadas en relación con la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran los tipos penales por los que finalmente resultó condenado el impugnante.

La parte consigna en su escrito de recurso una prolija argumentación con el fin de acreditar que no existió un concierto entre el recurrente y los coacusados Don Enrique , Doña Regina y Don Rodolfo para defraudar a la Administración del Principado de Asturias, con el objeto de lograr la adjudicación "a dedo" del contrato relativo a la instalación de un sistema de aprovechamiento geotérmico en el IES de la localidad de Infiesto, y al conocimiento que se le atribuye al señor Juan Ignacio del carácter ilícito de las irregularidades administrativas cometidas en la adjudicación y el pago de dicha obra.

La extensa y trabajosa argumentación exculpatoria se contradice de plano con las propias manifestaciones del acusado, por lo que su mera lectura evidencia que el esfuerzo que hace la parte resulta baldío una vez que se ponen en relación las declaraciones del impugnante con los actos concretos que realizó.

  1. Comenzando por la descripción de los hechos de los que pretende desmarcarse el recurrente, hemos de remitirnos una vez más a los fundamentos vigésimo segundo (apartado 2) y sexagésimo octavo (apartado 4.1) de esta sentencia, donde se examinan los recursos de los acusados D. Rodolfo y Dña. Regina . En esos apartados se recogen de forma literal los hechos declarados probados con respecto a esos impugnantes y también al acusado que ahora recurre, hechos que hay que dar ahora por reproducidos, sin perjuicio de alguna consignación concreta que sea preciso efectuar para resolver el presente motivo.

    Centrándose primero en el episodio fáctico relacionado con el delito de fraude a la administración, cuestiona la parte las convicciones del Tribunal de instancia sobre el "control" ejercido por el acusado Don Rodolfo sobre la empresa del recurrente -Nora Proyectos de Ingeniería, S.L.-, convicción que aparece claramente plasmada en las pp. 652 a 694 de la sentencia, dedicadas al examen de las concretas conductas delictivas imputadas al acusado en relación con las obras de instalación del sistema de aprovechamiento geotérmico en el IES de la localidad de Infiesto.

    Aquí la defensa sostiene que no es cierta y carece de razonabilidad la supuesta capacidad de mando que, a criterio de la Audiencia, tiene D. Rodolfo sobre el ahora recurrente. Sin embargo, las referencias que hace la parte sobre una situación de colaboración y no de jerarquía entre las empresas IGRAFO y NORA carecen de consistencia convictiva una vez que se releen las conversaciones telefónicas entre los implicados en todo el capítulo relativo a los aprovechamientos geotérmicos, a lo que han de sumarse las relaciones comerciales que había entre ambas empresas, en las que se aprecia la clara superioridad de IGRAFO sobre NORA. Y ello aunque se dé por bueno que NORA no era propiedad de IGRAFO, extremo fáctico que presenta cierta turbiedad.

    A continuación la defensa centra su argumentación en cuestionar los razonamientos en los que la Sala fundamenta su convicción sobre la supuesta concertación o connivencia del recurrente con el resto de coacusados para eludir la licitación pública de la obra de instalación del sistema de aprovechamiento geotérmico en el IES de Infiesto, finalmente adjudicada a la entidad del impugnante, así como sobre el presunto ánimo defraudatorio del acusado en relación con dicha adjudicación.

    En esta parcela su argumento exculpatorio incide en apuntar que no existe ni una sola llamada en la que se aborde, ni siquiera de forma indirecta, la adjudicación de la obra del IES de Infiesto -y mucho menos, que evidencie la participación del acusado en una supuesta "trama" para evitar la concurrencia de otras empresas en dicha contratación y/o comprometer la participación en ella de la empresa del hijo del señor Enrique -. Según la defensa, todas las conversaciones mantenidas en relación con dicha obra se refieren, sin excepción, no a la forma en la que se adjudicó, sino en la manera en la que ésta iba a pagarse, aspecto muy distinto y desvinculado de la conducta típica finalmente atribuida al recurrente (recordemos "prestarse al plan del acusado Enrique consistente en adjudicarle a dedo las obras geotermia del IES de Infiesto para que contratara a su hijo").

    De hecho, señala la defensa, lo único que permiten inferir las conversaciones que se enumeran, al margen de las múltiples irregularidades administrativas cometidas por el personal de la Consejería de Educación para abonar ese contrato, es la creciente ansiedad del acusado por la falta de cobro de una obra que, por entonces, se encontraba prácticamente ejecutada en su integridad, obligando a su empresa (NORA) a asumir y anticipar su coste total.

    Esta distinción entre los acuerdos sobre la obra, la forma de realizarse y el sistema de pago que formula la defensa resulta, sin embargo, extremadamente artificiosa, si ponderamos cómo se proyectaron conjuntamente su adjudicación y la forma de pago. Ello hace muy difícil, por no decir imposible, que el acusado desconociera todo lo referente a la forma fragmentaria de adjudicar la obra cuando ello repercutía de forma directa en el pago y en la falsificación documental imprescindible para poder conciliar y cohonestar ambos aspectos.

    También incide la parte en la intervención previa de la empresa privada PROCOIN, S.A., en los hechos, destacándola como circunstancia relevante para acreditar que el recurrente y su empresa accedieron a la obra de la mano de aquella entidad y no de la Consejería de Educación, siendo PROCOIN la que abonó el coste del estudio previo, de tal forma que NORA solo accedió a la obra previa renuncia de la anterior.

    Estos argumentos y algún otro que cita en su escrito de recurso evidenciarían, según la defensa, la irrazonabilidad de las inferencias y conclusiones del Tribunal de instancia, por lo que, en el peor de los casos, habría que aplicar el error de prohibición que prevé el art. 14.3 del C. Penal .

  2. No obstante, tal como ya se anticipó, todos esos argumentos se diluyen no solo por la prueba de cargo que se expresa en la sentencia recurrida (sobre todo las conversaciones telefónicas y la documental), sino por las propias manifestaciones del acusado recurrente.

    En efecto, en las declaraciones del recurrente en el Juzgado de Instrucción se afirma lo siguiente: "a nosotros nos contratan la obra de Infiesto de forma verbal, entonces, como cualquier obra de construcción se hacen las certificaciones, lógicamente la Consejería de Educación nos dice que no tiene capacidad para poder pagarnos esas certificaciones, porque si bien tiene dinero para obras de mantenimiento no lo tiene para inversión o partida, no sé cómo funciona administrativamente, y entonces se nos comenta que una forma de poder hacerse cargo de las certificaciones del IES de Infiesto es que emitiéramos la factura correspondiente a la certificación y otra con el mismo número que ellos atenderían en base a digamos los fondos que ellos tienen de mantenimiento. Y lógicamente, como nosotros vivimos de nuestro trabajo tenemos que hacer lo que nos manda la administración". Añadiendo que "nosotros hacíamos una factura por el trabajo que verdaderamente habíamos hecho y entonces como se nos dijo que era un tema de emergencia o de algo parecido a esto, que entonces siempre funcionaba de esa forma, entonces que era funcionar creando el expediente una vez hecha la obra, y entones nosotros que no tenemos que desconfiar de la Administración, hacemos lo que se nos manda para poder cobrar."

    En parecido sentido, el recurrente declaró en el acto del juicio que según avanzaba la obra fue certificando y emitiendo facturas, presentándolas a la Conserjería de Educación, "se empezaron a acumular sin pagar, yo pregunto que cuando pagan y en una de estas Maite me dice que tienen un problema porque en el capítulo de inversiones ya no tienen dinero, pero si tienen en el capítulo de mantenimiento".

    A estas declaraciones debe sumarse todo lo expuesto en el fundamento 22º, apartado 3, de esta sentencia, con motivo de responder al recurso del acusado D. Rodolfo . En ese fundamento se recogen algunas de las conversaciones relevantes entre los diferentes implicados en la instalación de los aprovechamientos geotérmicos de Infiesto. Destacamos aquí las que mantuvo Rodolfo con el ahora recurrente. De esas conversaciones, de lo declarado en la fase de instrucción por el propio Juan Ignacio , y de la argumentación que se recoge en el precitado fundamento, se desprende con claridad que el recurrente estaba al tanto y conocía sin duda toda la trama ilegal mediante la que se estaban preparando las adjudicaciones y pagos de las obras de geotermia relacionadas con el IES de Infiesto. Sin que se admita por tanto que no realizara su ejecución asintiendo y colaborando con la forma ilegal de llevarse a cabo, en cuya fase final de pago intervino mediante la emisión de las facturas falsas.

    Por consiguiente, y sin perjuicio de lo que se exponga en el siguiente fundamento sobre el tipo penal de la falsedad, no puede admitirse la alegación de la parte recurrente de que el acusado no tuvo ninguna voluntad de "simular" negocio jurídico alguno, ni de inducir a error a su destinatario o de causar perjuicio alguno a éste o a ningún tercero, habida cuenta de que los receptores de la misma -el personal de la Consejería de Educación- eran perfectos conocedores de la mendacidad del concepto que figuraba inserto en ellas, como evidencian nítidamente las intervenciones telefónicas a las que tan reiteradamente acude la Audiencia.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

NONAGÉSIMO

1. En el motivo tercero , con sustento procesal en el art 849.1º de la LECrim , invoca la parte la infracción del artículo 436 del Código Penal y de la doctrina jurisprudencial que lo aplica e interpreta.

La defensa aduce como base argumental para denunciar la incorrecta aplicación del art. 436 del CP la ausencia de un requisito esencial para la tipicidad de la conducta atribuida al acusado: la concreción de algún tipo de perjuicio para la Administración Pública como consecuencia del concierto que se describe en la sentencia. Y apoya su tesis en el fundamento jurídico segundo de la sentencia 606/2016 .

Señala la defensa que en nuestro caso lo pretendido por los acusados llegó a su fin, sin que conste que hubiesen pretendido o proyectado otras actividades defraudatorias. Pues acudir al sistema o procedimiento abierto, al restringido o al negociado, no acredita que se hubiera beneficiado la Administración, si en cualquiera de ellos se hubiera ofertado el precio de mercado

Para completar la ausencia de perjuicio cita la defensa el apartado de responsabilidades civiles, en donde nada se establece como indemnización de perjuicios a la entidad pública contratante, por no haberse producido ninguno.

En síntesis, lo que viene a poner de manifiesto la doctrina expuesta es que para aplicar el tipo penal que nos ocupa, resulta estrictamente necesaria la concreción -y la correspondiente acreditación- del efecto perjudicial que ese concierto entre el funcionario y el particular podría ocasionar al erario público.

Este es, ni más ni menos, el supuesto de hecho que aquí se daría, pues la ausencia de este efecto perjudicial se encuentra expresamente constatada por la propia sentencia recurrida, en cuyos hechos probados se puede observar que "No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y negociados sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas" (pág. 85 de la sentencia).

Idéntica apreciación se reitera en los razonamientos que conducen a las convicciones finalmente acogidas por la Sala, apartado en el que se manifiesta que "Concluyendo ya con el examen de la operación del IES de Infiesto, ha de señalarse que no consta y tampoco se alega por las acusaciones que lo que cobró Juan Ignacio por esta facturación exceda del precio al que habría ascendido el trabajo realizado de facturarse como tal. Lo expone así la acusación ejercida por AVALL en su escrito de calificación, señalando, en síntesis, que aunque Juan Ignacio emitió facturas que no se correspondían con las obras y servicios realmente efectuados, ello fue para cobrarse otros efectivamente realizados relativos a las contrataciones de geotermia" (página 685 de la sentencia).

La prueba más evidente de la inexistencia de este efecto perjudicial es que, según la defensa, el acusado no ha sido condenado a abonar ningún tipo de indemnización en concepto de responsabilidad civil, tal y como se puede observar en el apartado correspondiente.

Por tanto, y aun compartiendo con el Tribunal a quo el criterio de que para la consumación de esta figura delictiva no resulta necesaria la efectiva causación de un perjuicio patrimonial para el erario público, lo que sí resulta indeclinable es la concreción -y la prueba- del efecto perjudicial que esta conducta ha tenido o podría tener para el interés público, siquiera en términos hipotéticos o proyectados, descartando expresamente la doctrina que dicho efecto pueda integrarse por la mera eliminación de la licitación pública en un procedimiento de contratación administrativa.

En el caso de autos, dicho "efecto perjudicial" no solo no es identificado en la sentencia, sino que tampoco fue alegado por ninguna de las acusaciones personadas.

Por todo ello, considera que debe revocarse la sentencia recurrida en lo referente a este apartado, dictando en su lugar otra por la que se absuelva al recurrente del delito de fraude a la administración previsto en el artículo 436 del Código Penal , ante la errónea subsunción de la conducta imputada a mi mandante en dicho tipo delictivo.

  1. Las cuestiones que se suscitan en este motivo son las mismas que ya se plantearon al resolver el motivo séptimo del recurso del coacusado D. Enrique en el fundamento 83º de esta sentencia. Por lo cual, damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó sobre la aplicación del delito de fraude previsto en el art. 436 del C. Penal , reiteración que aboca a la anulación de la condena del acusado Juan Ignacio como cooperador de un delito de fraude.

Así pues, se estima este motivo del recurso.

NONAGÉSIMO PRIMERO

1. En el motivo cuarto del recurso impugna la defensa la aplicación de los arts. artículos 390.1 . y 392 del Código Penal , y de la doctrina jurisprudencial que los aplica e interpreta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La sentencia recurrida concreta la conducta delictiva del recurrente en relación con el delito de falsificación en documento mercantil en "la emisión de las tres facturas mendaces que simulaban otros tantos negocios inexistentes" (pág. 1.053 de la sentencia), en alusión a las tres facturas emitidas en el marco de los contratos menores referenciados en las páginas 672 a 674 de la sentencia. Asimismo, identifica esta mendacidad con los conceptos reflejados en dichos documentos, al obedecer a trabajos que no fueron efectivamente realizados por la empresa emisora, subsunción que la parte considera errónea.

Alega la defensa en primer que resulta imposible subsumir la conducta imputada al recurrente en el supuesto contemplado en el artículo 390.1.1º del Código Penal , ya que no ha alterado ningún documento toda vez que los ha elaborado por él mismo en su integridad. Por lo cual, su conducta solo cabría subsumirla en el supuesto referente a "la simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad", pero en ningún caso en el primero que se señala en la resolución impugnada.

Sin embargo, señala la parte que aquella subsunción tampoco sería posible, pues la propia sentencia reconoce que la emisión de estas tres facturas no pretendía inducir a error sobre su "autenticidad", en la medida en la que los receptores de las mismas eran plenamente conscientes de la inveracidad de los conceptos que éstas reflejaban porque, entre otras cosas, fueron los mismos destinatarios quienes facilitaron al recurrente las instrucciones sobre los conceptos que debían recogerse en las facturas.

Cuestión distinta es que acusado hubiese faltado a la verdad en la narración de algunos de los hechos que se recogen en esos documentos, y particularmente, en un concreto elemento de los mismos (el concepto de las facturas), pues en tal caso nos situaríamos en el supuesto previsto en el apartado cuarto del precepto citado por la sentencia, expresamente despenalizado en el caso de particulares por aplicación de lo dispuesto en el artículo 392.1 del Código Penal .

En este punto, se remite la parte a la abundante doctrina jurisprudencial que aborda la atipicidad de las denominadas "falsedades ideológicas" cometidas por particulares; en concreto, aquellas entendidas como alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en un documento.

En el caso que nos ocupa, y como reconoce expresamente el Tribunal sentenciador en la resolución ahora recurrida, las facturas emitidas por el acusado en el marco de esos tres procedimientos de contratación resultan plenamente coincidentes con las facturas "reales" emitidas por éste con anterioridad a la modificación interesada desde la Administración, correspondientes a las tres primeras certificaciones de la obra del IES de Infiesto que le había sido encargada.

Además, señala la defensa que la emisión y entrega de esas tres facturas obedecían a un negocio jurídico real, aspecto nuevamente reconocido en sentencia al advertir expresamente que con el pago de estas facturas la Administración del Principado de Asturias estaba abonando las cantidades que por entonces adeudaba a la empresa del recurrente por las obras ejecutadas en el IES de Infiesto, y en ningún caso los conceptos reflejados en dichos documentos (página 85 de la sentencia).

En segundo lugar, para la parte, la aplicación del tipo penal que nos ocupa resultaría errónea al no verificarse la constatación del dolo falsario indefectiblemente aparejado a dicha conducta delictiva. En este sentido, conviene recordar (i) que la sentencia reconoce que la emisión de dichas facturas no obedeció a la intención de ocasionar ningún tipo de perjuicio patrimonial a la Administración del Principado de Asturias, pues éstas se elaboraron para cobrar las cantidades adeudadas a la empresa del recurrente por el referido ente público como consecuencia de las obras realizadas en el IES de Infiesto; y (ii) que no se aprecia en tal forma de proceder ningún tipo de voluntad de ocasionar engaño o error, en la medida en la que los destinatarios de los documentos eran perfectamente conocedores de la "simulación" referida en la sentencia.

Por todo lo cual, considera la defensa que procede decretar la libre absolución por el delito de falsificación en documento mercantil.

  1. Los hechos objeto de la condena por delito continuado de falsedad en documento mercantil se describen en la pp. 83 a 85 de la sentencia recurrida. Allí se afirma, tal como ya se dijo en otros apartados de la sentencia, que el monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados Regina , Enrique y Rodolfo , de consumo con Juan Ignacio , acordaron que Nora Proyectos e Ingeniería iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad. Los contratos menores se sustanciaron en los expedientes NUM030 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a Nora Proyectos e Ingeniería por 57.860,22 euros; O-50/09 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros; y NUM070 para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros. La resolución en los tres expedientes recayó el 18 de diciembre de 2009 firmada por el Consejero D. Enrique . Juan Ignacio no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que la entidad NORA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Juan Ignacio emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos.

    Por consiguiente, y a tenor de lo que se expone en el factum de la sentencia, el acusado elaboró y suscribió tres facturas en las que se reseñaban obras y conceptos que él en absoluto había ejecutado a través de su empresa, ya que obedecían a contratos ficticios que tenían como fin realizar pagos fragmentados de una obra de geotermia que sí realizó. Todo ello, como se ha anticipado, con el fin de adjudicar de forma predeterminada e ilegal la obra realizada y evitar que pudiera ser adjudicada en licitación pública a otras posibles empresas licitadoras.

    En la sentencia impugnada se afirma que la elaboración de esas facturas se subsume en los arts. 392.1 en relación con el art. 390.1.1. El art. 392 está referido en este caso a documentos mercantiles, y en cuanto al art. 390.1.1, es claro que hay un error en la última cifra, siendo la correcta la que dice " art. 390.1.2º" del C. Penal . Y ello porque el acusado lo que hizo fue elaborar y emitir tres facturas que eran totalmente simuladas, toda vez que su empresa no realizó ninguna de las obras que se expresan en ellas, siendo la causa de su emisión el ajustarlas a la previa suscripción de tres contratos menores falsos que iban a servir de medio espurio para tramitar fragmentaria e ilegalmente el pago de una obra distinta que sí había realizado el acusado.

  2. La jurisprudencia de esta Sala (STS 476/2016, de 2-6 , y las que en ella se citan) tiene establecido con respecto al apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal ( simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ), supuesto al que se ajusta de forma diáfana e insoslayable la conducta de los acusados, que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos casos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( SSTS 278/2010, de 15-3 ; y 309/2012, de 12-4 ).

    El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció por mayoría a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido.

    A partir de ese Pleno no jurisdiccional han abundado las sentencias en la línea de que en el art. 390.1.2º se contemplan falsedades ideológicas: SSTS 817/1999, de 14-12 ; 1282/2000, de 25-9 ; 1649/2000, de 28-10 ; 1937/2001, de 26-10 ; 704/2002, de 22-4 ; 514/2002, de 29-5 ; 1302/2002, de 11-7 ; 1536/2002, de 26-9 ; 325/2004, de 11-3 .

    En toda esta jurisprudencia se sienta como línea interpretativa mayoritaria, tal como se sintetiza en la STS de 29 de enero de 2003 (nº 1954/2002 ), el criterio de que, " en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento "genuino" con el documento " auténtico ", pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como "auténtico" por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material.

    Auténtico , según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa "acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren", por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que " genuino " significa "puro, propio, natural, legítimo", sin especial vinculación con la veracidad y sí con la procedencia ("propio" de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad

    En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría.

    Por otra parte, es la interpretación que permite dotar de contenido incriminatorio propio a esta modalidad falsaria del número segundo del art. 390.1, pues de otro modo habría que calificarla como un mero error del Legislador, ya que la tesis restrictiva únicamente incluye en esta modalidad las falsedades ya penadas en el número tercero.

    Los Tribunales de Justicia, vinculados por el principio de legalidad, deben evitar una interpretación que conduzca directamente al absurdo, e interpretar las normas de acuerdo con su finalidad esencial , que es la de producir efectos jurídicos propios.

    Por ello -acaba afirmando la sentencia de 29 de enero de 2003 - en la opción entre una interpretación reductora, basada en otorgar a un término legal un significado que no se corresponde con el lenguaje usual , y que produce como consecuencia la privación a la norma de cualquier funcionalidad y utilidad, y otra interpretación más lata, que es la conforme a la interpretación usual de los términos empleados por el Legislador, y que además es la que le otorga sentido y efectividad al precepto, hemos de inclinarnos por esta última. Y ello porque ha de estimarse que el Legislador, que únicamente ha dejado vigentes tres modalidades de falsedad para los delitos cometidos por particulares, no iba a tipificar una modalidad desprovista de todo contenido."

    Además, como recuerda la misma sentencia, el Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia sobre el caso Filesa, admite expresamente la constitucionalidad de esta interpretación lata del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental, al señalar que debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (y se ha dicho muchas veces en la praxis penal y, en concreto, en aplicación de los tipos de falsedad, como ponen de manifiesto tanto la sentencia como las alegaciones del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad ( STC 123/2001 , de 4- 6).

    En las sentencias dictadas a partir del año 2000 sobre esta conflictiva cuestión se ha consolidado el criterio de que las llamadas falsedades ideológicas siguen siendo penadas, si bien con un carácter más restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la STS 692/2008, de 4-11 , se establece que no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.

    La STS 894/2008, de 17 de diciembre , señala que las funciones probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido, y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, sino que sucede sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido.

    En la misma línea que las anteriores (con cita de los precedentes establecidos en las SSTS 1302/2002, de 11-7 ; 1212/2004, de 28-10 ; núm. 1345/2005, de 14-10 ; 37/2006, 25-1 ; y 298/2006, de 8-3 ), la STS 324/2009 argumenta que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del C. Penal , de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

    Finamente, en la misma dirección expresada se pronuncian las sentencias 784/2009, de 14 de julio ; 278/2010, de 15 de marzo ; 1064/2010, de 21 de octubre ; 1100/2011, de 27 de octubre ; 309/2012, de 12 de abril ; y 476/2016, de 2 de junio . En todas ellas se subraya que el apartado segundo del art. 390.1 comprende aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

  3. En el caso que ahora se juzga se trata precisamente de crear íntegramente tres documentos mercantiles (facturas) que acaban teniendo efectos en el tráfico jurídico, efectos que no sólo han de ser reales y tangibles, sino que pueden ser incluso meramente potenciales. Pues se crearon unos documentos falsos en su integridad que estaban destinados a operar en tres expedientes oficiales de la administración pública como contratos menores de adjudicación de obras y materiales, y para atender ficticiamente al pago de esos contratos falsos se crearon unas facturas también falsas, cuyo fin es abonar unas obras que no respondían en absoluto al contenido de las facturas.

    Todo ello se hizo, según ya se ha reiterado, con el fin de tramitar una ejecución de obras de la administración por una vía ilegal que impedía la licitación pública y posibilitada una adjudicación restringida mediante la que se podía controlar la designación de la persona o empresa que habría de llevarla a cabo, todo ello en relación con la cuantía del valor de las obras, valor que se fragmentaba con los referidos fines de una adjudicación planificada y predeterminada, esto es, torticera.

    La parte recurrente argumenta en su escrito de recurso que la emisión de estas tres facturas no pretendía inducir a error sobre su "autenticidad", en la medida en la que los receptores de las mismas eran plenamente conscientes de la inveracidad de los conceptos que éstas reflejaban porque, entre otras cosas, fueron los mismos destinatarios quienes facilitaron al recurrente las instrucciones sobre los conceptos que debían recogerse en dichas facturas.

    La alegación debe ser, sin embargo, considerada como un mero sofisma, toda vez que los destinatarios y afectados por las facturas falsas no eran solo las personas que actuaron en connivencia con el recurrente y que, lógicamente, al ser quienes pergeñaron el plan para tramitar la adjudicación de las obras de geotermia mediante un procedimiento ilegal que evitaba una licitación pública, sino que la falsedad afectaba a las personas que estaban fuera de la trama delictiva y que integraban la administración pública y su recto funcionamiento. Y no solo a éstos, sino también a los ciudadanos que tenían alguna expectativa para poder participar en la licitación abierta que correspondía al valor real total de la obra y no al que se creó ficticiamente mediante tres contratos simulados e ilegales y las correspondientes facturas elaboradas por el acusado para que aquéllos pudieran ejecutarse con el fin desviado de abonar la obra real adjudicada de forma ilegal.

    Se trata, pues, de unas facturas falsas que sí afectaban al tráfico jurídico al permitir ejecutar y abonar obras sustanciadas administrativamente mediante expedientes ilegales. Otra cosa muy distinta es que no llegaran, según la sentencia recurrida, a producir un perjuicio económico real y que la adjudicación de las obras no tuviera como fin defraudar económicamente a la administración y sí solo favorecer a dos empresarios amigos, circunstancia que ha impedido condenar por el delito de fraude al centrarse la antijuridicidad penal en la propia de los delitos de prevaricación y falsedad.

    Y tampoco puede admitirse el argumento exculpatorio de la defensa de que en el caso que nos ocupa las facturas emitidas por el acusado en el marco de esos tres procedimientos de contratación resultan plenamente coincidentes con las facturas "reales" emitidas por éste con anterioridad a la modificación interesada desde la Administración, correspondientes a las tres primeras certificaciones de la obra del IES de Infiesto que le había sido encargada. Ni es asumible el razonamiento de la defensa de que la emisión y entrega de esas tres facturas obedecían a un "negocio jurídico real". Se trata de obras distintas y de conceptos distintos, por lo que difícilmente puede hablarse de un mismo negocio real, sino de un segundo negocio simulado con el que pretende ocultarse un negocio real.

    Por lo tanto, el rechazo de esos argumentos de la defensa obedece a que, si bien existía una obra real cuya deuda se reconocía, esa obra real había quedado oculta y velada por las falsedades cometidas por los acusados, tanto en los expedientes ficticios como en las facturas que se ajustaban a esos expedientes. De tal modo que las falsedades sirvieron para ocultar en el tráfico jurídico la vía ilegal que se utilizó para adjudicar las obras y también el pago de unos contratos y obras ilegales.

    Por último, tampoco resulta asumible la objeción de que el acusado actuó sin dolo falsario. Para que concurra el elemento subjetivo del delito de falsedad documental se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que trastoca la realidad. El dolo falsario se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. El aspecto subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño llegue o no a causarse. La voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando el dolo la conciencia y voluntad de trastocar la realidad al convertir en veraz lo que no lo es ( SSTS. 1235/2004, de 25-10 ; 900/2006, de 22-9 ; y 1015/2009, de 28-10 ).

    La alegación de la defensa sobre la inexistencia del dolo falsario se contradice con el hecho de que el recurrente sabía perfectamente que el contenido de las facturas y de los contratos a los que se ajustaban eran patentemente falsos, y que con la elaboración y emisión de los documentos mercantiles estaba ocultando un procedimiento de adjudicación de obras patentemente ilegal, y que además era él una de las personas beneficiadas por esa modalidad ilícita de adjudicación.

    Por consiguiente, conocía que la elaboración integraba una conducta falsaria y alteraba el procedimiento jurídico de adjudicación de las obras, y asumía y aceptaba ejecutar voluntariamente esa conducta a sabiendas de la alteración que producía en el tráfico jurídico legal. Sin que excluya la ilicitud falsaria que no conste un menoscabo económico para la administración derivado de los actos falsarios, dado que es suficiente con que se dañe o lesiones el bien jurídico que tutela el delito de falsedad: la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico. Y en este caso ese menoscabo quedó evidenciado para cuando menos terceras personas ajenas a la trama delictiva, tal como se reseñó supra al referirse a la administración autonómica y a las personas que tuvieran expectativas en el ámbito propio de las adjudicaciones públicas de obras.

    Así pues, el motivo se desestima.

NONAGÉSIMO SEGUNDO

1. En el motivo quinto del recurso invoca la parte, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a un juicio sin dilaciones indebidas , previsto en el artículo 24.2 de la Constitución , y del derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable, previsto en el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales .

Por lo cual, interesa la anulación de la sentencia impugnada para que se dicte una nueva resolución por la que se reconozca la aplicación de una atenuante con el carácter de muy cualificada, rebajando en dos grados la pena finalmente impuesta al recurrente, para el caso de que fuesen desestimados los motivos que conducirían a su libre absolución.

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos en el fundamento decimoquinto.

NONAGÉSIMO TERCERO

1. En el sexto motivo , formulado al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , se queja el recurrente de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24.1 de la Constitución , de la violación de los derechos y garantías recogidos en el artículo 24.2 de la misma norma vértice, y, en particular, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El motivo se centra realmente en cuestionar la inaplicación de la atenuante de confesión solicitada por la parte en escrito de conclusiones definitivas, con el fin de poner de manifiesto su contradicción con las exigencias derivadas de los derechos fundamentales anteriormente apuntados.

Según la defensa, en el auto de 5 de diciembre de 2017, por el que se acuerda completar la sentencia a instancia del recurrente, la Sala argumenta que no concurre en el acusado D. Juan Ignacio la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4 del CP , ya sea como ordinaria o como muy cualificada. Cuando el acusado fue llamado a declarar en Comisaría (folio 2.762) optó por no declarar. Y si bien al deponer en el Juzgado el día 4 de junio de 2012 (folios 37.496 y ss., transcripción a folios 37.618 y ss.) admitió que cobró las obras de geotermia del IES de Infiesto emitiendo facturas por otros conceptos, reconociendo así que las obras por las que se emitieron esas facturas no se ejecutaron. La respuesta la dio en un momento que estaba a punto de aportarse el informe policial en que constaba que las obras no se habían realizado (el informe se recibió el 19 de junio de 2012, folios 38.140 y ss., y en él se puso de manifiesto la inejecución de las obras). Sin embargo, ni en esa declaración sumarial ni en la que prestó en el acto del juicio oral -donde solo respondió a las preguntas de su defensa- reconoció que actuó a sabiendas de la ilegalidad de su actuación, pues el acusado en ambas declaraciones adujo que al emitir esas facturas se limitó a seguir instrucciones de la Consejería y que entendió que actuaba conforme a Derecho porque la Administración no iba a ordenarle algo ilegal, alegación del acusado sobre cuya inveracidad se razonó en las páginas 678 y ss. de la sentencia.

Además, tampoco admitió el acusado que la adjudicación a NORA de las obras y estudios relacionados con la geotermia pasaba porque esta encargaría los estudios previos a GEOGAL, negativa del acusado que también hubo de ser rebatida en la sentencia en sus páginas 670 y ss. Y en lo que respecta a otros estudios geotérmicos baste recordar que, contrariamente a lo que se ha declarado probado, el acusado negó en el plenario que se le encargara el del IES de Grado (retractándose del reconocimiento que había hecho a ese respecto en el Juzgado de Instrucción), y en cuanto al de Ramón de Campoamor se limitó a decir en el plenario que le solicitaron el trabajo y a los pocos días le llamaron para anular el pedido, cuando lo que revelan las conversaciones telefónicas es un intento en toda regla de defraudar a la Administración, tal y como se transcribió en la pág. 689 de la sentencia. Este cúmulo de factores se muestran incompatibles con la apreciación de la atenuante que se solicita, ni siquiera en su forma ordinaria.

Señala la parte al analizar sus declaraciones que nos encontramos, de nuevo en este caso, con un primer razonamiento tan solo sustentado en la presunción de culpabilidad que la Sala atribuye reiteradamente al señor Juan Ignacio , pues a pesar de reconocer la "confesión parcial" de los hechos por los que resultó finalmente condenado, tanto en su primera declaración en sede judicial (folios 37.618 y ss. del Tomo 76) como posteriormente en el plenario, el Tribunal se esfuerza en ensombrecer dicha actitud colaboradora, vinculándola con el contenido de un informe que, según reconoce, ni siquiera se encontraba terminado a fecha de su primera declaración.

Y también alega la defensa que, si bien es cierto que el acusado solo respondió en el plenario a las preguntas de su abogado, la Sala parece olvidar que en la primera declaración prestada por el señor Juan Ignacio en sede judicial, éste respondió a todas las preguntas que se le formularon, sin reserva ni limitación alguna, tal y como puede comprobarse en su transcripción.

Por lo demás, si el recurrente no reconoció que había emitido esas tres facturas "a sabiendas de la ilegalidad", ni que la adjudicación de esas obras obedecía a un supuesto pacto por el que se comprometía a contratar los "estudios previos" a la empresa GEOGAL, es simple y llanamente porque no es cierto, tal y como se razonó en el motivo segundo del recurso, a cuyo contenido se remite.

En consecuencia, concluye aduciendo la defensa que el razonamiento seguido por el Tribunal a quo en relación con este apartado vulnera de forma flagrante el derecho a la presunción de inocencia del acusado, debiendo por tanto estimarse el presente motivo y revocar la sentencia impugnada, declarando aplicable al presente supuesto la atenuante de confesión, o la analógica de confesión parcial y/o colaboración con la Justicia, en ambos casos con el carácter de muy cualificada, y rebajando en dos grados la condena finalmente impuesta al acusado para el caso de que no prosperen los motivos que conducirían a su libre absolución.

  1. De la lectura de las transcripciones que hace la propia parte recurrente de las resoluciones dictadas por la Audiencia, que se acaban de consignar, se desprende que el acusado en algunas ocasiones se negó a declarar (fase policial y en el propio plenario), y en otras lo hizo de manera sustancialmente inveraz.

    Por consiguiente, lo que la parte califica como "un ensombrecimiento" de la colaboración del acusado debe ser percibido como un análisis realista de una admisión notablemente escasa y parcial del conjunto de los hechos, ya que algunos de ellos ni se admiten y otros se recubren de una versión sui generis e interesada de lo sucedido, a tenor de las reglas de la lógica y de las máximas de la experiencia. A lo que ha de sumarse el dato significativo de que se negara a responder en el propio plenario a las acusaciones.

    Así las cosas, se considera razonable el criterio del Tribunal de no admitir ninguna de las modalidades de la atenuante de confesión, ya que la mera lectura del conjunto del escrito de recurso revela de forma ostensible una oposición en toda regla a la versión de los hechos que acoge el Tribunal, oposición que la defensa pretende solventar retrocediendo a la raíz del problema; esto es, a negar la realidad de los hechos probados mediante la instrumentación de la presunción de inocencia.

  2. Por lo demás, y en lo que se refiere a la atenuante analógica de confesión , tiene establecido esta Sala en su sentencia 643/2016, de 14 de julio , y en las que en ella se citan, en concreto en la 505/2016, de 9 de junio , que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello supondría hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que habla la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 27-3- 83 , 11-5-92 , 159/95 de 3-2, lo mismo en SSTS. 5-1-99 , 7-1-99 , 27-1-2003 , y 2-4-2004 ).

    Prosigue diciendo la referida sentencia que reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10-3-2004 ) como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos contra el acusado. La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos de atenuación a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4ª del C. Penal , pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados ( SSTS. 14-5-2001 y 24-7-2002 ), de modo que la confesión sea veraz. Pues si bien no es necesario que coincida en todo con la realidad de los hechos ( SSTS. 136/2001, de 31-1 y 51/1997, de 22-1 ), no puede sin embargo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equívoca y falsa, exigiéndose que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS 888/2006, de 20-9 ).

    Y en el mismo sentido advierte la STS 513/2015, de 9 de septiembre , que sólo ha sido admitida la atenuante de confesión como analógica en supuestos excepcionales cuando la confesión va seguida de una colaboración relevante ( STS 1125/1998, de 6-10 ).

    Al proyectar sobre este caso los argumentos precedentes, es claro que no cabe operar aquí tampoco con la atenuante de confesión por analogía, toda vez que el acusado no colaboró con información relevante alguna al descubrimiento de los hechos, pues aportó una versión fáctica mediante la que admitía hechos que han de considerarse incontestables a tenor de un análisis intersubjetivo objetivable y razonable de los elementos probatorios obrantes en la causa, al mismo tiempo que se refugiaba exculpatoriamente en el ámbito subjetivo de su falta de conocimiento o en el mero silencio para distorsionar la realidad de lo realmente sucedido.

    Visto lo cual, la atenuante de confesión debe ser rechazada en sus distintas modalidades, decayendo así el motivo de impugnación.

NONAGÉSIMO CUARTO

1. En el motivo séptimo , por el cauce procesal previsto en el art. 849, de la LECrim , se denuncia la infracción del art. 21.6ª del Código Penal , por no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas .

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido ya examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos en el fundamento decimoquinto.

Por lo cual, han de prosperar, aparte de este motivo, el contenido en el fundamento 90º.

  1. Recurso de Mauricio

NONAGÉSIMO QUINTO

Este recurrente fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a las penas de un año y nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses, con doce euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas; con imposición de costas en la proporción que se indican en el último fundamento de derecho. Fue absuelto del resto de los cargos que se dirigieron contra él en méritos de esta causa.

  1. En el motivo primero alega la parte, al amparo de los arts. 852 L.E.Crim . y 5.4 de la LOPJ , la infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3 de la CE : derecho al secreto de las comunicaciones , toda vez que el auto de fecha 12 de diciembre de 2011, así como el oficio policial que los sustenta carecen de motivación y se basa únicamente en impresiones subjetivas, siendo meramente prospectivos, debiendo de ser declarados nulos de pleno derecho.

    La parte recurrente cuestiona las intervenciones telefónicas desde diferentes perspectivas, haciendo especial hincapié en la subsidiariedad de la medida, que significa para la parte que no es posible llevar a cabo el avance de las investigaciones por medios menos gravosos para la salvaguarda de los derechos de los que van a ser objeto de la injerencia judicial; y también en la falta de motivación de las resoluciones dictadas.

  2. Las objeciones y cuestiones suscitadas por la defensa con relación a las intervenciones telefónicas han sido ya examinadas holgadamente en los siete primeros fundamentos de esta sentencia, formulados por el recurrente D. Rodolfo , y en algún otro fundamento cuando lo suscitó de forma singularizada alguna de las partes.

    Por consiguiente, damos aquí por reproducido lo que allí se argumentó y decidió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones que alarguen todavía en mayor medida la extensión de esta sentencia de casación.

    El motivo no puede por tanto ser acogido.

NONAGÉSIMO SEXTO

1. En el motivo segundo aduce la defensa, al amparo del art 849.1º de la LECrim , que concurre un error de derecho por indebida aplicación del art. 391 en relación con el 390 1.2°, ambos del CP , dado que los hechos probados únicamente reflejan una mera falsedad ideológica atípica, pues en todo caso las facturas mendaces respondían a un negocio casual existente y previo. Es por ello que únicamente se alteró, a requerimiento y petición de la propia administración autonómica, el concepto que figura en las meritadas facturas.

Señala la parte que el recurrente, actuando a instancia de Nuria -secretaria general técnica de la dirección General de Política Lingüística de la Consejería de Cultura del Principado de Asturias-, contrató a varias personas como trabajadores de ASAC COMUNICACIONES, empresa de su propiedad, para que prestaran servicios en diversas dependencias de la Consejería de Cultura.

Los trabajadores de ASAC han prestado servicios en distintas dependencias de la Consejería de Cultura: Archivo Histórico, Archivo de museo y Museo Barjola. Era el Principado de Asturias quien indicaba las personas a contratar, los puestos de trabajo que desempeñarían y los importes de sus nóminas.

La administración del Principado de Asturias a través de la referida funcionaria indicó al acusado cómo tenía que realizar las facturas para resarcirse de los costes que suponía a ASAC esa contratación. El pago de las facturas era autorizado por el Principado de Asturias. Merced a su cobro ASAC recuperaba los costes que le había supuesto la contratación de las trabajadoras. Para resarcirse de la contratación de las trabajadoras las empresas de ASAC emitieron a instancias de Nuria y con pleno conocimiento del acusado diversas facturas a la Consejería de Cultura del Principado de Asturias.

Dña. Nuria , sola o concertada con otras personas, simuló la adjudicación a empresas del recurrente de diversos trabajos de instalación del cableado Absysnet. Por lo tanto, la sentencia del Tribunal "a quo" parte de la existencia cierta -plenamente constatada- de una relación jurídica previa que habría de ser objeto de ejecución y cumplimiento.

Puntualiza la parte recurrente que Dña. Nuria no actuó de forma individual en provecho propio sino que lo ha hecho por cuenta y en beneficio de la administración pública para la que prestaba sus servicios como funcionaria de alta categoría. Y como segunda puntualización alega la defensa que el recurrente es totalmente ajeno a los "manejos" habidos dentro de la Consejería de Cultura para resarcir a las empresas del acusado ASAC, AICON y ROLAN de los servicios lícitos realizadas por dichas entidades mercantiles para la administración pública. Precisa también el acusado que no ha ocultado en ningún momento estos hechos y que no ha obtenido beneficios con ellos.

Y matiza finalmente que las facturas emitidas por las empresas del grupo son todas ellas genuinas, elaboradas por ASAC y sin que hayan sido objeto de alteración material alguna, conteniendo solo meras falsedades ideológicas, ya que las prestaciones de las trabajadoras han existido pero han sido diferentes a las consignadas en las facturas mencionadas.

Por último, señala la parte que la simple emisión de las facturas conceptualmente mendaces, a requerimiento de la administración pública, carece de virtualidad en el mundo jurídico y económico ya que las mismas siempre y en todo caso han de ser visadas por un órgano de la administración para luego proceder a su pago, tras el oportuno reconocimiento de autorización del gasto.

En virtud de lo cual, considera que estaríamos ante unas falsedades ideológicas atípicas.

  1. En la sentencia de la Audiencia se argumenta en el fundamento octavo, apartado II (pp. 1037 y ss.), la condena del acusado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º CP y 74.1 CP . El Tribunal explica que el delito se materializó a través de las empresas que administraba el acusado, quien emitió una facturación mendaz que simulaba la conclusión de un negocio inexistente, consistente en la instalación del cableado Absysnet para diferentes centros culturales, cableado que no se instaló en ningún momento, pues ni siquiera se adquirieron los medios para ello, pese a lo cual la acusada Nuria estampó el conforme en las facturas presentadas por el ahora recurrente.

    Considera la Audiencia que esta conducta, en contra de lo que alega ahora la parte recurrente, resulta plenamente subsumible en la modalidad falsaria del nº 2 del artículo 390.1, al concurrir una mutatio veritatis en documento mercantil con aptitud para producir efectos en el tráfico jurídico, incluso en la hipótesis -no probada- de que fuera conocida no solo por la acusada sino por sus superiores. Y es que, aparte de su incidencia en otros ámbitos como el tributario, la falsedad era idónea para alterar la distribución presupuestaria, dando lugar a que se destinara a pagar una partida que presupuestariamente tenía otra asignación, careciendo los acusados de capacidad para decidir que lo que habría de gastarse en equipar centros culturales se empleara en pagar más funcionarios.

    El tribunal aplicó al caso el tipo penal del número 2º del artículo 390.1 CP , consistente en "simular un documento". Remarca la audiencia que no se está ante una mera falsedad ideológica del número 4º del art. 390.1 consistente en "faltar a la verdad en la narración de los hechos", sino en la creación ex novo de un documento que reflejaba una realidad jurídica inexistente, citando al respecto la STS 22 de febrero de 2016 .

    Por el contrario, el Tribunal absolvió al acusado del delito de malversación, por no constar acreditado que el coste de las cuatro personas contratadas excediera del importe que ordinariamente habría tenido que pagarse a cualquier empresa en el caso de que esas personas prestaran servicios en el Principado, cantidad que ascendería al coste de los salarios más el margen comercial que reclamara la empresa en operaciones similares.

  2. La defensa aduce a favor del acusado que en el presente supuesto no ha existido una discrepancia absoluta entre lo plasmado por el recurrente en las facturas y lo realmente sucedido, pues las partes, el precio y la relación comercial existen. Y también advierte que el documento no ha sido creado de la nada, como un documento completamente ajeno a la realidad, sino que refleja una relación causal entre ASAC y el Principado de Asturias realmente existente.

    Ha existido pues relación aunque no la que se indica en la factura. Por lo cual, los documentos, según la defensa, no serían inauténticos, sino que simplemente tratan de encubrir una realidad modificándola por otra, pero la realidad originaria (negocio causal anterior entre las partes por dicho precio) sí ha existido. Y cita al respecto la sentencia 645/2017, de 2 de octubre .

    Sin embargo, no le asiste la razón a la parte, a tenor de todo lo que hemos argumentado en el fundamento 91º de esta misma sentencia de casación al examinar el recurso del acusado D. Juan Ignacio sobre la misma materia.

    Allí ya se dijo que la elaboración y emisión de un documento sustancialmente simulado, como sucede en este caso, ha de entenderse como un supuesto del art. 390.1.2º en relación con el art. 392 del C. Penal . Y aquí también se simula una operación de instalación de un cable en varias localidades del Principado con fines digitales, operación que no se realizó en absoluto. Ni se compró el cable ni tampoco obviamente se instaló. Simplemente se justificó mediante esas facturas falsas la contratación de un personal laboral para el Principado de Asturias a través de las empresas del acusado, alterando las partidas de los presupuestos de la Comunidad con unas asignaciones falsas que no existieron, mientras que se ocultaban otras reales que sí se prestaron.

    No cabe duda, pues, de que se introdujo en el tráfico jurídico correspondiente a los presupuestos del Principado, y en concreto a los gastos realizados en beneficio de la Comunidad, unas partidas que en modo alguno se gastaron, sustituyéndolas por otras totalmente distintas sin el control de la Administración y en perjuicio de la fehaciencia documental que tiene que observarse necesariamente en la elaboración de un presupuesto y unos gastos públicos para que no sean calificables de falsos.

    Así pues, el motivo se desestima.

NONAGÉSIMO SÉPTIMO

1. El motivo tercero se centra en denunciar, por el cauce del art. 849.1º de la LECrim , la infracción del art. 132 del CP ( prescripción ), alegando al respecto que las conductas realizadas por el recurrente han prescrito por el trascurso de más de tres años (o en su caso de cinco años), computados desde su comisión hasta que se ha dictado una resolución motivada que ha dirigido el procedimiento contra él .

Sostiene la defensa que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de falsificación ideológica en documento mercantil a las penas de un año y nueve meses de prisión y una multa de seis meses con una cuota diaria de doce euros. La falsedad ha sido de cinco facturas emitidas por las entidades ASAC, AICON Y ROLAN, contra el gobierno del Principado de Asturias: Consejería de Cultura Comunicación Social y Turismo, emitidas en las siguientes fechas: 22 de febrero, 9 de marzo, 15 de marzo, 3 de abril y 25 de julio de 2007.

El delito por el que ha sido condenado el recurrente lleva aparejadas penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. En todo caso los hechos han sido cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010, por lo que el plazo de prescripción de los delitos es en principio de tres años.

El "dies a quo" será el de la fecha de la última infracción ( art. 132 CP ), es decir, el 25 de julio de 2007, por lo que, según la defensa, ha de entenderse prescrita el día 25 de julio del año 2.010. En esa fecha todas las conductas delictivas tomadas individualmente han prescrito por el trascurso del plazo legal de tres años vigente en el momento de los hechos.

Si entendemos que se trata, no de infracciones individuales -o de infracciones que constituyen un único disvalor con unidad natural de acción-, habremos de estar a lo dispuesto en el art. 74 del CP que dispone que en caso de delitos continuados la pena podrá llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado; esto es, señala la defensa, una pena hasta cuatro años y seis meses de prisión, lo que supondría un plazo de prescripción de 5 años.

Por lo tanto, tomando la fecha del último hecho punible, el 25 de julio de 2007, concluye la defensa que el delito prescribió el día 24 de julio de 2012. Y como considera que el procedimiento no se dirigió contra el culpable hasta que se dictó el auto de procesamiento, el 28 de junio de 2013, ésta sería la fecha de la interrupción de la prescripción, que ya no podría activar el efecto interruptivo por hallarse ya prescrito el delito.

  1. En la sentencia recurrida se replica a las pretensiones de prescripción de la parte recurrente que, hallándonos ante un delito de falsedad continuado que prescribe a los cinco años, no puede considerarse prescrito dado que el dies a quo , como admite la defensa, se inició el 25 de julio de 2007, por lo que el dies ad quem se cumple el 25 de julio de 2012. Y como el 13 de marzo de 2012 es la fecha en que se dictó resolución mandando dirigir el procedimiento contra el acusado, solo cabe concluir que quedó interrumpido el plazo con anterioridad a que transcurrieran los cinco años.

El criterio del Tribunal sentenciador que se acaba de exponer se ajusta a derecho; no así el de la parte recurrente.

En efecto, la discrepancia entre la Audiencia y la defensa del acusado se centra por tanto en dirimir cuándo se puede entender dirigido el procedimiento contra el culpable, y este interrogante es claro que debe resolverse en el sentido de que la dirección del procedimiento contra el culpable se produce desde el momento en que, al inicio de la diligencia de declaración testifical del ahora recurrente, el 13 de marzo de 2012, el Juez de Instrucción, después de formularle varias preguntas, acuerda suspender la declaración testifical y que se le cite para que declare como imputado en otra fecha posterior, debiendo señalar domicilio al efecto (folios 35.715 y 35.716 de la causa).

Resulta, pues, evidente que mediante esa afirmación, que consta en el acta de la declaración testifical, el juez ha acordado formalmente dirigir el procedimiento contra la persona que hasta ese momento solo era testigo, modificándose su condición procesal mediante una decisión que lo convierte en imputado, lo que sin duda implica que dirige el procedimiento contra él. Acuerdo que, por lo demás, según consta en la diligencia, también había sido solicitado por la defensa del Principado de Asturias unos días antes de la diligencia de declaración testifical.

Así pues, el motivo no puede acogerse.

NONAGÉSIMO OCTAVO

1. El motivo cuarto , planteado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim ., lo dedica la parte a cuestionar la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6ª del CP , solicitada como muy cualificada, dado que desde el inicio de las actuaciones hasta que se ha completado y notificado la sentencia dictada por la sección tercera de la A.P. de Oviedo, han trascurrido más de siete años y diez meses, sin que la importancia y complejidad de la causa puedan justificar tal exceso temporal.

  1. Todo lo relativo a la atenuante de dilaciones indebidas ha sido ya examinado, razonado y resuelto en el fundamento decimoquinto de esta sentencia, cuyo contenido damos ahora por reproducido a los fines de no incurrir en reiteraciones innecesarias.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos en el fundamento decimoquinto, rechazándose los restantes motivos.

  1. Recurso de D. Pelayo

NONAGÉSIMO NOVENO

Este recurrente fue condenado como autor de un delito de cohecho, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de multa con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, con imposición de costas en la extensión señalada en el penúltimo fundamento de derecho.

  1. En el primer motivo del recurso, canalizado a través de los arts. 852 de la LECrim y 5.4° de la LOPJ , denuncia la parte la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24 de la Constitución , en su modalidad de vulneración del principio acusatorio .

    Aduce la defensa que la sentencia recurrida se aparta de los términos de la acusación formulada contra el recurrente, al condenarle como autor de un delito de cohecho del artículo 426 del Código Penal en la redacción del texto legal previo a la modificación introducida por la LO 5/2010, mientras que la acusación popular interesó su condena como autor de un delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal .

    Refiere la parte que el antecedente 10° del auto de procesamiento de 28 de Junio de 2.013 (folio 42.000), hacía constar -en lo que se refiere al ahora acusado- que: "De las presentes actuaciones se desprende que existen suficientes indicios de que Pelayo abusando de su cargo de encargado de las compras menores en el Ayuntamiento de Mieres y previo concierto con los representantes de la empresa IGRAFO les dispensaba un trato de favor, haciendo gestiones para que se les adjudicaran contratos".

    La acusación popular del Bloque por Asturias, única parte que ejerció la acusación contra el recurrente, formuló escrito de calificación en cuyo relato fáctico reflejó que Pelayo , "abusando de su cargo como encargado de compras menores daba un trato de favor a dichas empresas", añadiendo literalmente que "Así mismo el procesado recibió numerosos favores a cambio de la adjudicación de contratos menores ...", solicitando su condena como autor de un delito del artículo 420 del Código Penal .

    La parte considera que la sentencia se aparta frontalmente de los hechos contenidos en el auto de procesamiento que hizo constar que el acusado sería procesado por, abusando de su cargo y previo concierto con terceras personas, realizar gestiones para que les fueran adjudicados contratos por las que recibió "x regalos"; y se aparta igualmente de los hechos contenidos en el escrito de acusación, que al margen de que no haya podido o sabido concretar cuáles eran los actos realizados por los acusados, mantuvo que los hechos por los que pidió la condena de esta parte era la adjudicación de contratos menores y la dispensa de un trato de favor a cambio de dádivas o regalos. De hecho, la sentencia recurrida señala literalmente que "Para Pelayo el relato acusatorio se ciñe a poner de manifiesto que recibió diversas dádivas de estas entidades a cambio de darles "un trato de favor" y de "la adjudicación de contratos menores".

    Estos hechos por los que se formuló acusación se contemplaban en el artículo 420 del Código Penal que invocó la acusación como base o sustento de su pretensión de condena en cuanto se refiere a "La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, solicite o reciba, por sí o por persona interpuesta, dádiva o promesa por ejecutar un acto injusto relativo al ejercicio de su cargo que no constituya delito".

    De ahí que la sentencia, al condenar por la comisión de un delito de cohecho del artículo 426 del Código Penal , está introduciendo sorpresivamente valoraciones jurídicas nuevas basadas en elementos fácticos que no se recogían en el escrito de acusación. Es evidente que la esencia sobre la que gravitaba el auto de procesamiento y el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, era la realización de actos para favorecer la contratación de las empresas indicadas, siendo imprescindible que exista acoplamiento o ajuste en todo lo esencial entre los hechos que sirven a la sentencia para sustentar su condena y el relato fáctico contenido en las conclusiones definitivas de la acusación popular.

    Y resulta absolutamente relevante la vulneración denunciada, desde el momento en que la sentencia recurrida admite de forma expresa que "Es lo cierto que no se ha acreditado que Pelayo ostentara competencias en la adjudicación de contratos menores como se sostiene en el escrito de acusación o de cualquier otra modalidad".

    Así pues, el núcleo o esencia de los hechos en que se sustentaba la acusación no han sido acreditados, por lo que la sentencia al condenar al recurrente por la comisión de unos hechos distintos a los que se contenían en las conclusiones provisionales elevadas a definitivas, está vulnerando el artículo 24 de la Constitución y el principio a un proceso con todas las garantías.

  2. En los fundamentos 13º y 14º de la sentencia ya se ha examinado todo lo relativo al principio acusatorio en relación con la vinculación del auto de procesamiento con los escritos de calificación de las acusaciones y también con la sentencia final dictada en la causa. Y ya se advirtió en esos apartados que tales vinculaciones han de ser interpretadas en el sentido de que no cabe realizar en sentencia modificaciones sustanciales de los hechos o episodios integrantes del factum en perjuicio del acusado, y también que no resulta factible realizar modificaciones jurídicas sin darle a la defensa la posibilidad de preparar sus alegaciones con margen suficiente para responder a las nuevas calificaciones que no habían sido formuladas con anterioridad a la vista oral y que pudieran perjudicar a los acusados.

    Pues bien, en el supuesto que ahora se juzga, según se reseña en el propio escrito de recurso, lo que ha sucedido es que se han apreciado como hechos probados una conducta ejecutada con ocasión también del ejercicio de empleado del Ayuntamiento del acusado, pero de forma más amortiguada a la que se recogía en los escritos de calificación. En ellos se afirmaba que el acusado había recibido las dádivas como "encargado de compras menores" y a cambio de la "adjudicación de contratos menores", y ahora en cambio se hace referencia a su "labor de colaboración con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras".

    De otra parte, se le condena como autor de un delito de cohecho previsto en el art. 426 del C. Penal en lugar del art. 420 por el que venía acusado.

    Pues bien, en cuanto a la modificación fáctica, se refiere al mismo episodio de hechos y también a las dádivas recibidas en relación con la labor que desempeñaba. La modificación que se hace es para aminorar o restringir el alcance de la labor desempeñada y también para, debido a ello, aplicarse un delito que conlleva una pena sustancialmente inferior a la que se le pedía en la calificación formulada por la acusación popular en el juicio.

    Al tratarse por tanto de una modificación en los hechos relativos sustancialmente al mismo episodio objeto de acusación y con respecto a un delito claramente homogéneo con el que se le imputaba en la calificación del juicio, pero de mucha menor entidad, no puede alegarse vulneración del principio acusatorio ni tampoco indefensión del acusado. Sin que se aprecie tampoco una indefensión jurídica, a tenor de las alegaciones formuladas en el escrito de recurso.

    Debe por tanto desestimarse el motivo.

    CENTÉSIMO. 1. En el motivo segundo , con sustento procesal en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4° de la LOPJ , se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , amparados por el artículo 24.2° de la Constitución .

    Objeta la defensa que la sentencia recurrida condena al recurrente pese a la ausencia de prueba alguna que, fuera de toda duda, sustente los hechos declarados probados, pues realiza un análisis sobre circunstancias fácticas no acreditadas sobre las que el propio Tribunal sentenciador admite tener dudas, que resuelve en contra del recurrente.

    Entiende la parte que la condena como autor de un delito de cohecho del artículo 426 del Código Penal exigía la acreditación no sólo de la realización de una función pública por parte del acusado, lo cual no se cuestiona obviamente, sino la aceptación de una dádiva o regalo y la conexión causal entre la dádiva y la función pública que realizaba, entendiendo que la expresión "en consideración a su función" debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla.

    Y en el caso, según la defensa, no ha existido prueba alguna encaminada a acreditar esa relación causal y las que se dicen practicadas para acreditar la recepción de las dádivas o regalos que se mencionan en la sentencia son absolutamente inválidas para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la parte.

  3. En el factum de la sentencia recurrida (pp. 89 y 90) se declara probado lo siguiente: " El acusado Pelayo , policía local del Ayuntamiento de Mieres que desde 1994 estaba destinado a las órdenes directas de la Alcaldía colaborando con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras, entre los años 2007 y 2010 en consideración a las funciones que ejercía recibió liberalidades Rodolfo y Jeronimo a través de las empresas Comercial Asturiana de Papelería y Almacenes Pumarín. Así en abril de 2008 Comercial Asturiana de Papelería sufragó un viaje a Cancún que realizó el acusado en compañía de su hija, su esposa y su madre cuyo coste ascendió a 4.406,00 euros, importe del que no consta que el acusado reintegrara cantidad alguna a Comercial Asturiana de Papelería, si bien, de haber hecho algún pago a esta entidad no excedió de 2.000 euros. Por su parte APSA en consideración también a las funciones que desempeñaba el acusado se hizo cargo en todo o en no menos del 25% del coste de bienes y servicios que le proporcionó, los cuales APSA adquirió a diversos proveedores. Así los muebles suministrados por la empresa DIRECCION001 CB para el domicilio del acusado en julio de 2007 por importe de 11.957,00 euros, en mayo de 2009 por importe de 684,00 euros y en marzo de 2010 por importe de 1.231,92 euros, así como en el domicilio de su madre en noviembre de 2009 por importe de 8.996,00 euros, diversas obras llevadas a cabo por la empresa Abel Nobel Decoración S.L en su domicilio en de julio de 2007 por importe total de 3.817,56 euros, obras llevadas a cabo por la empresa Ebanistería Armando en el domicilio de su madre en noviembre de 2009 por importe de 3.990,40 IVA, diversas tarjetas de regalo de El Corte Inglés adquiridas en noviembre de 2008 por importe de 12.000 euros que el acusado empleó en viajes en diciembre de 2008 y mayo de 2009 y un lavavajillas adquirido en 1 de febrero de 2009 en Hipercor S.A."

    Y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida (pp. 933 y ss.), en un total de 40 páginas, argumenta la Sala de instancia la plural y sólida prueba de cargo que concurre contra el acusado, prueba que convierte en ineficaces e inanes las alegaciones probatorias de descargo de la defensa.

    En efecto, la Audiencia comienza haciendo referencia a las liberalidades que se dicen hechas por la entidad IGRAFO, que la acusación sustenta en las facturas que se detallan en las páginas 52 y ss. del informe de la AEAT referido a dicha entidad, las cuales Comercial Asturiana de Papelería introdujo como gastos deducibles en sus declaraciones, tratándose de seis facturas por un importe total de 20.133,59 euros que habrían sido abonadas por Comercial Asturiana de Papelería y que, según el informe, se corresponderían con prestaciones recibidas por el acusado -o su "entorno profesional" en el caso de las dos últimas facturas-, sin que luego él hubiera reintegrado estos importes a la referida sociedad. Entre las primeras se encuentra la correspondiente al viaje del acusado a Cancún con su familia.

    La sentencia hace una especial referencia con diferentes consideraciones sobre el documento denominado como "Nueva Cuenta Pelayo " (Cuenta. 02012 Ayuntamiento de Mieres. 13), que se encontraba dentro de los archivadores con las facturas recibidas que se pusieron a disposición de la Inspección de Hacienda. Este documento lo consideraba IGRAFO como una cuenta "extraoficial", en la que a 31 de diciembre de 2008 habría un "saldo" de 68.810,19 euros, que es el mismo que figura a esa fecha en el mencionado documento "Control de Albaranes a Cuenta. 02012 Ayuntamiento de Mieres. 13. Nueva Cuenta de Pelayo ".

    La Audiencia, después de una serie de consideraciones periciales sobre ese documento, concluye que en él se iba reflejando el destino dado a la facturación inflada que emitía IGRAFO al Ayuntamiento de Mieres, circunstancia que explica que esta cuenta aparezca en un listado denominado "cuentas extraoficiales". La existencia de esta contabilidad "extraoficial" la califica de potente indicio de criminalidad por los razonamientos que plasma en la resolución recurrida, aunque, a la vista del escrito de acusación ello no conlleve la agravación del delito de cohecho impropio que se imputa al recurrente.

    Con posterioridad, el Tribunal de instancia razona las funciones específicas en que intervenía el recurrente dentro del Ayuntamiento de Mieres, para acabar concluyendo que, aceptando que Pelayo se limitara a ejercer ese control en las compras verificando si las superiores a 300 euros se habían pasado por intervención, y asumiendo también que no dictaba resoluciones de adjudicación, lo que sí es innegable es que Pelayo era una persona que despertaba el interés de las entidades que contrataban o aspiraban a contratar con el Ayuntamiento. Ante todo, porque aunque su plaza era de policía municipal, desde 1994 estaba destinado "a las órdenes directas de la Alcaldía colaborando con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras", según se dice en el informe de la jefa de negociado de personal fechado el 26 de noviembre de 2012, obrante al folio 40.206. Siendo pues esta la posición que vino ocupando recurrente en el organigrama municipal, concurren datos objetivos que explican el interés que merecía a las entidades que contrataban con el Ayuntamiento de Mieres.

    Entre esos datos reseña la Audiencia la "Nueva Cuenta de Juárez", ya que era una de las dos cuentas del Ayuntamiento de Mieres que aparecían en el listado de cuentas extraoficiales. A lo que han de sumarse las atenciones que tenía para la entidad APSA. De tal forma que ya fuera porque les proporcionaba información sobre los procesos de contratación (recuérdese el tenor de la llamada intervenida en el teléfono de Jeronimo ), ya porque les allanara el camino hacia quienes proponían o resolvían los expedientes, ya porque su labor validando pedidos no fuera tan mecánica, la Audiencia no tiene duda de que su posición y las funciones que desempeñaba en el Ayuntamiento le convertían en una persona relevante para los proveedores. Y en ese marco, constatada la realidad de la dádiva por parte de Comercial Asturiana al acusado, no puede dudarse que tal dádiva se realizó en consideración a la función o el cargo que desempeñaba Pelayo en el Ayuntamiento de Mieres, máxime cuando no se adivina qué otra razón podía impulsar a dicha entidad para proceder de ese modo.

    De otra parte, y en lo referente a las dádivas que se dice que recibió D. Pelayo de APSA, el informe de la AEAT relativo a esta entidad recoge una relación de facturas emitidas por distintas empresas, concluyendo la AEAT que los bienes y servicios a que se refieren esas facturas iban destinados al acusado.

    En la sentencia se citan las facturas que recoge la AEAT en su informe, agrupándolas por proveedores, tal y como hace la AEAT: las emitidas a APSA por DIRECCION001 (páginas 87 y ss del informe); las emitidas a APSA por Abel Nobel Decoración S.L. (páginas 95 y ss del informe), tratándose de tres facturas fechadas todas ellas el 6 de julio de 2007, por importe total de 3.817,56 euros IVA incluido; la factura emitida a APSA por Ebanistería Armando (página 97 y ss. del informe); las emitidas por HIPERCOR, S.A., de fecha 25 de noviembre de 2008; y la emitida también por la misma entidad a APSA de fecha 26 de enero de 2009.

    En relación a todas estas facturas emitidas a APSA, la Audiencia remarca que el acusado ha reconocido que recibió la práctica totalidad de los bienes y servicios que figuran en las mismas, señalando en el acto del juicio en línea con lo que dijera en sus precedentes declaraciones que era "amigo íntimo" de Jose Manuel , el comercial de APSA que visitaba el Ayuntamiento de Mieres, y que a esa persona "le compré muchísimo", "yo le decía a Jose Manuel que tenía que hacer una obra en casa, él me buscaba la empresa que la hiciera, yo se lo pagaba todo a APSA, le pagaba en mano". Únicamente, de la relación de bienes y servicios que figuran en las facturas niega haber recibido los bienes correspondientes a dos de ellas.

    Así sintetizada la versión del acusado, comenzando por estas últimas alegaciones en las que niega haber recibido los muebles que figuran en las facturas de 8 de mayo de 2009 y 11 de marzo de 2010, la Sala de instancia no tiene la menor duda de que, al igual que los demás, tales bienes se sirvieron en su domicilio. Su explicación en el sentido de que Jose Manuel habría intentado ocultar a la empresa que los bienes se habían servido en el domicilio de una amiga suya no resiste el menor análisis crítico, pues no era en los archivos de APSA donde constaba que se habían entregado en el domicilio del acusado, sino que tal información se le brindó a la AEAT en DIRECCION001 CB.

    La Audiencia, tras la valoración de la prueba concluye que estamos ante diversas dádivas que hizo la empresa APSA al acusado en atención al cargo que desempeñaba en el Ayuntamiento de Mieres. Ciertamente, es posible que como sucede con otros acusados o con las dádivas de IGRAFO a las que se acaba de aludir, estas de APSA se abonaran con los saldos generados con pedidos sobrefacturados. Sea como fuere, de lo que no existe la menor duda, según el Tribunal sentenciador, es de que estos bienes los recibió Pelayo de APSA sin pagar su precio o, de haber abonado alguna suma, con una bonificación no inferior al 25% de su valor, ello en atención al puesto que tenía en el Ayuntamiento.

    La Audiencia apoya su convicción en la conversación que se detectó en el teléfono móvil de Jeronimo el 8 de noviembre de 2010 a las 8,03 horas, en la que Jose Manuel habla con Alejandro sobre una operación en Mieres para una escuela infantil, conversación de la que se desprende que el ahora recurrente era una de las personas con quien contaba APSA para, cuando menos, estar al corriente de las contrataciones que se estaban urdiendo en el Ayuntamiento y cómo se iban desenvolviendo los procesos.

    Y también señala el Tribunal que el recurrente era una de las seis personas del Ayuntamiento de Mieres a las que la entidad APSA enviaba una cesta de navidad todos los años, según puede constatarse en los listados que se localizaron en el ordenador del director financiero de APSA Alejandro . Y obra igualmente el dato de que el cargo con el que Pelayo aparecía reseñado en esos listados de la entidad APSA era de "jefe de compras". Sin olvidar que, según un listado obrante en las páginas 155 y ss. del informe de la AEAT relativo a APSA, desde abril de 2006 hasta noviembre de 2009 el acusado asistió a un total de 43 comidas con personal de APSA pagadas por dicha entidad.

    Como conclusión de todo lo expuesto, la Audiencia constata el importante volumen de gasto que representaban esas facturas que el acusado dice haber abonado a Jose Manuel , si lo comparamos con los ingresos de la unidad familiar del acusado. Pues de los extractos de la cartilla bancaria que aportó éste en sus declaraciones sumariales resulta que su salario mensual ascendía a 1.635 euros, que en los meses de paga extra se incrementaba a 2.235 euros, importes a los que se sumaba una pensión que percibía la esposa del acusado en cuantía de 429,17 euros. Aproximadamente, estos emolumentos supondrían unos ingresos de la unidad familiar en torno a los 26.000 euros al año. Siendo esto así, si además se tiene en cuenta que el matrimonio tenía una hija a su cargo y que en los extractos bancarios aparecen cargos de tarjetas de crédito en cuantía no irrrelevante, seguros, etc, carece por completo de verosimilitud que con el salario del acusado y la pensión de su esposa se pudiera soportar el volumen de gasto que representarían las facturas.

    Precisa la Sala de instancia que, en un ejercicio de prudencia ha señalado como probado que en el caso de que pagara algo a APSA por estos bienes, la bonificación aplicada por dicha entidad no sería nunca inferior al 25%. Y es que fue el propio acusado quien en su tercera declaración prestada el 4 de diciembre de 2012 refirió que Jose Manuel le vendía estos bienes con un descuento del 25% en la base imponible. Descuento este que habría que seguir calificando como dádiva puesto que APSA con esa práctica estaría facturando un 25% menos de lo que le había cobrado el proveedor (pág. 972 de la sentencia).

  4. Frente a toda esta prueba de cargo, las alegaciones que hace la defensa en su recurso se centran en argumentar que no se ha acreditado la relación causal entre las dádivas y las funciones que en el Ayuntamiento prestaba el acusado; interpretar a su favor varias declaraciones testificales de algunos funcionarios y empleados del Ayuntamiento; a matizar el dato referente a las invitaciones a comidas; a cuestionar algunos aspectos puntuales del informe de la Agencia Tributaria; a impugnar algunas facturas; y a alegar algún detalle relacionado con el viaje a Cancún.

    Todas estas objeciones y matizaciones no desvirtúan el grueso de la prueba de cargo anteriormente referida, que sin duda enerva el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado.

    El motivo no puede, pues, acogerse.

    CENTÉSIMO PRIMERO. 1. El motivo tercero lo dedica la defensa a invocar, al amparo de lo dispuesto en los arts. 852 de la LECrim . y 5.4° de la LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones amparado por el artículo 18 de la Constitución .

    Entiende la parte que las escuchas telefónicas acordadas vulneran el artículo 18.3 de la Constitución , que garantiza el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al haber sido acordadas con un fin prospectivo e inquisitorial, no constando debidamente fundamentados los autos que acuerdan dichas escuchas.

  5. La defensa se limita en este caso a hacer suyos los argumentos vertidos por la representación procesal de Dña. Regina , que aborda el tema en el sexto motivo de su recurso.

    Por consiguiente, al no formular la parte ninguna alegación propia sobre la cuestión denunciada, damos ahora por reproducido lo que se argumenta en los fundamentos primero a séptimo de esta sentencia, donde se razonó en sentido desestimatorio la impugnación de las intervenciones telefónicas.

    El motivo se considera así inviable.

    CENTÉSIMO SEGUNDO.1. El motivo cuarto lo centra la parte recurrente, con cita procesal del art. 849 de la LECrim , en impugnar la aplicación del artículo 426 del Código Penal al no concurrir los elementos que integran el tipo del delito que se le impone.

    Aduce la defensa que el artículo 426 del Código Penal acoge la modalidad tradicional de cohecho pasivo impropio, delito que comete la autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente.

    Por tanto es preciso, en consecuencia, que concurran una serie de elementos para la afirmación del tipo: a) el ejercicio de funciones públicas por parte del sujeto activo; b) la aceptación por éste de dádivas o regalos; c) una conexión causal entre la entrega de esa dádiva o regalo y el oficio público del funcionario.

    Y argumenta posteriormente que, teniendo en cuenta la definición que tanto del término "dádiva" como del término "regalo" realiza la Real Academia de la Lengua, se exige que el bien o servicio que conforma la dádiva sea gratuito, lo cual no es predicable de la redacción contenida en la sentencia recurrida, que más parece mencionar o referirse a la existencia de una bonificación o descuento en el coste del servicio, cuando describe las dádivas concedidas.

    A los meros efectos polémicos, arguye la defensa que se podría entender que ese descuento o atención comercial que podría inferirse de la redacción de hechos probados de la sentencia pudiera tener la entidad suficiente para ser considerado dádiva si existiera una absoluta desproporción entre el coste del servicio o bien y el precio satisfecho por el funcionario. Sin embargo, en la redacción de hechos probados ni se aclara ni se contempla en modo alguno esa circunstancia, por lo que si respetamos literalmente lo consignado en la resolución recurrida, vemos que en cuanto a los bienes y servicios prestados por la mercantil APSA se dice que ésta pudo haber satisfecho un 25%, importe que en ningún caso permitiría considerar como regalo o dádiva el servicio prestado si el funcionario ha satisfecho el 75% de su coste; y en el caso del viaje contratado con la empresa IGRAFO, se refleja que el funcionario satisfizo la cantidad de 2.000 euros, importe que correspondería al coste de su viaje o al de dos de las cuatro personas que viajaron, pero en todo caso equivalente al 50% de coste del servicio de todas las personas que lo contrataron.

    Esta última circunstancia le lleva a la parte a enlazar con la cuestión relativa a la persona que obtiene el "provecho" de la dádiva o regalo, ya que el artículo 426 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, a diferencia de otros preceptos como los actuales 420 y 422 del Código Penal que expresamente se refieren a "la autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, ..."no contemplaba o no consideraba como típico el supuesto de que quien obtenga el provecho de la dádiva o regalo sea un tercero.

    El destinatario de alguno de los servicios y bienes que se mencionan en el hecho probado no es siempre el acusado, sino que incluyen otras terceras personas por lo que los mismos no podrían servir para integrar el tipo del artículo 426 CP .

    Por último, falta, a criterio de la defensa, el nexo causal, toda vez que en la redacción de hechos probados más allá de la consignación de un término jurídico que predetermina el fallo y será objeto de análisis independiente, no se recoge hecho alguno que justifique la existencia de ese nexo causal entre la dádiva y/o regalo y la función pública que desarrolla la autoridad o funcionario.

  6. Las alegaciones que formula la parte recurrente carecen de todo fundamento, al basarse en realizar interpretaciones de la norma aplicada que se apartan del significado común y lógico del lenguaje con el fin de llegar a conclusiones meridianamente anómalas y extravagantes.

    En efecto, argüir que regalar a una persona 2.406 euros no es una dádiva que puede corromper a un funcionario escapa a los criterios de razonabilidad del ciudadano medio. Y alegar que pagarle a un funcionario un viaje con su familia a Cancún no es delictivo porque el viaje se le paga también a la familia y la familia es un tercero no comprendido dentro de la norma, evita todo comentario sobre la inaplicación de las reglas básicas de la hermenéutica a la hora de extraer cuál es el significado de un precepto establecido con el fin de tutelar la probidad y objetividad de los funcionarios y el buen y recto funcionamiento de la administración pública.

    Por último, el nexo causal entre la dádiva y el ejercicio de la función pública fluye con naturalidad mediante la aplicación de las máximas elementales de la experiencia cuando no se avizora en el contexto ninguna razón alternativa que justifique la dádiva, sino todo lo contrario, habida cuenta que las liberalidades proporcionadas proceden de las empresas que contratan habitualmente con la administración para que trabaja el funcionario incriminado.

    Visto lo que antecede, el motivo se desestima.

    CENTÉSIMO TERCERO. 1. En el motivo quinto aduce la defensa, con base en el art. 851.1º de la LECrim , la existencia de quebrantamiento de forma, por haberse consignado en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo .

    Señala la parte que en el relato de hechos se han incluido conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo, al expresar que el acusado D. Pelayo en consideración a las funciones que ejercía recibió liberalidades de terceros o se hizo cargo en todo o en no menos del 25% de bienes y servicios que le proporcionó.

    El artículo 426 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de ocurrir los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, establecía que: "La autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente, incurrirá en la pena de multa de tres a seis meses".

    Señala la parte que la Jurisprudencia se ha ocupado del término "en consideración a su función", incidiendo en que debe interpretarse en el sentido de que la razón o motivo del regalo ofrecido y aceptado sea la condición de funcionario de la persona cohechada, esto es, que sólo por la especial posición y poder que el cargo público desempeñado le otorga le ha sido ofrecida la dádiva objeto del delito, de tal forma que si de algún modo dicha función no fuese desempeñada por el sujeto activo el particular no se hubiere dirigido a él ofertando o entregando aquélla.

    En vista de lo cual, no habiéndose acreditado en este caso, a juicio de la parte, ni tan siquiera la capacidad del acusado de intervenir en la adjudicación de contratos menores, se debía haber incluido cuáles eran los hechos probados que acreditaban el nexo causal entre la entrega de la dádiva y la función desarrollada por el acusado. Tal omisión impidiría subsumir la conducta del acusado en el tipo penal aplicado.

  7. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).

    La expresión que considera la parte que en este caso predetermina el fallo es aquella es que se afirma en el factum que recibió liberalidades "en consideración a las funciones que ejercía". Sin embargo, esa frase no tiene un carácter técnico-jurídico ni es propia o exclusiva del ámbito discursivo ni del léxico de los profesionales del derecho, sino que se trata de una expresión asequible al ciudadano común utilizada y compartida en el uso coloquial del lenguaje. Y si bien es cierto que contribuye a condicionar la fundamentación jurídica y a determinar el fallo de la sentencia, ello no debe considerarse como un vicio procesal sino como algo imprescindible, toda vez que no cabría condenar a una persona si los hechos que se describen en la premisa fáctica de la sentencia no resultaran subsumibles en un precepto penal.

    Por lo demás, en el propio factum se concreta el contenido de la frase, al describirse que el acusado era Policía Municipal de Mieres y que colaboraba con el concejal comisionado para efectuar el control sobre las compras.

    En consecuencia, el motivo no puede admitirse; aunque sí se le aplica al recurrente, a tenor de lo argumentado en el fundamento 15º la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas.

    1. Recurso de Bernardino

    CENTÉSIMO CUARTO. Este recurrente fue condenado a responder solidariamente de las indemnizaciones a cargo de Rodolfo en 99.405,21 euros en cuanto partícipe a título lucrativo.

    Con el fin de poder responder a los tres motivos formulados siguiendo un orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal, se comenzará su examen por los que atañen al apartado probatorio de la sentencia, para finalizar después con las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

  8. En el segundo motivo , planteado por la vía procesal de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , se invoca la vulneración de los artículos 18.3 , 24. 1 y 2 de la Constitución y 579 y concordantes de la LECrim , al estimar la parte que se ha conculcado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones .

    Ello lo basa en las infracciones derivadas de las intervenciones telefónicas, cuya práctica habría infringido lo dispuesto en los arts. 18.3 de la Constitución en conexión con el artículo 8.1 y 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y con el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Con los efectos determinados en el artículo 11.1 en relación con el 238 y 240 de la L.O.P.J ., que conllevan la nulidad de las resoluciones judiciales y la prohibición de valorar las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, como consecuencia de dichas infracciones.

  9. Las objeciones y cuestiones suscitadas por la defensa con relación a las intervenciones telefónicas han sido ya examinadas holgadamente en los siete primeros fundamentos de esta sentencia, formulados por el recurrente D. Rodolfo , y en algún otro fundamento cuando lo suscitó de forma singularizada alguna de las partes.

    Por consiguiente, damos aquí por reproducido lo que allí se argumentó y decidió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones que extiendan todavía en mayor medida esta sentencia de casación.

    El motivo no puede por tanto ser acogido.

    CENTÉSIMO QUINTO. 1. El motivo tercero lo centra la defensa, al amparo de lo dispuesto los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , en denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24, apartado 2, de la Constitución ).

    Alega la parte que se ha dictado sentencia contra el recurrente condenándolo como responsable civil a título lucrativo, ex artículo 122 del Código Penal , sin que exista la prueba de cargo suficiente y lícita que viene exigiendo la jurisprudencia, por lo que las conclusiones resultantes habrían vulnerado la presunción constitucional.

  10. Como bien dice el impugnante, ha sido realmente condenado como responsable civil por haber recibido como donación el importe de una obra realizada por una sociedad de la que es principal accionista (GEOGAL).

    Pues bien, partiendo de esa premisa es patente que tanto el Tribunal Constitucional como la Sala 1ª de este Tribunal de casación tienen establecido que la presunción de inocencia no es aplicable en el ámbito del Derecho privado, salvo contadas excepciones en materia de derecho de familia y de estado civil, toda vez que la presunción constitucional es propia del Derecho sancionador ( STS Sala 1ª, 99/2018, de 26-2 ). Por lo que no podría valerse de esa presunción el recurrente en lo que atañe a su propia responsabilidad civil.

    En el escrito de recurso hace diferentes referencias a la falta de responsabilidad penal de otros coimputados, y en concreto al también recurrente D. Rodolfo . De tal forma que la parte recurrente pretende excluir la responsabilidad penal del referido acusado con el fin de que no le repercuta sobre él la responsabilidad civil derivada de aquélla.

    Sin embargo, la responsabilidad penal del referido acusado ya ha sido examinada y admitida en otros fundamentos de esta sentencia, al considerar que concurre prueba de cargo en lo que respecta al delito de cohecho. Y más en concreto en lo que atañe al hecho de entregar dádivas o liberalidades a diferentes personas, entre ellas el propio recurrente, siendo calificada la conducta de aquél como comprendida dentro del referido tipo penal. Es más, el acusado y el ahora recurrente responden civilmente de forma solidaria del abono de la cantidad de 99.405,21 euros, correspondientes al pago de la obra realizada por la empresa del recurrente, pago que ha sido considerado como una dádiva en la fundamentación de esta sentencia debido a la prueba de cargo concurrente al respecto.

    Así las cosas, el motivo se desestima.

    CENTÉSIMO SEXTO. 1. En el primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del art. 849. 1° de la LECrim por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, alega la parte la aplicación indebida del art. 122 del Código Penal .

    Aduce el recurrente que la realidad fáctica declarada probada en la sentencia de instancia no permite justificar la subsunción jurídica pretendida, teniendo en cuenta que el supuesto beneficiario de los efectos del ilícito que se dice cometido por tercero, habría sido una sociedad, GEOGAL, con personalidad jurídica propia y distinta de la persona del ahora impugnante.

    Por ello, tratándose de la exigencia de una responsabilidad de naturaleza exclusivamente civil y que ésta debió dirigirse frente a la citada empresa, es por lo que se está en el caso de establecer que no se cumplen los requisitos exigidos para considerar responsable a título lucrativo a la persona de Bernardino , por lo que procede decretar su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

    Subraya la defensa que es pacífica la doctrina jurisprudencial acerca de la responsabilidad a título lucrativo que señala que el artículo 122 del Código Penal configura un tipo de responsabilidad de naturaleza civil (razón por la que aparece regulada en el Título V del Libro I bajo la rúbrica "De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas"), que está sujeta a los principios generales y categorías propias del Derecho Privado para su enjuiciamiento y análisis, sin que a ello pueda ser óbice el que sea exigida dentro de un procedimiento penal, puesto que el ejercicio conjunto de las acciones (civiles y penales) es una posibilidad contemplada y amparada por nuestro Derecho Procesal.

    Sobre esta cuestión, tiene asimismo declarado la jurisprudencia que el artículo 122 del Código Penal recoge la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adquisiciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita, desarrollándose la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de receptación civil; siendo necesario para su apreciación, entre otros elementos, que exista una persona, física o jurídica, puesto que se trata de la exigencia de una responsabilidad civil y ésta es susceptible de dirigirse contra los entes sociales con personalidad reconocida por el Derecho, que se hayan aprovechado de ellos por título lucrativo, por lo que quedan excluidas las adquisiciones en virtud de negocios no susceptibles de esta calificación jurídica.

    Constituye, por tanto, una figura que regula una responsabilidad civil directa y solidaria, aunque limitada o restringida a la real cuantía de lo que se aprovecha o enriquece, siendo preciso, claro está, que el supuesto partícipe hubiera sido llamado al proceso, dándosele la oportunidad de justificar la legitimidad de su propiedad o adquisición, siendo ésa la única intervención que pueden tener en la causa.

    Pues bien, precisa la parte recurrente que la obligación de Bernardino de responder civilmente, en cuantía de 99.405, 21 euros, se fundamenta en el hecho de que "el acusado Rodolfo pagara la reforma de una nave industrial propiedad de GEOGAL y diera por saldada, al menos, la suma indicada", lo que a su juicio "determina una participación por ese importe en las ganancias obtenidas por las actividades delictivas" (véase, entre otras, págs. 1.045, 1.046, 1.072 y 1.073 de la sentencia dictada en la instancia).

    En este punto, explica la defensa que GEOGAL es el nombre comercial de una entidad jurídica de carácter mercantil, "Organismo de Control de Calidad, S.L.", con C.I.F. B- 15922701 e inscrita en el Registro Mercantil de A Coruña (Hoja SC-32724, Tomo 2811, Folio 80), que había sido constituida el 13 de enero de 2004 por Doña Rita y Don Bernardino , suscribiendo y desembolsando cada uno de ellos el 50% del capital social; régimen de participación que permaneció inalterado hasta el 28 de noviembre de 2008, data en la que el recurrente pasó a detentar el 75% del mismo. Estos extremos fueron acreditados por medio de las escrituras a tal fin otorgadas e igualmente significados en la propia resolución de instancia (pág. 925).

    Al ser la indudable beneficiaria la mencionada empresa, según consta en las páginas 82 a 89 de la sentencia recurrida, considera la parte que la favorecida fue la sociedad "Organismo de Control de Calidad, S.L." (GEOGAL), motivo por el que debió ser llamada al proceso la persona jurídica. Afirmación que en ningún caso puede ser oscurecida ni desconocida por la circunstancia de que el recurrente fuese administrador o formare parte del accionariado junto con Doña Rita , dado que aquella entidad goza de personalidad jurídica propia, distinta de quienes la administran y sus socios, amén de haber sido incontrovertidamente la que ejecutó y facturó todas las obras y estudios de geotermia que le fueron contratadas por "Nora Proyectos & Ingeniería, S.L.", cobrando a través de cuentas bancarias de su titularidad, y vio mejoradas sus instalaciones en Santiago de Compostela (págs. 896 y ss.).

    Por todo ello, resulta evidente para la defensa que la Sala a quo aplicó indebidamente el artículo 122 del Código Penal en relación a la persona del recurrente, razón por la que procede, y así lo interesa, estimar el presente motivo y dictar sentencia por la que se declare haber lugar al recurso y casar la sentencia recurrida, absolviendo a Bernardino con todos los pronunciamientos favorables.

  11. Le asiste la razón a la parte recurrente en sus razonamientos y en su pretensión, a tenor de lo que se expresa en la sentencia de esta Sala 227/2015, de 6 de abril , que es citada en el propio escrito de recurso.

    En efecto, en esa resolución se argumenta que para la aplicación del art. 122 del C. Penal se requiere:

    a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta. b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 y no el 122 del CP . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 C. Civil -. e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal - STS 600/2007 -.

    En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP , equivalente al art. 108 del anterior texto, es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la pretensión, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

    Pues bien, según la referida sentencia, si la cantidad lo fue para una sociedad, por mucho que la persona recurrente sea la administradora de la misma, la beneficiaria sería la Sociedad y no ella personalmente. Pudo y debió haberse declarado en la sentencia la condición de tercer responsable a título lucrativo de dicha Sociedad, pero no de la persona recurrente, por lo que acaba diciendo la sentencia 227/2015 que se deja sin efecto tal pronunciamiento condenatorio contra la persona física.

    La doctrina de la referida sentencia es aplicable al presente caso por darse un supuesto muy similar. También aquí la beneficiaria del pago de la obra es la sociedad que la ejecutó sobre un edificio social, ya que no consta probado que el recurrente recibiera un dinero como dádiva a título personal y después lo invirtiera en la sociedad. Sino que todo apunta a que el acusado penal pagó la obra realizada a nombre de la entidad GEOGAL, yendo directamente el abono a saldar la deuda de la sociedad con cargo a una obra que, lógicamente, favoreció a la sociedad y, como consecuencia de ello, a los socios.

    En vista de lo cual, procede estimar el recurso de casación y dejar sin efecto la condena por responsabilidad civil impuesta al impugnante, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

    CENTÉSIMO SÉPTIMO. Al haberse estimado, cuando menos parcialmente (aplicación de atenuante ordinaria de dilaciones indebidas), los recursos de todos los recurrentes, procede declarar de oficio las costas que se devengaron ante esta Sala ( art. 901 LECrim ).

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional y ordinaria interpuestos por la representación de los acusados D. Rodolfo , D. Jeronimo , Dña. Nuria , Dña. Regina , D. Enrique , D. Juan Ignacio , D. Mauricio y D. Pelayo , y también la representación del receptador civil Bernardino , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, de 12 de septiembre de 2017 , que condenó a los ocho primeros recurrentes como autores y partícipes de diferentes delitos contra la Administración Pública, en los términos expresados en el curso de esta resolución, sentencia que queda así parcialmente anulada.

    2. ) Declarar de oficio las costas de esta instancia devengadas por los diferentes recursos.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 3107/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

    TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Julian Sanchez Melgar D. Alberto Jorge Barreiro D. Vicente Magro Servet Dª. Susana Polo Garcia Dª. Carmen Lamela Diaz

    En Madrid, a 12 de septiembre de 2019. Esta sala ha visto el recurso de casación nº 3107/2017 contra la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera en el Rollo de Sala 6/2013 dimanante del Sumario 3/2011 del Juzgado de instrucción num. 2 de Oviedo, seguida por delitos de falsificación en documento oficial y mercantil, prevaricación, malversación de caudales públicos, cohecho y fraude contra la administración contra Enrique , DNI NUM090 nacido en Vigo el NUM091 de 1939, hijo de Nemesio y Eufrasia ; Mauricio , DNI NUM092 , nacido en Trubia el NUM093 de 1964, hijo de Victorio y Irene ; Regina , DNI NUM094 , nacida en Posada, el NUM095 de 1944, hija de Carlos Miguel y Magdalena ; Pelayo , DNI NUM096 , nacido en Ujo el NUM097 de 1959, hijo de Juan Miguel y Sonsoles ; Rodolfo , DNI NUM098 , nacido en Oviedo el NUM099 de 1949, hijo de Alexis y Rosalia ; Juan Ignacio , DNI NUM100 , nacido en Oviedo el NUM101 de 1968, hijo de Carlos Miguel y Sonsoles ; Nuria , DNI NUM102 , nacida en Madrid el NUM103 de 1.965, hija de Cornelio y Candelaria ; Jeronimo , DNI NUM104 , nacido en Gijón el NUM105 de 1957, hijo de Felix y Carina ; Bernardino DNI NUM106 , nacido en Santiago de Compostela el NUM107 de 1972, hijo de Higinio y Gema y otros; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que se opongan a lo argumentado y resuelto en la sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. En lo que respecta al recurrente D. Rodolfo , a tenor de lo expuesto en los fundamentos 29º, 34º y 35º de la sentencia de casación, procede mantener la condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos (en éste en la condición de cooperador necesario), pero ahora también en concurso medial con un delito continuado de cohecho ( arts. 419 y 423.1 CP ). Concurre en el delito de malversación la circunstancia prevista en el artículo 65.3 CP , apreciando en todos ellos la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas.

  1. Al apreciarse un concurso medial entre los tres delitos objeto de condena (fundamento 29º de la sentencia de casación, apartado 5), se considera que se ha de aplicar la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior ( art. 77 del CP ). Como el delito que tiene asignada una pena superior es el delito continuado de cohecho (en este caso el contemplado en el art. 423.1 en relación con los arts. 419 y 74 del C. Penal ), ha de imponerse una pena en la mitad superior debido a la continuidad delictiva, pena que a su vez se fijará en su mitad superior por el concurso medial de los delitos. Y una vez fijado ese marco legal es cuando ha de operarse con la atenuante de dilaciones indebidas.

En efecto, al apreciarse la circunstancia ordinaria de dilaciones indebidas en la sentencia de casación para todos los acusados, las penas deben imponerse en la mitad inferior, marco penal al que ya se había sometido la Audiencia en su sentencia; pues, aunque no apreció nominalmente la atenuante, la decisión, como ya advertimos en su momento (fundamento 15º), supuso una exclusión más retórica o formal que material, al ponderar el Tribunal que el tiempo de duración del procedimiento justificaba imponer las penas en la mitad inferior.

Así las cosas, partiendo de que el delito de cohecho tiene asignada una pena comprendida entre dos y seis años de prisión (redacción anterior a la reforma del año 2010), se le impone al acusado una pena de 5 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y una multa de 1.500.000 euros.

SEGUNDO

En cuanto al acusado D. Jeronimo , en virtud de lo expuesto en los fundamentos 47º, 48º, 49º y 50º de la sentencia de casación, se le condena como autor de un delito continuado de cohecho, tipificado en el art. 423.1 en relación con los arts. 420 y 74 del mismo texto legal, con la atenuante de dilaciones indebidas. Se le absuelve por los delitos de falsedad y de malversación.

En consecuencia, al tener asignado el delito continuado de cohecho una pena privativa de libertad de 1 a 4 años de prisión, se le impone una pena de 2 años y 8 meses de prisión (delito continuado), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 1.900.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros impagados.

TERCERO

A la acusada Dña. Nuria , en virtud de lo argumentado en los fundamentos 65º y 66º de la sentencia de casación, se mantiene la condena por los mismos delitos a que fue condenada en la instancia: un delito continuado de falsificación en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de prevaricación (en éste en la condición de cooperadora necesaria), y con un delito continuado de malversación de caudales públicos ( art. 432.1 y 74 del CP ); y además, separadamente (fundamento 65º), como autora de un delito continuado de cohecho ( arts. 419 y 74 del CP ), con la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas en todos ellos.

Por consiguiente, se le imponen las mismas penas que las aplicadas en la instancia, al estimar que, correspondiendo al concurso medial aplicado la pena del delito continuado de malversación, incrementada a su vez hasta la mitad superior (fundamentos 65º y 66º de la sentencia de casación), las penas impuestas en la sentencia recurrida son incluso algo inferiores al mínimo legal. Y en cuanto al delito continuado de cohecho, la pena ya viene establecida en la sentencia impugnada en el mínimo legal.

Por lo tanto: por el concurso de delitos cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho años de inhabilitación absoluta; por el delito continuado de cohecho, cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 480.000 euros y diez años de inhabilitación especial para todo empleo o cargo en la función pública.

CUARTO

A la acusada Dña. Regina , según se especifica en los fundamentos 68º, 69º, 74º y 75º de la sentencia de casación, se la condena ahora como autora de un delito continuado de prevaricación, por cooperación necesaria, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, y con otro delito continuado de malversación de caudales públicos ( art. 432.1 y 74 CP ); y, además, por un delito continuado de cohecho también en concurso medial con los anteriores ( art. 459.1 , 74 y 77 del CP ).

Al apreciar un concurso medial con respecto a todos los delitos objeto de condena, con la concurrencia de la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, se han de computar las penas partiendo del delito más grave en su mitad superior. Ese delito es el continuado de malversación del art. 432.1 del C. Penal , de modo que la cuantía punitiva a imponer es la siguiente: cinco años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y además 8 años de inhabilitación absoluta.

QUINTO

En lo que respecta al acusado D. Enrique , se le condena ahora, en virtud de lo razonado en los fundamentos 83º y 85º de la sentencia de casación, como autor de un delito continuado de prevaricación ( art. 404 y 74 CP ) en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ( arts. 392 , 390.1.2º del CP ), en éste en la condición de cooperador necesario, además de un delito continuado de cohecho ( arts. 419 y 74 CP ), con la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas para los diferentes delitos. Además, todos ellos concurren en concurso medial ( art. 77.2 CP ). El acusado es absuelto en cambio del delito de fraude (436 CP).

En cuanto a la pena a imponer, al considerar que todos los delitos concurren en concurso medial, procede aplicar la pena del delito más grave en la mitad superior. Es decir, la pena correspondiente al delito continuado de cohecho previsto en el art. 419 del C. Penal , en relación con el delito continuado de prevaricación y con el de falsedad. Se le imponen las penas siguientes: 5 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años, lo que le impedirá concurrir a cualquier cargo electivo en la administración municipal, provincial, autonómica, estatal o europeo, o ser nombrado por una autoridad pública para puesto representativo o ejecutivo o gestor en dicho periodo de tiempo; y multa de 400.000 euros.

SEXTO

El recurrente D. Juan Ignacio es absuelto del delito de fraude y se confirma la condena por el delito de falsificación en documento mercantil, con la atenuante de dilaciones indebidas (fundamentos 90º y 92º).

Se le impone por tanto una pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de siete meses, con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

SÉPTIMO

Al impugnante D. Mauricio se le mantiene la condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, si bien concurriendo la atenuante analógica de confesión y ahora también la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas (fundamento 98º).

Así las cosas, procede rebajar la pena en un grado ( art. 66.2ª CP ), fijándose ahora en un año de prisión (en lugar de un año y nueve meses), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses, con doce euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

OCTAVO

Al recurrente D. Pelayo se le mantiene la condena como autor de un delito de cohecho del art. 426 del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), aplicándole ahora la circunstancia ordinaria de dilaciones indebidas (fundamento 15º). Por lo cual, se fija la pena en cuatro meses de multa, con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

NOVENO

Por último, el recurrente que intervino como receptador civil, D. Bernardino ha sido declarado absuelto de la responsabilidad civil que se le atribuía, con declaración de oficio de las costas que pudieran haberle impuesto ante la Audiencia Provincial (fundamento 106º).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Modificar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, el 12 de septiembre de 2017 , en los términos siguientes:

  1. ) Condenamos al recurrente D. Rodolfo , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, éste en la condición de cooperador necesario, y también en concurso medial con un delito continuado de cohecho ( arts. 419 y 423 CP ).

    Se le impone al acusado una pena de 5 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y una multa de 1.500.000 euros.

  2. ) Condenamos al acusado D. Jeronimo como autor de un delito continuado de cohecho (arts. 423.1 en relación con los arts. 420 y 74 del mismo texto legal), con la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas. Lo absolvemos por los delitos de falsedad y de malversación.

    En consecuencia, se le impone una pena de 2 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de 1.900.000 euros de multa, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 10.000 euros impagados.

  3. ) Se ratifica la condena de la acusada Dña. Nuria por los mismos delitos que fue condenada en la instancia: un delito continuado de falsificación en documento oficial y mercantil en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, éste en la condición de cooperadora necesaria, y en concurso también con un delito continuado de malversación de caudales públicos ( art. 432.1 y 74 del CP ); y además, separadamente, como autora de un delito continuado de cohecho ( arts. 419 y 74 del CP ), con la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas en todos ellos.

    Se mantienen, pues, las mismas penas: por el concurso de delitos, cinco años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho años de inhabilitación absoluta; por el delito continuado de cohecho, cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 480.000 euros y diez años de inhabilitación especial para todo empleo o cargo en la función pública

  4. ) Condenamos a la acusada Dña. Regina como autora de un delito continuado de prevaricación, por cooperación necesaria, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, y con otro delito continuado de malversación de caudales públicos ( art. 432.1 y 74 CP ); y, además, por un delito continuado de cohecho también en concurso medial ( art. 459.1 , 74 CP ), con la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas en todos ellos.

    Se le imponen las siguientes penas: cinco años y cinco meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y además 8 años de inhabilitación absoluta.

  5. ) Condenamos al acusado D. Enrique , como autor de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, éste en la condición de cooperador necesario, además de un delito continuado de cohecho, con la circunstancia de atenuante ordinaria de dilaciones indebidas para todos los delitos, concurriendo todos ellos en concurso medial. El acusado es absuelto del delito de fraude.

    Se le imponen las penas de 5 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez años, lo que le impedirá concurrir a cualquier cargo electivo en la administración municipal, provincial, autonómica, estatal o europeo, o ser nombrado por una autoridad pública para puesto representativo o ejecutivo o gestor en dicho periodo de tiempo; y multa de 400.000 euros.

  6. ) Absolvemos al recurrente D. Juan Ignacio del delito de fraude y se confirma su condena por el delito de falsificación en documento mercantil, con la atenuante de dilaciones indebidas.

    Se le impone por tanto una pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de siete meses, con doce euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

  7. ) Al impugnante D. Mauricio se le mantiene la condena como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, si bien concurriendo la atenuante analógica de confesión y ahora también la de dilaciones indebidas.

    Así las cosas, se le impone ahora la pena de un año de prisión (en lugar de un año y nueve meses), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco meses, con doce euros de cuota diaria, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

  8. ) Al recurrente D. Pelayo se le mantiene la condena como autor de un delito de cohecho del art. 426 del C. Penal (redacción anterior a la reforma de 2010), aplicándole ahora la circunstancia ordinaria de dilaciones indebidas. Se le impone, pues, una pena de cuatro meses de multa, con doce euros de cuota diaria y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

  9. ) Por último, se absuelve al recurrente D. Bernardino de la responsabilidad civil que se le atribuía, con declaración de oficio de las costas que pudieran haberle impuesto ante la Audiencia Provincial.

  10. ) La absolución de los delitos acordada en casación se tendrá en cuenta en el cómputo de las costas establecidas por la Audiencia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio de instancia en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro Vicente Magro Servet

    Susana Polo Garcia Carmen Lamela Diaz

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