ATS 807/2019, 20 de Junio de 2019

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2019:9758A
Número de Recurso3594/2018
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución807/2019
Fecha de Resolución20 de Junio de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 807/2019

Fecha del auto: 20/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3594/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3594/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 807/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

  1. Manuel Marchena Gomez, presidente

  2. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 20 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª) dictó sentencia el 19 de julio de 2018 en el Rollo de Sala nº 49/16 , tramitado como diligencias previas nº 2779/13, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, en cuyo fallo, se dispone lo siguiente: "Que debemos condenar y condenamos a Celestino como autor criminalmente responsable de un delito consumado y continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1.5 ° y 74 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de siete meses de multa, con una cuota diaria de 10.-€, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de ciento cinco días; y con expresas imposición de las costas.

Se condena a Celestino a pagar a Edemiro la cantidad de dieciséis mil euros (16.000.-€), a Emilio la cantidad de diecinueve mil cuatrocientos euros (19.400.-€), y a Evelio la cantidad de diez mil euros (10.000.-e); más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ." (sic.)

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Sara Martín Moreno, en nombre y representación de Celestino , alegando un único motivo:

  1. - al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 y 6 de Ley Orgánica del Poder Judicial , indebida aplicación de los artículos 248 y 249. (sic)

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a Emilio , Evelio , Hernan , y Isidoro , representados por la Procuradora Doña María Jesús Ruiz Esteban, que formularon sendos escritos de impugnación e interesaron su inadmisión y subsidiariamente su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se alega como único motivo del recurso al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5 y 6 de Ley Orgánica del Poder Judicial , indebida aplicación de los artículos 248 y 249. (sic).

  1. Discute el recurrente la condena al considerar, en síntesis, que no existe prueba del elemento subjetivo del delito de estafa continuada al no existir engaño inicial. Aduce que los perjudicados realizaron voluntariamente las transferencias como inversión en el negocio de divisas y asumieron libremente los riesgos.

    Sostiene el recurrente que era comisionista y no socio de la empresa principal Ikopn Capital Limited y que solo recibió 1% de las transferencias realizadas por los perjudicados.

    De la lectura del motivo se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que plantea el recurrente es una posible infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión aquella a la que se debe reconducir el citado motivo.

  2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el "iter" discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

    La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

  3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que el acusado Celestino , mayor de edad, ciudadano chino con residencia legal en España, a finales de 2011 y durante el año 2012 tenía una oficina, sita en la Vía Layetana n° 40, principal, 1° B, de la ciudad de Barcelona, en la que actuando como representante de "Epoch Fund Mannagement Co. Ltd." desarrollaba como actividad, entre otras, la captación de inversores, pertenecientes a la comunidad china de la ciudad, ofreciéndoles elevadas ganancias si le hacían entrega de cantidades dinerarias que el acusado se encargaría de invertir en el "mercado de divisas" de Londres.

    La entrega de dichas sumas por los inversores, según el detalle que se consignará posteriormente, se hizo efectiva siguiendo las instrucciones del propio acusado mediante la realización por ellos de trasferencias bancarias a las compañías del Reino Unido denominadas "Ikon Capital Limited" o "Ikon Finance Ltd" (en adelante "Ikon"), que a su vez abría una cuenta interna de la propia sociedad con el nombre de cada inversor. El encargado de dar el concreto destino a las sumas dinerarias transferidas a "Ikon" era el propio acusado y a tal fin el acusado disponía de las claves, o instrumentos necesarios, para operar con los expresados fondos frente a "Ikon". Estas entidades intervenían como depositaria de los fondos dinerarios y de los activos que se hubieran adquirido con ellos.

    Celestino , en ejecución de lo consignado, otorgó los siguientes contratos, confeccionados por él, que denominaba "convenio de encargo de compraventa de divisas":

    - En fecha 19 de diciembre de 2011 con el inversor Hernan por un importe de 5.000.-€ prometiendo a éste un beneficio del 20% en el plazo de seis meses (lo que significa un 40% anual), efectuando este inversor una transferencia bancaria de la expresada suma el día 21 de diciembre de 2011 a la citada "Ikon".

    El acusado dio las correspondientes instrucciones a "Ikon" para que este inversor recibiera la suma de 700.-€ el día 3 de mayo de 2012, es decir antes de finalizar el plazo de seis meses concertado.

    - En fecha 27 de febrero de 2012 con la inversora Edemiro (madre de Hernan ) por un importe de 25.000.-€ prometiendo a ésta un beneficio del 20% en el plazo de seis meses (lo que significa un 40% anual), efectuando esta inversora una transferencia bancaria de la expresada suma el día 27 de febrero de 2012 a la citada "Ikon".

    El acusado dio las correspondientes instrucciones a "Ikon" para que esta inversora recibiera la suma de 1.250.-€ el día 1 de marzo de 2012, es decir pocos días después.

    - En fecha 7 de marzo de 2012 con el inversor Emilio (sobrino de Edemiro ) por un importe de 20.000.-€ prometiendo a éste un beneficio del 20% en el plazo de seis meses (lo que significa un 40% anual), efectuando este inversor una transferencia bancaria de la expresada suma el día 9 de marzo de 2012 a la citada "Ikon".

    - En fecha 1 de mayo de 2011 con la inversora Evelio (esposa de Hernan ) por un importe de 10.000.-€ prometiendo a ésta un beneficio del 10% en el plazo de tres meses (lo que significa un 40% anual), efectuando esta inversora una transferencia de la expresada suma el día 3 de mayo de 2012 a la citada "Ikon".

    El acusado, Celestino , engañó a los indicados inversores para que hicieran las expresadas transferencias bancarias por los importes dinerarios relacionados, a fin de que los fondos quedaran a su completa disposición, sin que desde el mismo momento de concertar los expresados contratos tuviera ninguna intención de cumplir con lo prometido, obteniendo con ello personalmente ganancias económicas ciertas (como mínimo comisiones percibidas de "Ikon") que no han podido cuantificarse, pero sí el perjuicio causado a tales inversores, que asciende a las, sumas entregadas por ellos, menos las cantidades que recibieron del acusado con las siguientes finalidades: a) las consignadas en los anteriores apartados 1 y 2, para crear la confianza de los siguientes inversores Emilio y Evelio ; y b) las que realizó después para evitar que por los inversores iniciaran acciones legales contra él.

    Para conseguir su propósito defraudatorio el acusado, Celestino , prometió y se obligó frente a los inversores (quedando dicha obligación reflejada en los referidos contratos), consistiendo dicha obligación en que la sociedad, a la que representaba: "Epoch Fund Mannagement Co. Ltd." asumía las pérdidas que pudieran producirse; además en algunos casos se formalizaron afianzamientos personales del cumplimiento de las obligaciones que asumía la sociedad, "Epoch Fund Mannagement Co. Ltd.", por parte de Luis Antonio mediante documentos cuya autenticidad ella niega.

    Las sumas que el acusado, Celestino , hizo entrega a los inversores con las finalidades ya descritas fueron las siguientes:

    1. - A Hernan la total suma de 5.600.-€ (700.-€ + 4.900.-€).

    2. - A Edemiro la total suma de 8.200.-€. (1.250.-e 6.950.-€)

    3. - A Emilio la total suma de 600.-€.

    4. - A Evelio no ha recibido suma alguna.

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el acusado, hoy recurrente, engañó a cuatro perjudicados para que realizaran transferencias bancarias a favor de la mercantil "Ikon", y así quedaran estos fondos a su disposición por importe de 20.000 euros, 25.000 euros, 10.000 euros y 5.000 euros.

    Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

    En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala los siguientes medios de prueba:

    1. - La declaración de los perjudicados. Manifestaron en el plenario que el acusado se encargó de dar el destino que quiso a los fondos que transfirieron a "Ikon" por instrucción de este, y que lo facultaron frente a dichas sociedades del Reino Unido para que, a su vez, aquellas siguieran las instrucciones del acusado.

      Asimismo, manifestaron que ellos no decidían las concretas inversiones a realizar en el "mercado de divisas" de Londres, por mediación de la entidad "Ikon".

      El Tribunal considera acreditado que los perjudicados no poseían la formación para poder actuar de forma eficaz y con alguna posibilidad de ganancia en el mercado de divisas y que la Comisión Rogatoria practicada acredita que las sociedades gestoras del Reino Unido seguían las instrucciones del acusado para realizar operaciones de compra de divisas.

    2. - La prueba documental. Señala el Tribunal que en los contratos que firmó el acusado con cada uno de los cuatro perjudicados consta, como obligación de la parte inversora, abstenerse de realizar compraventa directa de divisas, toda vez en caso contrario asumiría la parte inversora todas las consecuencias.

    3. - La declaración del acusado. Señala el Tribunal que el acusado manifestó en el plenario que los propios inversores eran quienes decidían las concretas inversiones en el "mercado de divisas" de Londres a realizar, por mediación de la entidad "Ikon", con los fondos dinerarios que aquéllos transfirieron a dicha entidad, y que para que pudieran hacerlo les impartió un curso formativo.

      Concluye el Tribunal acreditado que el acusado engañó a los perjudicados para que hicieran transferencias bancarias de fondos a la mercantil y estas transferencias quedaran a su completa disposición, sin que, desde el mismo momento de concertar los expresados contratos, tuviera ninguna intención de cumplir con lo prometido. Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el recurrente empleó engaño bastante para que los perjudicados realizaran transferencias bancarias a favor de la mercantil "Ikon" por importe de 25.000 euros, 20.000 euros, 10.000 euros y 5.000 euros, quedando estos importes a su completa disposición.

      Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente naturaleza documental y testifical relativa a la concurrencia del elemento subjetivo del delito de estafa en la acción cometida por el recurrente, al emplear engaño bastante para que los perjudicados realizaran actos de disposición patrimonial en su perjuicio.

      La prueba documental unida a la prueba testifical de los perjudicados otorga suficiencia bastante para enervar la presunción de inocencia del recurrente.

      En definitiva, el Tribunal de instancia valoró racionalmente la prueba de cargo antes expuesta, considerada como bastante y suficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia, al margen que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador.

      Hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28 de enero de 2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

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