ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2019:9703A |
| Número de Recurso | 1580/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1580/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1580/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de doña Esther presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1479/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 804/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Vázquez Senin se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado en las actuaciones, a través del procurador Sr. Peralta de la Torre. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 19 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito, presentado en plazo, la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos; la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de julio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes, en lo que aquí interesa: presentada demanda de divorcio por la ahora recurrente, se solicitó, la custodia exclusiva para sí, de la menor nacida en 2014; el demandado y esposo solicitó la compartida. Mediante sentencia de 4 de abril de 2017 , se acordó la custodia materna, con un amplio régimen de visitas a favor del padre. Recurrida en apelación por ambos cónyuges, la madre interesó la reducción de las visitas del padre y el padre, la custodia compartida -el fiscal interesó la custodia compartida-. La sentencia dictada por la audiencia, estimó el recurso del padre y estableció la custodia compartida semanal. En esencia se apoya en que el informe psicosocial recabado en la alzada, tras analizar a la unidad familiar, consideró que ambos progenitores tienen un nivel de competencia parental adecuado, que ambos presentaban fuertes lazos afectivos con la menor, que se han producido desajustes por ambas partes en la gestión del proceso de ruptura, y por ello se recomendó acudieran a un CAF para mejorar la relación interparental, en beneficio de la menor; destacó la vinculación, implicación y preocupación de ambos por la niña, y en todos sus aspectos cotidianos, pero recomendó una custodia materna con amplio régimen de visitas favor del padre. No obstante y frente a tal recomendación, la audiencia considera: i) constatada la habilidad parental y los lazos afectivos de ambos progenitores con la menor; ii) que no se ha acreditado que la situación conflictiva entre los progenitores produzca ningún perjuicio en la menor, y que existe comunicación entre ellos -alcanzando acuerdos en los aspectos esenciales relativos a la menor, como el propio informe recoge, a pesar de lo alegado por la madre-; iii) que está acreditada la habilidad parental del padre como recoge el informe pericial; iv) que en relación a la nueva situación familiar del padre, quien tiene pareja y espera un nuevo hijo, ello lejos de ser un obstáculo -consta que no existe ninguna reserva de la menor y la nueva pareja de su padre-, enriquecerá a la menor. A lo anterior añade que el amplio régimen de visitas acordado en la apelada, recomendado por el informe pericial- supone una situación análoga a la de una custodia compartida; por todo ello acuerda una custodia compartida semanal, tal y como propone el Ministerio Fiscal, lo que considera le aportará a la menor mayor estabilidad.
A través del recurso de casación, y de su único motivo, recurre la madre la medida relativa a la custodia compartida establecida por la audiencia.
T ERCERO.- El recurso de casación, por interés casacional se estructura en un motivo, si bien lo estructura en cuatro apartados. En el primero alega infracción del art. 92. 6 y 8 CC , art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño , art. 2 LOPJM, 39 CE , con aplicación de forma incorrecta del principio de protección del menor. Considera que las atenciones de la menor quedan amparadas con mayores garantías con la custodia materna, con lo que la sentencia recurrida no protege el interés de la menor. Cita oposición a la doctrina del TS contenida en SSTS de 21 de diciembre de 2016 , 9 de mayo de 2017 , 29 de abril de 2013 , 22 de septiembre de 2017 . En el segundo alega como infringidos art. 92. 6 y 8 CC , art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño , art. 2 LOPJM, 39 CE , con aplicación de forma incorrecta del principio de protección del menor, al infringirse la doctrina de que las sentencias deben dictarse en atención a las circunstancias concurrente no futuras, y ello por cuanto la audiencia manifiesta que el nacimiento del nuevo hijo enriquecerá a la menor. En el tercero, con cita de la misma infracción, alega que se infringe la doctrina de la sala que dispone que cuando los desencuentros propios de la crisis matrimonial afecten de modo relevante al menor, se descarta la compartida. Y cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS de 30 de octubre de 2014 , 17 de julio de 2015 , 21 de septiembre de 2016 . En el cuarto, con la cita de la misma infracción, alega que con la custodia compartida no supone para la menor una mejora de su situación sino una desestabilización ante el próximo cambio al entorno paterno y cita SSTS de 17 de marzo de 2016 .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación, incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".
Como se dijo la audiencia, establece la custodia compartida y justifica que lo hace en el exclusivo interés de la menor, siendo que en consecuencia se resuelve de conformidad con la doctrina de esta sala, sin que se aprecie la infracción de la doctrina de la sala, que el recurrente alega en el recurso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Las alegaciones efectuadas en el trámite oportuno no enervan lo expuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente -a pesar de las alegaciones efectuadas al respecto-, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Esther contra la sentencia dictada con fecha de 14 de diciembre de 2018 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1479/2017 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 804/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 80 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
