ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9666A |
| Número de Recurso | 5886/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 5886/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 5886/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de doña María Inmaculada presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 26 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 181/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 678/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Rico Maeso fue designado por el Ilustre Colegio de procuradores de Madrid, para la representación de la parte recurrente. La procuradora Sra. Solsona Solaz se personó en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 19 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso. Por la parte recurrida no se presentó escrito de alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 16 de julio de 2019 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiario de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2. 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes, en lo que al presente interesan, son los siguientes: el ahora recurrido interpuso demanda de divorcio, y por sentencia dictada en primera instancia, con base a la exploración de la hija -que en ese momento contaba con 15 años-, y el informe psicológico obrante en autos, se acordó la custodia paterna, y se fijó a cargo del esposo una pensión compensatoria a favor de la esposa de 400,00 euros/mes durante cinco años. Recurridos por la esposa ambos extremos, la audiencia confirma el primero, y revoca parcialmente el segundo, atendiendo a que: i) respecto de la menor, cumplirá en NUM000 de 2019, 18 años, y muestra rechazo y aversión a su madre, y ii) respecto de la compensatoria -la recurrente interesaba que el importe fuera de 600,00 euros e indefinida-, se modifica en el único sentido de elevar el importe fijado de 400,00 euros a 600,00 euros, mes, atendiendo a la edad de la esposa -48 años-, a que tiene experiencia laboral, puede volver a trabajar y obtener cotizaciones que, añadidas a los ocho años que ya tiene cotizados, le permitan en su momento acceder a una pensión contributiva.
En definitiva la madre, a través de la casación, interesa una custodia materna sobre la menor y que la pensión compensatoria se fije con carácter indefinido.
En el recurso de casación, se alegan dos motivos, en el primero, recurre la medida relativa a la custodia de la menor, por interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia del TS, con infracción del art. 92. 7 CC , al establecerse el régimen de custodia paterna, a pesar de estar el padre incurso en un procedimiento penal por violencia de género; y en concreto cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS núm. 350/2016 de 26 de mayo y la núm. 36/2016 de 4 de febrero . Explica que se acoge la custodia paterna a pesar de lo anterior y en base al informe psicológico obrante en autos, dada la relación tensa y altamente estresante y aversiva entre la menor y su madre; alega que la voluntad de la hija - al tiempo de dictarse la sentencia recurrida en casación contaba con 17 años- está viciada por el padre. Considera que la audiencia no ha valorado correctamente la situación.
En el segundo alega infracción del art. 97 CC , al no fijar la pensión compensatoria con carácter indefinido, a pesar de las circunstancias concurrentes- edad estado de salud, cualificación profesional y escasas posibilidades de acceso a empleo-, y cita como infringida las SSTS 34/2017 de 19 de enero .
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado el recurso de casación interpuesto, éste incurre, en la causa de inadmisión, respecto de ambos motivos, de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ). El primer motivo, por no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y su relato fáctico, al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés del menor. Y en cualquier caso, se produce una carencia sobrevenida de objeto, al haber alcanzado la hija la mayoría de edad.
La sentencia recurrida en casación mantuvo la custodia paterna, en atención al interés de la menor y lo fundamenta debidamente, en la forma expuesta ut supra, por lo que incurriría en la causa de inadmisión citada.
Así, se ha determinado que:
"[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]".
En el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, sino que la aplica. Explica, de forma detallada los motivos por lo que procedía mantener el sistema de custodia paterna establecida en la primera instancia, y lo fundamenta en el interés prioritario de la menor, y explica que habiendo sido explorada la menor, que en la alzada contaba con 17 años -la sentencia refiere expresamente que en NUM000 de 2019 alcanzará la mayoría de edad- ya cuando lo fue con 15 años, expresó su rechazo hacia la madre, y el informe psicosocial obrante en los autos ofrece escasas dudas sobre la inviabilidad de una custodia materna, dado que la figura materna resulta aversiva para la menor y altamente estresante, lo que incluso reconoce la madre. Considera impensable que a la menor, próxima en unos meses a cumplir los 18 años, se le imponga como medida de fuerza una convivencia con la madre que la hija rechaza de plano, y ello, concluye, incluso aunque la aversión estuviera influida por el padre. De todo ello resulta que ninguna infracción se produjo en la sentencia recurrida, la cual aplicando correctamente el principio de interés superior del menor y dadas las circunstancias existentes, mantuvo la custodia materna, siendo por tanto artificioso o meramente instrumental el interés casacional alegado.
A lo que añadimos que la hija en la actualidad ya es mayor de edad, lo que implica una carencia sobrevenida de objeto, por haber alcanzado la mayor edad.
En relación al segundo motivo, ha reiterado la jurisprudencia de esta sala que:
"[...]las "conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia" ( STS de Pleno de 5 de septiembre de 2011, Rec. 1755/2008 , y también STS de 23 de enero de 2012, Rec. 124/2009 , entre otras muchas). Asimismo, esta misma jurisprudencia ha determinado que:
"[...]La sentencia del 3 octubre 2011 toma en cuenta las circunstancias de cada caso permitan una pensión temporal; dice, en este sentido:
Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".
Y esta misma sentencia concluye:
"siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia".
La sentencia de 24 octubre 2013 contempla el caso de una pensión compensatoria vitalicia fijada en el proceso de separación y en el divorcio se fija en temporal, que se casa por el Tribunal Supremo y se mantiene como vitalicia. Dice:
El obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente".
Y lo completa, citando sentencias anteriores.
La modificación de la pensión compensatoria acordada en sentencia de separación sin limite temporal alguno, no puede producirse sino por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge".
La Sentencia de 28 octubre 2014 confirma la pensión compensatoria sin límite temporal, acordada en primera instancia, casando la de la Audiencia Provincial y reitera la sentencia de 24 octubre 2013 con este resumen:
La decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 )[...]"( STS n.º 323/2016, de 18 de mayo, Rec. 841/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, y conforme se expuso, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, que recoge expresamente, al concluir, que con las circunstancias concurrentes, no procede acordar la pensión con carácter indefinido. Debiendo concluir que el interés casacional alegado lo es meramente instrumental o artificioso.
De conformidad con lo expuesto, no resulta posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede imponer las costas causadas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Inmaculada contra la sentencia dictada con fecha de 26 de junio de 2018 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 181/2018 , dimanante del juicio de divorcio n.º 678/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 .
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta sala, y al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Guipúzcoa 383/2020, 29 de Mayo de 2020
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