ATS, 25 de Septiembre de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:9595A |
| Número de Recurso | 3374/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 25/09/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3374/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE CANTABRIA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: SGG/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3374/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Fernando y D.ª Sagrario presentó escrito formulando recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Cuarta), de fecha 20 de junio de 2017, en el rollo de apelación núm. 673/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal núm. 465/2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Mariano Cristóbal López presentó en representación de D. Fernando y D.ª Sagrario escrito de fecha 27 de septiembre de 2017 personándose en concepto de parte recurrente.
El letrado D. Luis Cordovilla Molero presentó en representación de la Administración Concursal de D. Emilio Bolado S.L. en liquidación, escrito de fecha 10 de agosto de 2017 personándose en concepto de parte recurrida.
Por providencia de fecha 19 de junio de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal a las partes personadas.
La parte recurrente formuló alegaciones mediante escrito presentado el 5 de julio de 2019. La parte recurrida formuló sus alegaciones en fecha 26 de junio de 2019 y el Ministerio Fiscal formuló alegaciones en fecha 16 de julio de 2019.
La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
En la medida que la sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio tramitado por las normas del incidente concursal ( art. 171 LC ), el cauce adecuado para acceder a la casación es el contemplado en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , acreditando la existencia de interés casacional.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC , debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC .
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 - al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la resolución recurrida. Se declaró la culpabilidad del concurso por el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad, salida fraudulenta de bienes y simulación de una situación patrimonial ficticia; y la condena de los administradores recurrentes a la inhabilitación de administración y representación de bienes por un periodo de seis años respecto de D.ª Sagrario y tres años respecto de D. Fernando y a la cobertura del déficit concursal en un 75% y 25% respectivamente.
La parte recurrente se opone a la resolución recurrida por estimar que no cabe apreciar la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.5.º LC , relativa a la salida fraudulenta de bienes por el mero hecho de que se hayan estimado acciones de reintegración. Además la sentencia no incorpora ninguna justificación añadida por la cual se deba condenar a los administradores a la cobertura del déficit concursal.
El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC , por razón de interés casacional, y se articula en dos motivos.
En el primer motivo, se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 172 bis LC , sobre la condena a los administradores de la persona jurídica, cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa, en oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias núm. 395/2016, 9 de junio , núm. 421/2015, de 22 de julio , núm. 644/2011, de 6 de octubre , núm. 298/2012 de 21 de mayo , núm. 368/2012, de 20 de junio o núm. 459/2012, de 19 de julio .
El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.3.º LEC , de inexistencia de interés casacional, por falta de oposición de la resolución recurrida a la doctrina de esta Sala y en la causa de inadmisión del art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, por no respetar la base fáctica y razón decisoria de la resolución recurrida.
Hay que tener en cuenta, en materia de calificación la sentencia n.º 203/2017, de 29 de marzo, recurso n.º 1579/2014 , que se remite a la sentencia de Pleno núm. 772/2014, de 12 de enero , establece lo siguiente:
"[...] En la sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 , expresamente declaramos que este régimen de responsabilidad, que indudablemente tiene una naturaleza resarcitoria, suponía una modificación del anterior, y resultaba de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 4/2014, pero no a las abiertas con anterioridad:
Dicha modificación no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, como es el caso objeto del recurso, por varias razones.
La primera es que, como ya declararon las sentencias núm. 56/2011, de 23 de febrero , y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas, como puede ser la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables. No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales.
La segunda razón es que ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como "normas interpretativas o aclaratorias" ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.
Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".
Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva[...]".
La parte recurrente considera que la resolución recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de esta Sala, porque la única argumentación que contiene la sentencia es que los administradores han participado en las conductas determinantes de la calificación y de forma genérica, se expone que se valora la gravedad de las conductas, pero sin especificar, ni exponer ninguna razón adicional.
No puede estimarse que la resolución recurrida se oponga a la doctrina de esta Sala, que expresamente consigna en su fundamento de derecho octavo. La parte recurrente obvia la remisión que la sentencia de apelación efectúa a la sentencia de primera instancia , ya que confirma íntegramente sus pronunciamientos. Hay que recordar que en línea con la jurisprudencia constitucional, esta Sala admite la motivación por remisión de la sentencia de apelación a la de primera instancia ( STS de 15 de abril de 2011, RC n.º 1905/2007 ) [...]" y así la sentencia recurrida especialmente refiere que:
"[...]Consideramos que la sentencia apelada ha cumplido de manera escrupulosa esta jurisprudencia y ha examinado el doble plano subjetivo y objetivo con unos criterios que se comparten por esta Sala, teniendo en cuenta la gravedad de las conductas y su transcendencia, siendo especialmente destacable la magnitud de las irregularidades contables así como la simulación absoluta apreciada en los dos incidentes de reintegración[...]"
Por lo tanto, la sentencia verifica la intervención que los administradores tuvieron en los hechos que sustentan la causas de culpabilidad. Precisamente se modera la responsabilidad de D. Fernando por cuanto su intervención fue menor ya que cesó con anterioridad a su hermana. Pero en todo caso, ambos ostentaron el cargo de administradores mancomunados y por tanto, se les atribuye la responsabilidad derivada de la falta o deficiente llevanza de contabilidad, salida fraudulenta de bienes y en el caso de D.ª Sagrario , la responsabilidad de salida fraudulenta de bienes, considerándose además la especial gravedad de tales conductas, de las que incluso se derivaron actuaciones en el ámbito penal. Y todo ello justifica precisamente, la condena de los administradores a la cobertura del déficit concursal y la consiguiente inhabilitación en los términos que impone la resolución impugnada.
En el segundo motivo, se denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 164.2.5.º LC , sobre la consideración del concurso como culpable por salidas fraudulentas, en oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en las sentencias núm. 269/2016, de 22 de abril , núm. 421/2015, de 22 de julio y núm. 723/2012, de 7 de diciembre .
La parte recurrente considera que no es posible que automáticamente se aprecie la causa de culpabilidad del art. 164.2.5.º LC , como consecuencia de las acciones rescisorias ejercitadas, sin ningún otro tipo de justificación. Por otro lado, tampoco ha existido un ánimo defraudador.
El motivo incurre en las mismas causas de inadmisión que el precedente.
Se debe traer a colación la sentencia núm. 185/2015, de 10 de abril , en la que explicábamos:
"[...]La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13.º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al "pago anticipado en perjuicio de los acreedores". Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure , lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado. Sin embargo, en el presente concurso, la administración concursal ha planteado una acción rescisoria sobre los mismos hechos, con base al perjuicio que se infiere a la masa activa, conforme prevé el art. 71.3.1.º LC , con resultado estimatorio en ambas instancias, pendiente del recurso de casación (RC 1031/2013)[...]."
No puede estimarse que la resolución recurrida sea contraria a la doctrina expuesta, por cuanto analiza debidamente en el fundamento de derecho quinto, la concurrencia de la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.5.º LC , en atención a las circunstancias fácticas del supuesto.
El motivo carece de fundamento ya que se opone a la base fáctica que tiene en cuenta la resolución recurrida. Así no se aprecia la salida fraudulenta de bienes de forma automática por el hecho de haberse ejercitado acciones de reintegración, sino que se da por probada la salida de la cantidad de 208.380 euros del patrimonio de la concursada y ello en atención a las sentencias de reintegración, lo cual acredita la pérdida de recursos económicos. Tal y como se expone, existe una compatibilidad entre la acción de reintegración y esta causa de culpabilidad, por lo que nada impide como elemento probatorio tener en consideración los hechos probados de las sentencias derivadas de un incidente concursal. Por otro lado, se insiste por la parte recurrente que no concurre el elemento subjetivo, en contra de lo ya explicado por la resolución, que tras extractar parte de la sentencia de esta Sala, núm. 177/2014, de 27 de marzo , debemos confirmar el pronunciamiento de la resolución que expone:
"En cuanto al elemento subjetivo, lo consideramos evidente teniendo en cuenta que en dichas sentencias ni siquiera se subordinó un crédito a favor de los acreedores puesto que se apreció una simulación absoluta considerando que carecían de derecho de crédito."
Por lo tanto, se ha acreditado la salida de una cantidad importante de capital de forma total y absolutamente injustificada, ya que los administradores habrían simulado los negocios jurídicos, lo que supone que concurra la presunción iure et de iure.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC .
Por todo ello, el recurso ha de resultar inadmitido en su integridad al incurrir en las causas de inadmisión expuestas, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito alegatorio, pues no hace sino reproducir los mismos argumentos utilizados en el recurso, a los que se ha dado cumplida respuesta.
Procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC , y habiendo presentado alegaciones la parte recurrida procede la imposición de costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos conlleva la pérdida de los depósitos constituidos ( DA 15.ª.9 LOPJ ).
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Fernando y D.ª Sagrario contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Cuarta), de fecha 20 de junio de 2017, en el rollo de apelación núm. 673/2016 , dimanante de los autos de incidente concursal núm. 465/2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santander.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Con imposición de costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
