STS 411/2019, 20 de Septiembre de 2019

El Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION000 instruyó sumario 2/2016, por delito de abusos sexuales contra Nazario , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Octava dictó en el Rollo de Sala 15/2016 sentencia en fecha 5 de febrero de 2018 con los siguientes hechos probados:

"El acusado Nazario , nacido el NUM000 de 1971 en Viña del Mar, en Valparaíso (Chile), nacionalizado español, con D.N.I n° NUM001 sin antecedentes penales, tiene el vínculo familiar de "tío", pariente en tercer grado de afinidad en línea colateral con la menor en la fecha de los hechos Celia , nacida el NUM002 de 1995 cometió, aprovechando idéntica ocasión, los siguientes hechos:

1. En una ocasión, cuando Celia contaba con trece años de edad, o sea en el año 2008, estando la misma en el domicilio del acusado, sito en DIRECCION000 (Barcelona) en la CALLE000 n° NUM003 , escalera NUM004 , NUM005 - NUM005 jugando con sus primos, hijos del acusado, éste la llamó para que le ayudara en la cocina a cortar pescado. Se puso detrás de ella con dicho pretexto, y aprovechó para con ánimo lascivo tocarle el culo y los pechos. Por fuera de la ropa.

2. En otra ocasión también de 2008, aprovechando que su sobrina Celia se encontraba en la playa de DIRECCION001 bañándose con sus primos, haciéndolo también el acusado con ellos, le tocó el culo y los genitales por fuera, en el agua, fuera de la vista de los primos de ella.

3. En una anterior ocasión, cuando la acusada hacía 6° de primaria y tenía 12 años, o sea, en el año 2007, estando enferma en el domicilio del acusado antes referido, en el que se había quedado a dormir, no estando la esposa del acusado en el mismo, el acusado tras darle el jarabe cuando ella estaba en la cama, estando también sus primos pero dormidos, le bajó el pantalón de pijama y con ánimo libidinoso le empezó a poner la lengua por encima 'los genitales de ella, sin que se haya acreditado que le introdujera la lengua en la vagina, reaccionando ella levantándose y diciendo que se lo diría a su papá y a su mamá, a lo que el acusado le dijo que sí lo decía no podría ver más a su tía y a sus primos, fue a la ducha y no lo dijo a nadie.

Celia le contó en setiembre u octubre de 2013 a su pareja Bernardo que había sido objeto de tocamientos por su tío en su infancia, y un año más tarde se lo contó a sus padres, denunciando los hechos en fecha 17 de octubre de 2014, en que empezó tratamiento psicológico con la psicóloga del DIRECCION002 Da Bernarda , desde el 30 de octubre a abril de 2015. Al estar con su pareja le venían imágenes y olores de su tío, lo que la perturbaba tener relaciones sexuales normales, lo que mejoró tras contar los hechos".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 181.1 , 2 y 4 del Cp , en relación con el art. 180.1.4a y art. 74.1 del Código penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a Dª ( Celia en cualquier lugar en que ésta se encuentre a menos de 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto durante 3 años superior a la pena de prisión impuesta, en los términos del art. 57.1 apartado último "in fine". En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dª Celia en la cantidad de 3.000 euros por daños morales. Y se le condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y Celia que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Ministerio Fiscal.- ÚNICO: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la ley penal de ritos, por indebida aplicación de lo previsto en los artículos 181.1 , 2 y 4 del código penal , en relación con los artículos 180.1.4 y 74.1 del mismo texto punitivo, en la redacción que tenían en el momento de realizarse los hechos enjuiciados, entre los años 2007 y 2008. Concretamente se impugna la extensión de la pena privativa de libertad impuesta, que se considera inferior a la procedente en Derecho.

2. Celia .- ÚNICO: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se entenderá que ha sido infringida la Ley, cuando dados los hechos que se declaran probados, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Instruidas las partes la Procuradora Sra. Capilla Montes en nombre y representación de Nazario presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso, el Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el recurso de la acusación particular; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 11 de septiembre de 2019.

1. En el único motivo formulado invoca la acusación pública, por la vía procesal de la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , la indebida aplicación de lo previsto en los artículos 181.1 , 2 y 4 del CP , en relación con los artículos 180.1.4ª y 74.1 del mismo texto punitivo, en la redacción que tenían en el momento de realizarse los hechos enjuiciados, entre los años 2007 y 2008. Concretamente se impugna la extensión de la pena privativa de libertad impuesta: dos años de prisión, por considerarla inferior a la procedente en Derecho.

Resume después el Fiscal los hechos declarados probados, exponiendo que consistieron en que el acusado, en el año 2008, aprovechando idéntica ocasión, realizó tocamientos en región glútea y pechos, por fuera de la ropa, en la persona de la menor perjudicada, entonces de trece años de edad. En otra ocasión del mismo año, encontrándose en una playa, tocó la región glútea y órganos genitales de la menor, en el agua y fuera de la vista de los familiares de la perjudicada. Por último, se declara probado que en 2007, teniendo la referida menor doce años, el acusado le bajó el pantalón de dormir y puso la lengua encima de sus órganos genitales.

El Fiscal de la Audiencia solicitó la condena por delito continuado de abuso sexual, considerando como tales los dos primeros hechos relatados, y por abuso sexual con penetración vaginal mediante la lengua, penetración en los órganos genitales que la Sala no declaró probada. Por lo cual, ahora, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, la pretensión acusadora se formuló interesando la condena por delito continuado de abuso sexual, valiéndose de situación de superioridad, sobre una menor de trece años. Se interesó, al aplicar la normativa entonces vigente, la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial por dicho tiempo, y también prohibición de comunicar con la menor o de aproximarse a ella por tiempo tres años superior a la condena privativa de libertad, costas, e indemnización por responsabilidad civil.

Alega el Ministerio Fiscal que, a la luz del texto de la secuencia fáctica declarada probada así como de las normas penales aplicables, la Sala de instancia apreció la figura penal adecuada, consistente en el delito de abuso sexual continuado sobre menor de trece años, agravado en virtud de lo dispuesto en el art. 180.4ª en relación con el art. 181.1 , 2 y 4 del C. Penal .

No obstante, señala que la Sala provincial erró al determinar la pena privativa de libertad procedente, por cuanto ésta no puede ser inferior a la mitad superior de la prevista para el subtipo agravado. Precisa la acusación que, atendiendo a que el subtipo transita de los dos a los tres años de privación de libertad, y la figura de la continuidad delictiva impone, como bien sostuvo el Fiscal de la Audiencia, la imposición de la pena en la mitad superior del grado correspondiente, la privación de libertad no podía ser inferior a la extensión de dos años y seis meses, aunque el Fiscal consideró procedente una extensión de tres años, habida cuenta de las circunstancias del hecho y del culpable.

Remarca la acusación pública que la Sala provincial aplica la figura del delito continuado, creación doctrinal y jurisprudencial reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis), que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas en los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva.

Se queja el Instituto recurrente de que en el caso que nos ocupa la penalidad aplicada por la Audiencia no se ajusta a las reglas de dosimetría que fija el artículo 74.1 del Código Penal para el delito continuado, cuando indica que el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Y no acierta, dice, porque al fundamentar la pena arguye que es procedente imponer al acusado, con base a lo establecido en el artículo 66.1.1ª del Código Penal , las penas de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y en virtud de los artículos 48 y 57 del CP la prohibición de aproximarse a la menor en cualquier lugar que ésta se encuentre a menos de 1000 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 3 años superior a la pena de prisión impuesta.

Ello determina que el Fiscal interese que, revocándose la sentencia impugnada, se dicte otra por la que se condene al acusado, por delito continuado de abusos sexuales sobre menor de trece años, a una pena de tres años de prisión, manteniendo el resto de pronunciamientos penales y civiles del fallo impugnado.

2. Una vez examinada la impugnación del Ministerio Fiscal, es claro que el motivo formulado ha de acogerse, al menos parcialmente, al corroborarse que la pena de prisión impuesta al acusado es inferior a la que corresponde al tipo penal de abusos deshonestos que es objeto de condena.

En efecto, partiendo de la premisa de que el acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales previsto en el art. 181.1 , 2 y 4 del C. Penal , en relación con el art. 74.1, con la agravación tipificada en el art. 180.4ª del mismo texto legal , es claro que la horquilla punitiva básica, una vez que se opta por la pena privativa de libertad, está comprendida entre uno y tres años de prisión.

Sin embargo, como el delito es continuado ha de imponerse la pena en la cuantía correspondiente a la mitad superior; es decir, entre dos años y un día y tres años de prisión. Y como se le aplica también el subtipo agravado del art. 180.4ª del C. Penal , esa pena ha de imponerse a su vez en la mitad superior, es decir en un marco legal comprendido entre los dos años, seis meses y un día y tres años de prisión, lo que excluye desde luego la cuantía fijada por la Audiencia en dos años de prisión.

Así las cosas, aunque la acusación pública interesa la imposición de la pena de tres años de prisión, se considera que no se aportan razones específicas que justifiquen la imposición de la pena en el límite máximo del marco legal con el que se está operando.

En primer lugar, porque si bien se está ante un supuesto de delito continuado centrado en tres episodios, lo cierto es que en la sentencia recurrida no se aporta ningún argumento concreto que fundamente que la pena debe superar el mínimo legal. Más bien todo lo contrario, pues erróneamente se impone en una cifra inferior al suelo punitivo que marca el subtipo agravado que se aplica en el caso.

Desde la perspectiva de la gravedad del hecho, lo cierto es que los hechos se perpetraron por el acusado en el periodo de 2007 y 2008 y no fueron denunciados hasta el año 2013, cuando la víctima le comentó a su pareja que había sido objeto de tocamientos por su tío, sin que hasta ese momento afloraran datos o vestigios de la repercusión que tuvo en la menor la conducta del acusado.

Por último, no consta que éste tuviera antecedentes relacionados con conductas asimilables a las que ahora son objeto de enjuiciamiento. Lo cual significa que no se prevé un mal pronóstico desde la perspectiva de la rehabilitación, ni se aprecia la necesidad de incrementar la pena para desempeñar su función de prevención especial.

Y en lo que se refiere a la prevención general positiva y negativa, la circunstancia de tratarse de hechos que fueron ejecutados ya hace más de diez años constituye una referencia que excluye la exacerbación de la cuantía punitiva con el fin de que se cumplimenten fines preventivos relevantes y necesarios para el interés social general.

Por consiguiente, se establece una pena privativa de libertad de dos años, seis meses y un día de prisión, a plasmar en la segunda sentencia.

Se estima así parcialmente el recurso de casación.

2. Recurso de Celia

1. En el único motivo del recurso, formulado al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim , se alega que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Señala la recurrente que los hechos declarados probados condenan al Sr. Nazario como autor de un delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 , 2 y 4 del Código Penal , en relación con el artículo 180.1.4ª y el artículo 74.1 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, estableciendo la Audiencia una condena de dos años de prisión, por lo que, entiende la parte que se han infringido los preceptos penales citados.

Los argumentos que expone la acusación particular son los mismos que especificó el Ministerio Fiscal para cuestionar la cuantía de la pena impuesta en la sentencia recurrida, y también solicita que se incremente la pena de prisión hasta fijarla en tres años. Visto lo cual, han de darse por reproducidos los argumentos señalados en el fundamento precedente para admitir el recurso en los mismos términos en que lo hicimos con respecto a la acusación pública, debiendo así acogerse el recurso con el alcance especificado en su momento.

2. En segundo lugar, y dentro del mismo motivo, alega la defensa de la víctima que no puede establecerse en tres años la pena de prohibición de aproximarse a la víctima por parte del acusado y de comunicarse con ella. Pues considera que esa pena ha de fijarse en cinco años al tener que ser siempre superior a la pena establecida en la sentencia para el delito por el que ha sido condenado el justiciable, de ahí que solicite su modificación en los términos expresados en el presente recurso de casación.

Sobre ese punto no tiene razón la parte recurrente, habida cuenta que en el apartado 1 del art. 57 del C. Penal dispone que "si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea."

A tenor de lo que antecede, la pena de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima impuesta en una cuantía superior en tres años a la que se impone por la pena principal, se ajusta a derecho.

Procede, pues, estimar parcialmente ambos recursos, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Dña. Celia contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de 5 de febrero de 2018 , que condenó al recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sentencia que queda así parcialmente anulada.

2. ) Se declaran de oficio las costas de los recursos de casación.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1244/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

4. Alberto Jorge Barreiro

4. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

En Madrid, a 20 de septiembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1244/2018 contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava en el Rollo de Sala 15/2016 dimanante del Sumario 2/2016 del Juzgado de instrucción 3 de DIRECCION000 , seguida por delito continuado de abusos sexuales contra Nazario , con DNI NUM001 , nacido en Viña del Mar de Valparaiso (Chile) en NUM000 de 1971, hijo de Jose Pedro y de Yolanda ; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

A tenor de lo argumentado en los dos fundamentos de la sentencia de casación, procede incrementar la pena impuesta en la sentencia recurrida hasta una pena de dos años, seis meses y un día de prisión. En todo lo restante ha de ratificarse la sentencia impugnada.