STS 108/2019, 24 de Septiembre de 2019

Con fecha 14 de enero de 2019 el Tribunal Militar Territorial quinto dictó auto en el sumario 52/06/17, acordando el sobreseimiento definitivo de la causa seguida a don Raúl ; dichas actuaciones se iniciaron mediante auto de 18 de febrero de 2016, a raíz de una denuncia presentada por la guardia civil doña Salome , a quién se le reconoció la condición de acusación particular.

El auto recurrido contiene la siguiente relación de antecedentes de hecho:

"PRIMERO.- Por el Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, con sede en las Palmas, se remiten las presentes actuaciones, Sumario núm. 52/06/17, seguidas contra el Guardia Civil D. Raúl , destinado en la fecha de autos en el Equipo de Atestados de la Plana Mayo del Subsector de Tráfico de la Guardia Civil de Las Palmas, por presunto delito de Extralimitación en el ejercicio del mando, previsto en el artículo 138 del derogado Código Penal Militar de 1985 , en concurso con un delito de Descubrimiento y revelación de secretos del artículo 198 del Código Penal .

SEGUNDO.- Las actuaciones se iniciaron por auto de 18 de febrero de 2016, a raíz de denuncia presentada por la Guardia Civil Dña- Salome , a quien se le reconoció la condición de acusación particular. Fueron elevadas a sumario por auto de 13 de noviembre de 2017 en el que al unísono se decretó el procesamiento del implicado.

Del 21 de junio de 2018 es el de conclusión del sumario, confirmado por esta Sala el 25 de septiembre.

Ninguna de las partes ha solicitado la apertura del juicio oral, habiendo interesado el Fiscal Jurídico Militar el sobreseimiento definitivo de la causa al amparo del artículo 246, 2º de la ley Orgánica Procesal Militar en escrito de 10 de julio de 2018, con el que la Defensa del procesado ha mostrado su acuerdo.

Al no haber comparecido ante el Tribunal la acusación particular, por providencia de 5 de diciembre de 2018 se dio a las partes traslado de la propuesta del Fiscal, oponiéndose la acusación particular en escrito de 21 de diciembre a la misma, instando la continuación del procedimiento conforme a derecho.

La propuesta de sobreseimiento definitivo del Ministerio Público se fundamenta literalmente en los siguientes argumentos: Que siguiendo la línea expositiva que sostuvo en su contestación al previo recurso de apelación de la Defensa el 26 de diciembre de 2017, reitera que ‹los hechos imputados no revisten la gravedad y entidad suficiente para integrar los delitos perseguidos. El principio de mínima intervención penal y también el de legalidad› llevan a tal conclusión.

En su anterior escrito había puesto de relieve que el procesado no ejercía mando alguno en relación con las personas implicadas en los hechos.

A lo que la Defensa añade la incompetencia de la Jurisdicción militar para conocer de hechos acaecidos ‹entre un Guardia Civil y terceras personas en un domicilio particular, pues dichas conductas no tenían ni tienen cabida en el ámbito estrictamente castrense›.

La acusación particular por su parte manifiesta ‹su extrañeza, cuando no estupor, que la fiscalía Togada militar, valedora de los intereses de la administración militar inste un sobreseimiento... invocando un inconsistente alegato de aplicación del principio de mínima intervención›. Recordando que ‹las graves conductas imputadas, consisten en el acceso reiterado a datos con especial clasificación de seguridad relativos a mi mandante (ex esposo de la misma), con la finalidad de perjudicar a ésta, prevaliéndose del cargo y funciones que realizaba el presunto infractor para obtenerlos, han sido determinados in ningún género de duda›.

TERCERO.- Los parcos y escuetísimos hechos que pueden tenerse por investigados en el procedimiento, deducidos no sin cierto esfuerzo sintético de entre la maraña de acciones acaecidas en el estricto ámbito de las relaciones íntimas de la familia Raúl Salome , recogidos en el auto de elevación a sumario y procesamiento, y muy a pesar de la dedicación y entrega mostradas por el Juez instructor por relatar cómo realizaron alguna mudanza, se relacionaban con su hija, se remitían mensajes telemáticos, revolvían en bolsas de basura y demás sinfín de etcéteras de escaso o nulo interés para la investigación de hipotéticos delitos de los de competencia de la Jurisdicción militar, pueden puntualizarse como los siguientes:

- Que el día 8 de abril de 2014 el Guardia Civil D. Carlos Antonio , con destino en la PAFIF de Santa María de Guía, interpuso denuncia a ciertos vehículos propiedad de Juan Antonio , hijo de la Guardia Civil Dña. Salome , estacionados en el terreno situado en la CALLE000 NUM000 de Santa María de Guía, por carecer del seguro obligatorio.

- Que el procesado, con código de usuario SIGO NUM001 , el 12 de septiembre y el 8 de diciembre de 2014 realizó una serie de consultas en la aplicación informática SIGO de la Dirección General de la Guardia Civil, con determinados parámetros de búsqueda, relativos a matrículas de vehículos automóviles propiedad de Dña. Salome , de su hijo Juan Antonio , de Bernabe , de Bruno y de Cesar ".

En su parte dispositiva el referido auto acordó:

"LA SALA ACUERDA:

Que debe SOBRESEER Y SOBRESEE DEFINITIVAMENTE el Sumario núm. 52/06/17, Rollo 33/2018, seguido al Guardia Civil D. Raúl de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 246.2º de la Ley Orgánica del Procesal Militar ".

Notificado a las partes, la representación procesal de doña Salome , anunció su intención de interponer recurso de casación contra el mismo, lo que así se acordó por el Tribunal Territorial Militar quinto, mediante auto dictado con fecha 24 de enero de 2019.

Personado ante esta sala la procuradora doña Sira Carmen Sánchez Cortijos, en la representación que ostenta de la Guardia Civil Salome , formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primera: Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECRIM .

Segundo: Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECRIM , en relación con el artículo 24.1 de la CE .

Terminaba suplicando que, tras los trámites legales oportunos, case y anule el auto impugnado, dictando otro en su lugar, en la que se determine la apertura del correspondiente juicio oral continuándose con los trámites previstos para ello. Asimismo, mediante otrosí, solicitaba la celebración de vista.

Del anterior recurso de casación se dio traslado a las partes recurridas por término de diez días a fin de impugnar o adherirse al mismo, con el siguiente resultado:

- La procuradora doña Rosa María Martínez Virgili, en la representación indicada, presentó escrito solicitando, que tras los trámites legales oportunos, inadmita o, subsidiariamente desestime íntegramente el recurso interpuesto de contrario, con imposición de costas a la parte recurrente.

- La Fiscalía Togada, mediante escrito presentado el 7 de junio de 2019, solicitó, la inadmisión del recurso formalizado, y en su defecto, su desestimación, confirmándose íntegramente el auto recurrido por se ajustado a derecho, sin considerar necesaria la celebración de vista.

Concluido el trámite de alegaciones concedido a la parte recurrente, mediante providencia de fecha 17 de julio de 2019, se declaró admitido y concluso en presente recurso, y no considerando la sala necesario la celebración de vista, se señaló para su deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2019, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha quedado redactada por el ponente con fecha 23 de septiembre de 2019, y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de los componentes de la sala.

1. La representación procesal de doña Salome , en calidad de acusación particular, promueve recurso de casación contra el auto de 14 de enero de 2019 , del Tribunal Militar Territorial quinto, por el que se acuerda el sobreseimiento definitivo en el sumario 52/06/2017, por entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno, al amparo del artículo 246 n.º 2 de la Ley Procesal Militar .

2. El recurso se articula, en primer lugar, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM ), y, en segundo lugar, por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de dicho texto, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución "habida cuenta de la imposibilidad de desarrollar en el plenario, la consecuente acusación particular dada la probabilidad razonable e indicios suficientes desplegados en la fase de instrucción de las actuaciones".

3. La defensa, el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se oponen al recurso.

El motivo formulado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incurre en causa de inadmisión, por lo que en este momento debe ser desestimado, pues, como esta sala viene reiteradamente recordando "El derecho positivo no admite que pueda interponerse recurso de casación contra un auto de sobreseimiento definitivo, por quebrantamiento de forma. Y a tal efecto conviene recordar que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente el art. 848 permite que contra los Autos definitivos dictados por las Audiencias se formule recurso de casación por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. Razón por la cual y dada la clara redacción del precepto, no está autorizado más que el recurso que se puede interponer por infracción de ley al amparo de los cauces señalados en el art. 849 del citado texto legal , pero no aquellos otros enumerados en los arts. 850 y 851, que regulan la formalización de los recursos por quebrantamiento de forma. Sentado lo anterior y dada la remisión que a los motivos que señala la Ley de Enjuiciamiento Criminal hace la Ley Procesal Militar, y concretamente en los arts. 325 y 326 para tramitar el recurso de casación ante esta Sala, no existe apoyo legal que permita sostener que en la jurisdicción militar, y concretamente ante este Tribunal, pueda interponerse recurso de casación contra un Auto de sobreseimiento definitivo por quebrantamiento de forma" ( sentencias de junio de 2018 y 22 de junio de 2010 , citada también en la de 26 de octubre de 2016 ) y recientemente en la de 29 de julio de 2019, número 94/2019 .

En efecto, el motivo casacional de que se trata no resulta invocable en la impugnación de un auto en que el Tribunal, que lo dicta, no incluye un auténtico relato de hechos probados, a cuya modificación tiende la invocación del error factI; ya que ni siquiera puede hablarse de verdadera prueba de documentos cuando sus contenidos no han sido ratificados, en su caso, por sus autores, ni sometidos al rigor de la verdadera prueba normalmente surgida del juicio oral conforme a los principios de oralidad, inmediación, concentración y publicidad. Entre tanto, ciertamente, nos encontramos sólo ante supuestos de hecho provisionales, siempre sometidos a disensión y, por tanto, a revisión. No cabe pues hablar de error en la apreciación en la prueba. No es aceptable que pueda producirse un "error", en la apreciación de la prueba, en una fase procesal cuyo único fin es el acopio de aquéllas que sean indispensables para poder deducir una provisionalidad fáctica que permita, finalmente, bien tomar aquella decisión, sobreseer, bien la de pasar a la fase de plenario. La propia naturaleza de la resolución de que se trata, (auto de sobreseimiento definitivo), impide que en trámite casacional pueda tener un tratamiento similar al de la sentencia penal.

El motivo incurre, por tanto, en causa de inadmisión lo que en este momento procesal determina su desestimación.

1. El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional 24.1 CE.

2. Ocurre que el auto de procesamiento que se dicta en el sumario "representa en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto con atención al resultado final de la investigación, como de la configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECRIM ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaran la imputación. Del mismo modo determina la legitimación pasiva al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado" ( STS S.2ª 78/2016, de 10.2.2016 ). Y ha de apoyarse en la más exquisita ponderación de los hechos y circunstancias extraídas de las diligencias sumariales, y que, como refiere la añeja sentencia de 11.7.90 , "no es una valoración jurídica definitiva de los hechos y de su tipificación delictiva, sino un presupuesto procesal para el inicio del juicio oral y una declaración formal de inculpación que abre paso a medidas cautelares, procesales y reales, sin que la calificación jurídica realizada vincule a las partes al formular sus actas de acusación y al Tribunal sentenciador a la sentencia".

   Debemos recordar nuevamente, que el sobreseimiento, ya sea el definitivo, libre o el provisional, "significa que el órgano judicial entiende que no se dan las circunstancias necesarias para enjuiciar o juzgar a alguien como acusado, por lo que el proceso termina sin entrar en la fase del Juicio Oral. Lo que está en cuestión, cuando se acuerda o se deniega el sobreseimiento, es por consiguiente la existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación sobre la apreciación indiciaria de elementos objetivos y subjetivos que justifican enjuiciar al acusado, y no el problema de la procedencia de su absolución o de su condena, objeto exclusivo del Juicio Oral y de la sentencia. Como señala la Sentencia del T.C. 141/2001 de 18 de junio «las diligencias sumariales son actos de investigación encaminadas a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECriminal ), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo pues su finalidad específica no es la fijación de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el Juicio Oral proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para los acusados y la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador»; en el mismo sentido las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 2/2002 de 14 de enero . Por consiguiente, ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del Instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevan a la absolución, ni exigir para abrir el Juicio Oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena. La duda que en el Juicio Oral conduce a la absolución justifica en el sumario la continuación del proceso, por lo mismo que el sobreseimiento del proceso exige la positiva estimación de que el hecho «no es constitutivo de delito» o no está justificada la perpetración del hecho; procediendo el provisional si aun estimando que el hecho «puede ser» constitutivo de delito no hay autor conocido. En definitiva, en los procesos en que existen indicios de la comisión del hecho y su valoración como delito en términos de probabilidad razonable no procede el sobreseimiento y se justifica la continuación de la causa"". (por todas, sentencia 23.3.2010 de la sala 2.ª y sentencia de esta sala de 22 de junio de 2010 )".

3. Frente a las alegaciones que fundamenta el recurso -en las que se sostiene que sí que existen indicios de la comisión de un hecho tipificado como delito- es preciso hacer una matización, y es que el auto que ahora se recurre no acuerda el sobreseimiento por falta de indicios racionales de delito, causa prevista en el art. 246.1 de la Ley Procesal Militar (que tiene su correlativo en el art. 637.1 LECRIM ) sino en la del art. 246.2 de dicha Ley (correlativo al 637.2 LECRIM ), que se refiere a la procedencia de adoptar el sobreseimiento definitivo cuando el hecho no constituya delito alguno.

   Pues bien, en el auto recurrido el Tribunal Militar Territorial quinto razona y motiva como los hechos investigados están ayunos de tipicidad absoluta al carecer de relevancia penal anudándolos a los elementos de convicción de que dispuso.

   Efectivamente, hemos dicho reiteradamente que la terminación de la causa mediante la clausura anticipada que representa el sobreseimiento definitivo, colma el derecho que se dice vulnerado porque la tutela judicial se proyecta en este ámbito de acceso a la jurisdicción, en la facultad de promover la iniciación de actuaciones penales en averiguación de los hechos objeto de una denuncia (o de querella) por si fueran delictivos, y a que se practiquen las diligencias de investigación encaminadas a su esclarecimiento y a obtener en consecuencia las resoluciones judiciales que en derecho procedan hasta la conclusión del proceso, que puede consistir en una resolución que contenga un pronunciamiento sentencial o bien otra decisión inadmisoria o de sobreseimiento y archivo por las causas legalmente previstas, concretamente por no apreciarse que los hechos revistan carácter delictivo. Y en todos los casos mediante la obtención de una respuesta motivada y fundada jurídicamente, se habrá satisfecho el derecho a la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE .

   El Tribunal Constitucional, en sentencia 26/2018, de 5 de marzo ha dicho que "En este sentido, es doctrina del Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante no se verá necesariamente afectado, en clave constitucional, por una decisión de inadmisión de la denuncia o querella; tampoco por una decisión posterior de finalización de la instrucción, con sobreseimiento y archivo de la causa, o por una decisión final sobre el fondo de la pretensión penal deducida. Sólo se verá afectado si la decisión de no proseguir con la indagación penal afecta, en cualquiera de estos momentos procesales, a diligencias oportunamente solicitadas por el recurrente, parte en el proceso judicial, que incidan en su derecho a la utilización de los medios de prueba; o también cuando, realizadas éstas de modo bastante, se vea afectada la determinación de lo sucedido a partir de las mismas o bien la calificación jurídica de los hechos que se constatan ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2).

   Ello es así porque el ejercicio de la acción penal no comporta, en el marco del artículo 24.1 CE , un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener en la fase instructora un pronunciamiento judicial motivado sobre la calificación jurídica que merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite su tramitación, o bien se acuerda posteriormente el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados; o bien, en caso de admitirse la querella, por la resolución judicial que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, sobre una razonada y razonable concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento, libre o provisional, de conformidad con los artículos 637 y 641 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim ) y, dado el caso, por aplicación del artículo 779.1.1 LECrim para el procedimiento abreviado ( STC 34/2008, de 25 de febrero , FJ 2, por remisión a otras anteriores).

   La persona tenida en el proceso por víctima o perjudicado no tiene, pues, un derecho constitucional a la condena penal del otro ( STC 12/2006, de 16 de enero , FJ 2). Así lo ha señalado este Tribunal en multitud de ocasiones, indicando desde sus comienzos que la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales [ SSTC 147/1985, de 27 de marzo, FJ 2 ; 83/1989, de 10 de mayo, FJ 2 ; 157/1990, de 18 de octubre, FJ 4 ; 31/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FFJJ 4 y 5; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 4 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 215/1999, de 28 de diciembre, FJ 1 ; 21/2000, de 31 de diciembre, FJ 2 ; 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 ; 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 5 , o 189/2004, de 2 de noviembre , FJ 5 a)]. Como expuso la STC 157/1990, de 18 de octubre (Pleno), y han recordado después las SSTC 34/2008, de 25 de febrero, FJ 3 , y 232/1998, de 1 de diciembre , FJ 2, entre otras, "en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado". El querellante o denunciante es, por tanto, mero titular del ius ut procedatur y, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha un proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con las reglas del proceso justo y a obtener en él una respuesta razonable y fundada en derecho ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 2 , ó 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4). Su situación no es diferente cuando alega que la infracción penal consistió en la vulneración de derechos fundamentales, pues "no form[a] parte del contenido de derecho fundamental alguno la condena penal de quien lo vulnere con su comportamiento ( SSTC 41/1997 , 74/1997 )" ( STC 218/1997, de 4 de diciembre , FJ 2). En suma, el derecho de acción penal se configura esencialmente como un ius ut procedatur, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo. Es, estrictamente, manifestación específica del derecho a la jurisdicción, a enjuiciar en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 CE , siéndole aplicables las garantías del artículo 24.2 CE ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 31/1996, de 27 de febrero, FFJJ 10 y 11, o 199/1996, de 3 de diciembre , FJ 5)".

   Aplicando al caso de la doctrina constitucional y de nuestra jurisprudencia, el control casacional que nos corresponde se contrae a verificar si la resolución recurrida ha sido respetuosa con las garantías del denunciante como manifestación de su ius ut procedatur, esto es, que el auto en cuestión se fundó de forma razonable, no arbitraria ni incursa en error patente.

   Y en este trance casacional, debe proclamarse la razonabilidad que impregna la fundamentación jurídica de la resolución que se recurre, a base de motivación que puede considerarse reforzada ( STC 40/2010, de 19 de junio ) sin atisbo de indefensión constitucional proscrita, que tampoco se concreta por el recurrente más allá de haber visto contrariada su pretensión de llegar al plenario.

   Como pone de manifiesto el Fiscal Togado ".....en el presente supuesto existe esa ausencia de tipicidad absoluta que habilita (y aconseja) dictar el sobreseimiento definitivo de las actuaciones por concurrir la causa prevista en el nº 2 del artículo 246 LPM , razón por la que resulta plenamente fundado el auto del TMT 5º aquí recurrido.

   Ya en fecha 26 de diciembre de 2017, la Fiscalía del TMT 5º solicitó el sobreseimiento definitivo de las actuaciones. En su informe, y con relación a la subsanación de los hechos en el delito de extralimitación en el ejercicio del mando del artículo 138 CPM 1985 , la Fiscalía Jurídico Militar razonó que «... ambos Guardias Civiles, denunciante y denunciado tienen el mismo empleo y pertenecen a Unidades distintas de suerte que el Guardia Civil Raúl no ejerce mando ni jerarquía ni jurisdicción sobre la Guardia Civil denunciante. Es ciertamente difícil y forzado que alguien pueda extralimitarse en el ejercicio del mando cuando en realidad no ejerce mando alguno, en relación con la conducta específica que se le atribuye...».

   Y respecto al delito de descubrimiento de secreto del artículo 198 CP , la mencionada Fiscalía Territorial razonó que «... un uso indebido y para fines ajenos al Servicio del Sistema Operativo referido (SIGO), pero sin relevancia o trascendencia externa no reviste tampoco los caracteres de delito de revelación de secretos, y encaja más bien y conforme a la Jurisprudencia de la Sala V del Tribunal Supremo, en alguna de las infracciones que contempla la Ley de Régimen disciplinario de la Guardia Civil. Así, en supuestos de mayor gravedad al aquí enjuiciado se ha considerado que el hecho puede integrar una falta muy grave del art. 7.17 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre . Se trata de un caso en que un Guardia Civil accede ilícitamente al SIGO e informa a un delincuente investigado por delito de robo que el vehículo que le hace seguimiento corresponde a un vehículo Oficial de la Policía Nacional y además esa información dio al traste con la labor de investigación policial ( STS, Sala V de 21 de abril de 2017 ). O bien se ha considerado falta grave del artŽ. 8.37 de la LO 12/2007 ("la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentariamente establecida que resulte inherente al cargo o a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta"), en relación con un miembro de la Guardia Civil que estando de baja se conectó desde varios ordenadores ubicados en el Puesto donde estaba destinado al aplicativo informático de la Guardia Civil (SIGO), realizando múltiples consultas tanto de personas como de matrículas de vehículos ( STS, Sala V, de 16 de enero de 2014 )...».

   Pues bien, dichos razonamientos unidos a los expresados con precisión y acierto en los Fundamentos Jurídicos (especialmente en el Sexto) del auto del TMT 5º objeto de este recurso de casación, evidencian, a juicio del Ministerio Fiscal, la falta de tipicidad absoluta de los hechos investigados, lo que motiva el sobreseimiento acordado en el presente sumario 52/06/2017.

   Frente a ello, no pueden prosperar las razones esgrimidas por la defensa de la recurrente en este trance casacional, referida básicamente a habérsele privado de su derecho a sostener la acusación en la fase de plenario, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no comporta, ni un derecho a la condena del denunciado, ni un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento judicial motivado en la fase instructora sobre la calificación jurídica que merecen los hechos investigados y la participación en ellos del denunciado, con expresión de las razones por las que se acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones".

   En el presente caso, esta sala comparte el criterio del Tribunal Territorial sobre la falta de consistencia de los indicios que se tuvieron en cuenta para acordar el procesamiento, con lo que lógicamente se desvanece el correspondiente juicio de posible tipicidad penal de los hechos, ya sea respecto del pretendido delito de extralimitación del ejercicio del mando del artículo 65 CPM , en cualquiera de sus dos modalidades porque a ello se opone, tal como ha quedado reflejado, que resulta ciertamente difícil y forzado que alguien pueda excederse arbitrariamente en el ejercicio del mando cuando, en realidad, no ejerce mando alguno en relación con la conducta específica que se atribuye. Lo mismo en cuanto a la comisión del tipo previsto en el art. 65, segundo párrafo, porque no se aprecia el abuso grave, según lo venimos entendiendo en nuestra jurisprudencia, por todas, sentencia de 17 de enero de 2006 y las posteriores recaídas en el mismo sentido. Ni, por último, se advierte el pretendido delito de descubrimientos de secretos del artículo 198 del Código Penal .

   En efecto, la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del Código penal , cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación con los datos reservados de carácter personal o familiar. El punto 1.º, tutela dos distintos bienes que son objeto de la protección jurídico penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas, viniendo a representar este tipo penal una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneren el derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el art. 18 CE como parte integrante del derecho a la intimidad personal del individuo. El 2.º punto del precepto atenta contra la intimidad de las personas desvelando, o más ampliamente, haciendo un uso ilegítimo de los datos personales insertos en un programa informático.

   Como indica la sentencia 961/2016, de la sala segunda , "este artículo hace uso de los verbos apoderarse , utilizar, modificar y alterar , sugestivos del mantenimiento de una relación instrumental de cierta intensidad, incluso manipuladora, con los datos registrados, esto es, de algo o bastante más que una mera toma superficial de conocimiento, sin ulterior proyección práctica.

   Por otro lado, se requiere que la acción se produzca en perjuicio de tercero. Para lo que se recurre a una de las acepciones de la preposición en que tiene la función consistente en introducir un complemento que expresa finalidad, como, por ejemplo, cuando se dice que alguien actúa "en beneficio de la comunidad", esto es, persiguiendo reflexivamente ese beneficio. Y el legislador lo hace, no por casualidad, sino para subrayar que existen formas de intervención sobre los datos de referencia que, no obstante ser legalmente inadmisibles no son perjudiciales en el sentido por el que él se decanta. De este modo, no es cierto que baste el mero obrar en el sentido indicado, sino que se requiere que la acción aparezca dotada de una cierta clara orientación, presidida por un determinado propósito, aquí, finalizada a causar un daño, que no se agota ni se confunde con la acción básica del mero acceder al archivo. Por su parte la sentencia 586/16, de 4 de julio , refiere que: La gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE , sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad.

   En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 CE y consagra "en sí mismo un derecho o libertad fundamental" ( SSTC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6 ; y 254/2000, de 30 de noviembre , FJ 5, entre otras), que "excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE ), y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático ( habeas data ) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención" ( STC 292/2000, de 30 de noviembre , FJ 5).

   Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del CP , es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

   Basta un examen detenido de los precedentes más destacados de esta sala, en los que el art. 197.2 del CP fue aplicado y derivó en una condena para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente. Son los casos, por ejemplo, del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares ( STS 40/2016, 3 de febrero ); del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (cfr. STS 534/2015, 23 de septiembre ); el médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (cfr. STS 532/2015, 23 de septiembre ); el funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas ( STS 525/2014. 17 de junio ); el agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (cfr. STS 1189/2010, 30 de diciembre ); los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (cfr. STS 725/2004, 11 de junio ); el colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (cfr. STS 1532/2000, 9 de octubre ); o la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario ( STS 18 febrero 1999 )."

   Por su parte, la sentencia 803/2017, de 11 de diciembre , precisa que: "Las sentencias de esta Sala generalmente no interpretan la expresión " en perjuicio" como un elemento subjetivo del injusto. Así lo acredita la sentencia 234/1999, de 17 de junio , en la que se argumenta que esta Sala no puede compartir que la expresión "en perjuicio de" supone la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, aunque no deja de reconocer que la preposición "en" ha sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. En el tipo que analizamos, sin embargo, situado inmediatamente después de otro -el del art. 197.1- en que el ánimo específico aparece indicado con la inequívoca preposición "para", el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. Estamos pues -dice la sentencia 234/1999 - ante un delito doloso pero no ante un delito de tendencia.

   Y en lo que atañe al elemento objetivo afirma la misma sentencia que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero. No es fácil precisar, "a priori" y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.

   En la misma línea de no interpretar la expresión " en perjuicio " como un elemento subjetivo del injusto sino en una clave más objetiva se muestran otras sentencias de esta Sala, como la 1084/2010, de 9 de diciembre , en la que se señala que el tipo penal del art. 197.2 exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar, pues basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

   Y en la sentencia 525/2014, de 17 de junio , también se requiere sólo el elemento del dolo, sin hacer referencia a un elemento subjetivo del injusto, requisito que tampoco se exige en otras sentencias de esta Sala (SSTS 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 ).

   En cuanto al elemento objetivo del perjuicio ocasionado por la acción delictiva, la jurisprudencia viene entendiendo (ver STS 532/2015 ), al contemplar las SSTS 123/2009, de 3 de febrero ; 1328/2009, de 30 de diciembre y 990/2012, de 18 de octubre , que sólo con relación al inciso primero ( apoderamiento, utilización o modificación) y al último ( alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en perjuicio de tercero, mientras que no exigiría tal perjuicio en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, pues no tendría sentido que en el mero acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio, cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

   La STS 1328/2009, de 30 de diciembre , distingue entre datos "sensibles" y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el "perjuicio" exigido, mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

   En definitiva, el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6, lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30-12 ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 )."

   :

   Y, por su parte, en el artículo 198 se castiga a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Este artículo contempla un delito especial impropio porque es una alternativa típica agravada por las características del autor ( STS. S. 2.ª 725/04 , de 11,6). Mientras que el artículo 417 penaliza la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo.

   Y ocurre en el presente caso que la conducta del guardia civil don Raúl no ha de minimizarse, pues accediendo a la aplicación informática SIGO de la Dirección General de la Guardia Civil, indebidamente, careciendo de fundamento legal, su actuación desbordó sus funciones. Ahora bien, ello no quiere decir que la conducta tenga encaje en el artículo 198 en relación con el 197 ambos del Código Penal .

   Efectivamente, la introducción de parámetros de búsqueda en la aplicación, relativos a matriculas de vehículos automóviles propiedad de doña Salome de la que estaba separado, del hijo de ésta Juan Antonio , de Bernabe , de Bruno y de Cesar , no tiene encaje en la conducta descrita de "apoderarse, utilizar o modificar en perjuicio de tercero datos reservados de carácter personal...", porque la titularidad de un vehículo no es una materia reservada, en el sentido de que el dato sea secreto o reservado de carácter personal ni pertenece al ámbito de la privacidad que protege la norma. En este sentido, la sentencia 1328/2009, de 30 de diciembre , precisa que los datos reservados son aquellos que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. Y si bien su comportamiento resulta legalmente inadmisible no alcanza ese plus de gravedad que viene siendo exigido por la jurisprudencia, ni tampoco consta perjuicio ocasionado.

   En la sentencia de la sala 2.ª núm. 1328/2009, de 30 de diciembre , se distinguía entre datos "sensibles" y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismo capaces para producir un perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, apoderamiento o divulgación, poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantener los secretos ocultos (intimidad) integrando el "perjuicio" exigido mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar para producir el perjuicio, sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia, lo que no se da en el caso que nos ocupa.

   No apreciando temeridad en la recurrente, procede declarar las costas de oficio.

   Con desestimación del motivo y de la totalidad del recurso.

   Ello no obstante, la conducta del guardia civil don Raúl , pudiera ser constitutiva de la infracción disciplinaria, que, en su caso, pudiera haber incurrido el recurrente y que deberá depurar la autoridad disciplinaria correspondiente conforme a su propio criterio y competencia. A tal fin se deducirán los oportunos testimonios de la sentencia y de los particulares precisos.

Sin imposición de costas al recurrente.