STS 102/2019, 10 de Septiembre de 2019

El Comandante del Ejército del Aire D. Indalecio fue sancionado por resolución del General del Aire JEMA, de fecha 17 de marzo de 2017, con la sanción disciplinaria de pérdida de destino, como autor de una falta grave consistente en "tolerar actos que, de cualquier modo, atenten contra la dignidad personal o en el trabajo" , prevista en el apartado 30 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución el Comandante del Ejército del Aire sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución de la Ministra de Defensa de fecha 23 de junio de 2017.

Contra esta última resolución, el mencionado Comandante del Ejército del Aire interpuso, con fecha 12 de septiembre de 2017, recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, solicitando en el suplico de la demanda de fecha 21 de diciembre del mismo año, que tras los trámites oportunos dicte Sentencia, por la que estime el recurso y deje sin efecto la resolución objeto del mismo y anule la sanción impuesta en su día al recurrente. Interesa el recibimiento a prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 485 de la Ley Procesal Militar y solicita la celebración de vista de acuerdo con lo establecido en el artículo 487 de la L.O. 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar .

El 27 de noviembre de 2018, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 180/17, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.

En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados :

"I) En fecha no exactamente concretada del mes de junio de 2015, durante un ensayo del desfile que se iba a celebrar con motivo del relevo en el mando del Aeródromo Militar de Santiago de Compostela, el Teniente del Ejército del Aire don Martin , en presencia del recurrente, Comandante don Indalecio , efectuó un comentario que aludía al mismo tiempo a la condición femenina de la Teniente doña María Teresa y a la forma de desfilar ésta, diciendo que no se preocupase, que no se iban a fijar en sus fallos en el desfile por ser mujer, que si desfilara él si se fijarían, pero que en el caso de ella se fijarían en otras cosas. Dicho lo cual, el Teniente Martin y el Comandante Indalecio se rieron de las palabras del primero, sin que el segundo corrigiese en ningún momento la conducta de aquél.

II) Tras el destino al citado Aeródromo Militar de la Teniente María Teresa , el Teniente Martin realizó en presencia del Comandante Indalecio , sin merecer reproche alguno por parte de éste, afirmaciones públicas alusivas a que el progreso profesional de aquélla dentro de la Unidad era debido a su condición femenina, diciendo que la Teniente con su falda, sus tacones y su sonrisa conseguía todo lo que quería".

La parte dispositiva de la citada Sentencia es del siguiente tenor:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 180/17, interpuesto por el Comandante del Ejército del Aire don Indalecio contra la resolución de la Excma. Sra. Ministra de Defensa de fecha 23 de junio de 2017, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. General del Aire JEMA de 17 de marzo del mismo año, que le impuso la sanción disciplinaria de PÉRDIDA DE DESTINO como autor de una falta grave consistente en "tolerar actos que, de cualquier modo, atenten contra la dignidad personal o en el trabajo", prevista en el apartado 30 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".

Mediante escrito de fecha 31 de enero del presente año, ante el Tribunal Militar Central, la representación de D. Indalecio anunció y preparó el recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa .

Por auto de 5 de febrero de 2019, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

Recibidas que fueron las actuaciones, pasaron a la sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y siguientes de la LJCA , reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio, dictándose auto con fecha 2 de abril de 2019 acordando la admisión del presente recurso en los términos que constan.

Por escrito de fecha 26 de abril de 2019, la representación del recurrente formalizó en nombre y representación del mismo, el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:

"PRIMERO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 92.3.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En el escrito de preparación del recurso designó como infringidos los siguientes preceptos de la Ley:

-El artículo 24 de la Constitución Española , en lo relativo a la presunción de inocencia y el derecho de defensa.

-El artículo 25.1 de la Constitución Española , en lo relativo al principio de legalidad.

-Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo relativo a la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la pretensión del recurrente tiene por objeto la revocación de la Sentencia, en particular en lo relativo a la confirmación de la sanción de pérdida de destino".

Por escrito de fecha 23 de mayo de 2019, la Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso, y solicitó se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.

Por providencia de fecha 19 de junio de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 17 de julio a las 10.30 horas, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 31 de julio de 2019 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

1. El presente recurso se interpone contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2018 , dictada por el Tribunal Militar Central, por la que se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario núm. 180/17, interpuesto por el recurrente contra la resolución de la Ministra de Defensa de 23 de junio de 2017, en cuanto confirmatoria en alzada del acuerdo del General del Aire JEMA de 17 de marzo del mismo año, en virtud del cual se le impuso la sanción disciplinaria de pérdida de destino, como autor de una falta grave consistente en "tolerar actos que, de cualquier modo, atenten contra la dignidad personal o en el trabajo" , prevista en el apartado 30 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

En apoyo de su pretensión anulatoria el recurrente formula tres denuncias:

- Vulneración del artículo 24 de la Constitución , en lo relativo a la presunción de inocencia y al derecho de defensa.

- Vulneración del artículo 25.1 de la Constitución , en lo relativo al principio de legalidad.

- Vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en lo relativo a la valoración de la prueba.

2. Como cuestión previa hemos de anotar, una vez más, que los referidos motivos constituyen mera repetición de la pretensión actuada en la instancia, reiterándose, ante esta Sala de casación, las cuestiones que ya fueron alegadas ante el Tribunal a quo y, en su razón, abordadas y razonadamente resueltas por el mismo, como constan en la Sentencia recurrida. Con tal proceder incurre el recurrente en un déficit procesal que le lleva a derivar el recurso de casación a un marco procesal propio del recurso de apelación, recurso éste en el que el Tribunal de segunda instancia resuelve, en plena cognición, sobre el total objeto de la pretensión actuada en la primera, lo que obviamente no sucede en este trámite casacional. Tal planteamiento se hace acreedor de la desestimación del recurso así formulado. No obstante, en aras de la más amplia tutela judicial, procederemos al examen de las anotadas alegaciones.

1. Como se ha expresado se denuncia, en primer lugar, la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , en lo relativo a la presunción de inocencia y al derecho de defensa.

Comenzando por el derecho fundamental primeramente invocado, la presunción de inocencia, aunque no sea la impugnación que se desarrolla en primer lugar en las alegaciones formuladas, el recurrente apoya esencialmente su pretensión en la existencia de numerosos testimonios de descargo que rebatieron los hechos objeto de acusación y concretamente las declaraciones de los testigos que afirmaron la realidad de esos hechos, concluyendo en que no existe prueba suficiente de cargo que fundamente la acreditación de los hechos en los que se apoya la sanción impuesta.

En aplicación de una consolidada doctrina constitucional venimos reiteradamente recordando ( Sentencias de 16 de enero de 2015 y 25 de septiembre de 2013 , en las que, a su vez, se citan las de 4 de diciembre de 2007 , 11 de noviembre de 2009 , 12 de marzo de 2013 y 5 de junio de 2018 , entre otras muchas) que la alegación de vulneración de la presunción de inocencia obliga al Tribunal de casación a comprobar si el Tribunal de instancia ha basado su convicción inculpatoria en una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, que haya sido válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2010 ), lo que supone constatar que se observó la legalidad en la obtención de la prueba, que ésta se practicó en el juicio en la forma legalmente prevenida en relación con el respectivo procedimiento de que se trate (penal o administrativo sancionador), y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Lo que no se autoriza en sede casacional es la sustitución de la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo por otra nueva, sustituyendo, de esta manera, la convicción objetiva y razonable del órgano jurisdiccional por el criterio subjetivo e interesado de la parte recurrente ( Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2012 ). Consecuentemente lo que en esta vía casacional ha de determinarse es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica y, por tanto, no es arbitrario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia dispuso de prueba directa más que suficiente para enervar la presunción de inocencia del recurrente, pues, como expresamente señala, en la fundamentación del relato fáctico de su Sentencia, la convicción de los hechos que declara probados resulta de la documentación obrante en el expediente disciplinario 5/2006 , y se citan en la Sentencia expresamente determinados testimonios de los que se deduce manifiestamente la realidad de los hechos que fueron presenciados por los referidos testigos. A ello no es óbice que otros testigos manifiesten no haber oído o presenciado las manifestaciones vejatorias toleradas por el recurrente, pues en primer lugar no todos tuvieron dicha oportunidad pues no estaban presentes cuando ocurrieron los hechos y, en segundo lugar, no corresponde a esta Sala en trámite casacional realizar una nueva valoración de las pruebas testificales, contrastando o comparando las de cargo y las descargo, sino únicamente constatar que existió prueba de cargo válida y suficiente, reconociendo la propia parte recurrente que hubo testimonios que ratificaron la realidad de los hechos objeto de acusación, aunque cuestione su credibilidad.

La Sala estima que dichos elementos probatorios, de signo claramente incriminador o de cargo, han sido razonablemente valorados por el Tribunal de instancia, constatándose la razonabilidad del discurso que enlaza la actividad probatoria con el relato fáctico que se da por probado, y estimándose que la conclusión alcanzada por dicho Tribunal se compadece con las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana critica, conforme exige la doctrina jurisprudencial, por lo que no se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

La alegación de vulneración de la presunción de inocencia debe ser, por tanto, desestimada.

Como ya hemos anticipado, en la primera alegación se denuncia también la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , en lo relativo al derecho de defensa. En concreto, se denuncia la falta de imparcialidad del Instructor y la denegación de pruebas a la defensa.

La primera alegación ha sido razonada y razonablemente desestimada en la Sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Primero, al que nos remitimos), pues el hecho de que el Capitán Auditor designado para instruir el expediente fuese subordinado del Coronel Jefe del Aeródromo de Santiago donde estaba destinado el recurrente, no es óbice a su imparcialidad, dado que dicho Coronel no es un interesado en la causa sino únicamente un testigo, como se razona acertadamente en la Sentencia de instancia. Por otra parte, el Instructor no tenía en el momento de la incoación de expediente una relación de servicio con el citado Coronel, ni consta que la hubiese tenido con anterioridad, más allá de tratarse de un superior, con la jerarquía y competencias que esto implica, lo que no excluye la imparcialidad pues precisamente la normativa disciplinaria militar (artículo 49 LORDFAS 2014) dispone que el Instructor podrá ser un oficial que dependa de la autoridad competente para ordenar la incoación del expediente.

La segunda alegación la fundamenta el recurrente en una serie de irregularidades supuestamente concurrentes a lo largo del procedimiento, como el orden de practicar las pruebas testificales, la denegación de preguntas, la falta de constancia de que se haya impuesto sanción alguna a los autores directos de los hechos que supuestamente toleró el recurrente o la ausencia de medidas eficaces para evitar que los testigos y la denunciante se comunicaran entre sí. Son supuestas infracciones de carácter heterogéneo que se alegan desordenadamente y de modo acumulativo, sin que pueda constatarse que ninguna de ellas haya ocasionado materialmente indefensión.

La indefensión con relevancia constitucional, según constante jurisprudencia de innecesaria cita, se produce por una limitación de los medios de defensa, generada por una injustificada actuación de los órganos judiciales o administrativos, pero ello no implica que toda irregularidad procedimental determine una vulneración constitucional, pues los defectos de forma se reputarán mera irregularidad no invalidante, cuando el defecto de forma no sea determinante y no provoque que el acto procesal carezca de los requisitos formales esenciales para alcanzar su fin. Como precisa la STC 35/1989, de 14 de febrero de 1989 , "no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación, que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

En el caso actual, no consta ni se ha acreditado ese perjuicio real y efectivo ocasionado por las supuestas irregularidades denunciadas por la parte recurrente, pues como señala la Sentencia de instancia, se han cumplido las reglas esenciales del procedimiento y la comisión de los hechos aparece sobradamente acreditada.

La alegación, en consecuencia, debe ser igualmente desestimada.

Con la segunda alegación formulada el recurrente denuncia vulneración del principio de legalidad, recogido en el artículo 25 de la Constitución , por falta de tipicidad de los hechos, pero en el desarrollo del mismo se limita a negar que los hechos hayan ocurrido tal y como se relatan en los hechos probados de la Sentencia impugnada, discrepancia fáctica que no tiene en absoluto encaje en el cauce casacional alegado.

Consta acreditado que en fecha no exactamente concretada del mes de junio de 2015, durante un ensayo del desfile que se iba a celebrar con motivo del relevo en el mando del Aeródromo Militar de Santiago de Compostela, el Teniente del Ejército del Aire don Martin , en presencia del recurrente, Comandante don Indalecio , efectuó un comentario que aludía al mismo tiempo a la condición femenina de la Teniente doña María Teresa y a la forma de desfilar ésta, diciendo que no se preocupase, que no se iban a fijar en sus fallos en el desfile por ser mujer, que si desfilara él si se fijarían, pero que en el caso de ella se fijarían en otras cosas. Dicho lo cual, el Teniente Martin y el Comandante Indalecio se rieron de las palabras del primero, sin que el segundo corrigiese en ningún momento la conducta de aquél.

Y, asimismo, que tras el destino al citado Aeródromo Militar de la Teniente María Teresa , el Teniente Martin realizó en presencia del Comandante Indalecio , sin merecer reproche alguno por parte de éste, afirmaciones públicas alusivas a que el progreso profesional de aquélla dentro de la Unidad era debido a su condición femenina, diciendo que la Teniente con su falda, sus tacones y su sonrisa conseguía todo lo que quería.

Es claro que dicha conducta integra efectivamente una falta grave consistente en "tolerar actos que, de cualquier modo, atenten contra la dignidad personal o en el trabajo" , prevista en el apartado 30 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , pues efectivamente concurren en ella los elementos integradores de la referida infracción, como son la condición militar del recurrente, el atentado a la dignidad de la Teniente a la que otro militar de menor rango se refería en su presencia de modo jocoso y denigrante, específicamente por su condición de mujer, y la tolerancia del recurrente como superior jerárquico que no llamó en absoluto la atención al militar que estaba ofendiendo a la Teniente, sino que rió sus gracias.

Procede, por ello, la desestimación de la denuncia.

Por último, se alega irracionalidad en la valoración de la prueba. Ahora bien, lo que pretende la parte recurrente es sustituir la valoración probatoria objetiva e imparcial realizada por el Tribunal de instancia por la más subjetiva e interesada del propio recurrente, sin que concurra ninguna circunstancia que pueda acreditar dicha irracionalidad, como ya se ha expresado al analizar el motivo sobre presunción de inocencia, por lo que el motivo tampoco puede ser estimado.

Procede, por ello, la desestimación de la alegación y del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .