ATS, 8 de Enero de 2019

Resolución objeto de impugnación.

1. Por providencia de 20 de septiembre de 2018 fue inadmitido a trámite el recurso de casación RCA 3912/2018 preparado por la procuradora doña Carmen García Rubio, en representación de don Jose Carlos , contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2018 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso 646/2016 , relativo al impuesto sobre la renta y el patrimonio de las personas físicas ["IRPF"], en relación con la indemnización percibida con ocasión de encontrarse incurso en un expediente de regulación de empleo ["ERE"].

2. La inadmisión a trámite del recurso de casación preparado se acordó: "[...] por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis [de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa "LJCA "], cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo".

Incidente de nulidad de actuaciones.

La parte recurrente, mediante escrito fechado el 23 de octubre de 2018, promovió incidente de nulidad de actuaciones contra la citada providencia de inadmisión, al entender, en apretada síntesis, que:

1. Vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución española ["CE "], por cuanto:

   1.1. La inadmisión basada en cuestiones de hecho resulta irracional, toda vez que: (i) no existe precepto alguno en la LJCA que permita inadmitir el recurso por hacer referencia a tales cuestiones, sin que resulte posible incluir esa causa de inadmisión en el artículo 90.4.d) LJCA ; y (ii) el propio artículo 87 Bis LJCA admite su excepción por el artículo 93 de la propia ley.

   1.2. La providencia entra a valorar la existencia de interés casacional, siendo su argumentación irracional, habida cuenta que: (i) en el escrito de preparación se acredita la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 88.2.a) LJCA ; y (ii) el Tribunal realiza una interpretación restrictiva del artículo 88.3.b) LJCA , incompatible con el tenor establecido por el legislador.

2. Infringe el artículo 120.3 CE , al no satisfacer los elementos imprescindibles de una debida motivación.

Alegaciones de la Administración recurrida.

En diligencia de ordenación de 31 de octubre de 2018 se dio traslado del escrito instando el incidente de nulidad de actuaciones a la Administración General del Estado, parte demandada en la instancia, para que pudiera presentar alegaciones en el plazo de cinco días, trámite que ha sido cumplimentado mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2018.

El abogado del Estado interesa la desestimación de la nulidad de actuaciones, sobre la base de los siguientes argumentos, sintéticamente reseñados:

1. No se produce la vulneración del artículo 24 CE , en la medida que:

   (i) Es correcta la inadmisión al amparo del artículo 90.4.d) LJCA , puesto que nada impide vincular la inexistencia de interés casacional objetivo con el carácter eminentemente fáctico de las cuestiones planteadas en el escrito de preparación.

   (ii) La integración de hechos prevista en el artículo 93 LJCA tiene cabida cuando se aprecia que existe una cuestión de fondo que presenta interés casacional objetivo que exige tomar en consideración hechos plenamente acreditados no expresados en la sentencia, sin que se trate de una cuestión fáctica o de valoración de la prueba, al contario, partir de hechos indiscutidos aunque no recogidos en al sentencia, lo que no contradice ni exceptúa la necesidad de que el recurso tenga por objeto primordial una cuestión de derecho.

   (iii) La inadmisión tampoco resulta irracional o arbitraria en cuanto a la supuesta concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 88.2.a) LJCA , ya que dicho precepto tiene como presupuesto que exista una identidad sustancial entre los supuestos examinados en las resoluciones, circunstancia que no se da cuando el escrito de preparación, que incide sobre la valoración de la prueba en la instancia, de manera que la identidad solo concurriría si se acepta la versión de los hechos que da el recurrente.

   (iv) En lo que atañe a la invocación del artículo 88.3.b) LJCA , se remite a la doctrina de la Sala.

2. No cabe apreciar la infracción del artículo 120 CE , puesto que la motivación de la providencia debe reputarse suficiente, al permitir al recurrente tener conocimiento pleno de las razones que conducen a la decisión adoptada, lo que queda demostrado si se examina el escrito de nulidad de actuaciones, en el que aborda desde una perspectiva crítica dichas razones.

Inexistente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Conviene recordar que el Tribunal Constitucional ha destacado en la sentencia 7/2015, de 22 de enero (ES:TC:2017:7 ), FJ 3º, que "[...] el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione . Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero ; 170/1996, de 29 de octubre ; 211/1996, de 17 de diciembre , y 88/1997, de 5 de mayo citadas en ella)" ( STC 295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2)".

2. Del examen de esa doctrina resulta que la providencia de inadmisión cuya nulidad se pretende no vulnera ese derecho fundamental. No produce una infracción del artículo 90.4.d) LJCA , ya que, si bien es cierto que la apreciación de que el recurso se fundamente en cuestiones de hecho no se encuentra prevista, de forma expresa, como una de las causas de inadmisión a que hace referencia el artículo 90 en su apartado 4, no lo es menos que es posible subsumir la concurrencia de circunstancias de naturaleza fáctica en la carencia de interés casacional. La existencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia es el requisito fundamental para la admisión de todo recurso de casación, debiendo recordarse que "[...] los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos [...] carecen de la dimensión de interés objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. [ ATS de 5 de diciembre de 2017 (RQ 269/2017; ES:TS:2017:11473 A)]".

Suficiente motivación de la providencia cuya nulidad se pretende.

1. El artículo 90.4 LJCA dispone que: "[l]as providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación concurre una de estas circunstancias: d) carencia en el recurso de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

   Luego si esta Sección Primera consideró que el recurso de casación preparado se refería sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo, sólo resulta legalmente obligada a indicar esa circunstancia; ni más ni menos.

2. Indicada la circunstancia referida que determinó la inadmisión del recurso de casación preparado, esta Sección Primera añadió en la providencia:

   2.1. Por estimarlo necesario, la razón por la que se decidía la inadmisión mediante providencia y no por auto:

   "Consecuentemente, en lo que atañe a la invocación de la letra b) del artículo 88.3 LJCA , no opera la presunción que dicho precepto establece, pudiendo adoptarse la decisión mediante providencia, pues la determinación legal de resolver por auto [ artículo 90.3.b) LJCA ] queda reservada para los casos en que, cumplidos todos los presupuestos de procedibilidad del recurso, la Ley obliga a presumir la presencia del interés casacional objetivo".

   2.2. Por entenderlo conveniente, la doctrina de la sala respecto de los requisitos que se exigen para poder apreciar que concurre la presunción regulada en el artículo 88.3.b) LJCA :

   "Siendo así que, como se razona en el ATS de 20 de septiembre de 2017 (recurso de queja 252/2017; ES:TS:2017:8569 A):

   "Como pusimos de relieve en el auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017) y hemos recordado en el auto de 15 de marzo de 2017 (RCA 40/2017), para poder apreciar que resulta de aplicación la causa o circunstancia prevista en el citado artículo, se requiere un apartamiento de la jurisprudencia (que se invoca) voluntario e intencionado por considerarla equivocada. Esto es, que en la sentencia impugnada se haga explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta".

   Lo que aquí no acontece".

3. Ni era necesaria mayor motivación, ni la providencia de inadmisión cuya nulidad se pretende incurre en deficiente motivación, cumpliendo así con el mandato del artículo 90.3.a) LJCA , en relación con el artículo 90.4.d) LJCA , precepto este último que la providencia cita, por lo que no puede decirse que sea inmotivada. Siendo patente que la parte recurrente conocía las razones de decidir de la providencia desde el instante en que, como acertadamente indica el abogado del Estado, ha procedido a su impugnación, abordando desde una perspectiva crítica dichas razones.

Preservación de la igualdad en la aplicación judicial de la ley y garantía de la tutela judicial efectiva.

1. En auto de 24 de octubre de 2018 (RCA 4364/2018; ES:TS:2018:11217A), esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha entendido que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia las siguientes cuestiones jurídicas:

   "Precisar [...] "1º.- si al exceso abonado sobre la indemnización legal al trabajador incluido en un expediente de regulación de empleo en el que éste sólo se adhiere a las condiciones previamente negociadas entre empresa y la representación legal de los trabajadores, le es de aplicación la reducción del 30% al tener naturaleza indemnizatoria la cantidad obtenida por el trabajador con ocasión del cese y tratarse de una renta irregular.

   2. - Interpretar y delimitar el alcance de la exención fiscal del artículo 7 e) LIRPF , en aquellos supuestos en los que está abierto un ERE y la extinción del contrato de trabajo se produce por mutuo acuerdo de empresa y trabajador a virtud de oferta de Prejubilación de la Empresa con importes pactados".

2. Razonamos esa decisión como sigue:

   "SEGUNDO. - 1. De la sentencia impugnada y del expediente administrativo se obtienen, en síntesis, los siguientes hechos:

   1. ) El recurrente ha sido empleado de la entidad mercantil Banca Cívica, S.A. (actualmente Caixabank, S.A.), entre las fechas de 9 de enero de 1984 a 25 de junio de 2012 (fecha de efectos con la que la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce la baja).

   2. ) El recurrente fue incluido en el Expediente de Regulación de Empleo (ERE en lo sucesivo) 301/2012, expediente de despido colectivo y de suspensión de contratos, basado en causas económicas, organizativas y productivas.

   3. ) Al contar con una antigüedad mínima de seis años en el momento de la extinción del contrato y tener cumplidos 54 años a fecha 31 de diciembre de 2012, el recurrente se acogió a la medida de prejubilación.

   4. ) En el acta de la reunión del periodo de consultas con acuerdo en el expediente de despido colectivo y de suspensión de contratación, de fecha 6 de junio de 2012, puede leerse: "MANIFIESTAN. Primero. - Que las partes iniciaron un proceso de negociación previo y limitado en el tiempo con la representación de los trabajadores antes de iniciar los procedimientos legales previstos en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores , .... Segundo. - Con tal finalidad se constituyó el pasado 6 de febrero de 2012 una mesa de negociación para analizar las medidas de reordenación de oficinas y costes anunciadas por Banca Cívica, con base en las causas económicas, organizativas y productivas explicadas a la representación de los trabajadores. En el capítulo I, Prejubilaciones, del Acuerdo, puede leerse: Tercero. - Con carácter general la extinción del contrato de trabajo de quienes se acojan a la medida de prejubilación se producirá antes del 31 de julio de 2012, .... - Cuarto. - La situación de prejubilación durará desde la fecha de extinción del contrato hasta la fecha en que el empleado cumpla 63 años, .... -Quinto. - Durante la situación de prejubilación el trabajador percibirá una cantidad bruta anual equivalente al 75% de la retribución fija percibida en los últimos 12 meses anteriores a la prejubilación por los conceptos incluidos en el Anexo 1, que podrá percibir, a elección del trabajador en un único pago o bien en forma de renta mensual equivalente. ... Sexto. - La empresa abonará el importe bruto equivalente al coste del Convenio Especial con la Seguridad Social desde la fecha de extinción del contrato de trabajo hasta la edad de los 63 años.".

   5. ) La extinción de contratos mediante prejubilación se formaliza, entre otros documentos, mediante un acuerdo de extinción del contrato de trabajo, de carácter individual, firmado por la empresa y el trabajador afectado, en cuyas estipulaciones se recoge que la extinción del contrato de trabajo se realiza al amparo del artículo 49.1.a) TRLET , y que ambas partes acuerdan la extinción de la relación laboral que les unía, por mutuo acuerdo entre las partes.

   6. ) En concreto, en el acuerdo de extinción del contrato de trabajo, de fecha 3 de julio de 2012, suscrito entre Banca Cívica, S.A. y el recurrente, en el apartado de estipulaciones, puede leerse: "PRIMERA. - EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO. Ambas partes acuerdan, con fecha de efectividad 25 de junio de 2012, al amparo del artículo 49.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , la extinción de la relación laboral que hasta esta fecha les unía, por mutuo acuerdo entre las partes, quedando igualmente extinguidas todas las obligaciones dimanantes de la misma con excepción de las recogidas en el presente documento.

   7. ) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en informe de fecha 23 de septiembre de 2014, estimó que las bajas mediante prejubilaciones habidas con ocasión del ERE 301/2012 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el artículo 51 TRLET .

   8. ) En relación con el referido expediente de regulación de empleo 301/12 estatal, la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en su sentencia nº 214/2017, de 26 de mayo de 2017 (recurso 158/2017: ECLI:ES:TSJNA:2017:221 ), ha señalado: "En todos estos motivos subyace la misma controversia, determinar si el cese de la actora merece ser considerado voluntario, adoptado por mutuo acuerdo entre las partes y, por tanto no generador de la prestación por desempleo solicitada, postura que mantiene la Juzgadora de instancia. O si, por el contrario, se enmarca dentro de un despido colectivo, no es voluntario y, de esa forma generaría el derecho caso de cumplirse el resto de las exigencias legales. Pues bien, a pesar de los argumentos esgrimidos por la Juzgadora, existe un criterio jurisprudencial claro que nos vincula. Nos referimos a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (Rcud 4453/2004 )".

2. La sentencia recurrida, estima parcialmente la pretensión de la actora y si bien no puede encontrar favorable acogida la pretensión de reconocimiento de la aplicación de la reducción por rentas irregulares, deducida por el recurrente, si considera contraria a derecho la resolución administrativa impugnada en cuanto no procede a rectificar las autoliquidaciones del IRPF en base al artículo 7.e) LIRPF , considerando exentas las cantidades percibidas mensualmente por el recurrente en concepto de prejubilación, en la cuantía establecida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio para el despido improcedente, sin que se aplicable el límite de 180.000 euros.

3. Don Apolonio considera que la referida sentencia interpreta erróneamente el artículo 18.2 LIRPF , en relación con el artículo 7 e) del mismo Cuerpo Legal , por el que se regula la exención de las indemnizaciones por despido "ya que, siendo incuestionable el carácter forzoso o involuntario del cese, la indemnización que se abone quedará exenta de tributación y, para determinar el importe de esta exención, se remite a las cuantías que deban ser obligatoriamente satisfechas por el empresario al trabajador conforme a la normativa laboral. Para el exceso abonado sobre la indemnización legal, le será de aplicación la reducción del 30% prevista en el art. 18.2. LIRPF , en relación con el art. 12.2 RIRPF . Resulta necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo que determine con precisión que, al exceso abonado sobre la indemnización legal al trabajador incluido en un expediente de regulación de empleo en el que éste sólo se adhiere a las condiciones previamente negociadas entre empresa y la representación legal de los trabajadores, le sea de aplicación la reducción del 30% al tener naturaleza indemnizatoria la cantidad obtenida por el trabajador con ocasión del cese y tratarse de una renta irregular, al no existir jurisprudencia sobre la cuestión objeto de este procedimiento."

4. El abogado del Estado también disiente de la sentencia recurrida, pues al estimar la pretensión de exención fiscal del artículo 7 e) LIRPF , considerando que el cese del actor se enmarca dentro de un despido colectivo, siendo "baja involuntaria", interpreta erróneamente el citado precepto en relación con el artículo 51 TRLET , subrayando como otras salas de lo contencioso de Tribunales Superiores de Justicia habían llegado a soluciones diferentes en supuestos similares o concomitantes, declarando excluidas de exención fiscal las cantidades abonadas al trabajador cuando estuvieran establecidas en virtud de convenio, pacto o contrato, o en los supuestos de mutuo acuerdo de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas (básicamente Prejubilaciones o Jubilaciones Anticipadas) y precisando que los despidos en virtud de ERE requerían una decisión de despido expresa en el ERE (decisión unilateral de empresa o acordada con la representación sindical pero decisión de cese ex artículo 51 TRLET ).

5. En torno a esta cuestión, no debe pasarse por alto, ni mucho menos, dos aspectos jurisdiccionales de extraordinaria importancia: de una parte, la sección cuarta de esta Sala, ha admitido de momento hasta veinticinco recursos de casación [RCA 2064/2017, 1741/2017 o 42/2017 et alii] preparados por la entidad Caixabank, S.A. (sucesora de Banca Cívica, S.A.) en los que la cuestión que se somete a la consideración de la Sección de Enjuiciamiento es la siguiente:

   "1. Si cabe calificar como voluntario el cese de un trabajador, afectado por un expediente de regulación de empleo en el que se prevé un sistema de prejubilaciones al que pueden acceder los empleados de la empresa, cuando la extinción de su contrato de trabajo se sustenta en un acuerdo individual, firmado por el propio trabajador y la empresa en los términos que se siguen del acuerdo sobre prejubilaciones que puso fin al ERE. O si, por el contrario, dicho cese, en la medida en que se inserta y trae causa de un expediente de regulación de empleo amparado en supuestos económicos, organizativos y productivos, ha de reputarse en todo caso como derivado de un despido colectivo y amparado, por tanto, en una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador.

2. Y si, en el caso de que tal cese haya de reputarse como derivado de un despido colectivo, puede la Tesorería General de la Seguridad Social modificar, de oficio, la causa del cese, alterando a tal efecto el contenido del certificado emitido en su momento por el empleador cuando se produjo el cese."

6. - Asimismo, resulta ineludible tener en cuenta que la Sala, bajo el régimen casacional anterior, se ha pronunciado reiteradamente [ SSTS de 19 de marzo de 2018 (casación 3061/2015 ); 16 de abril de 2018 (casación 3105/2015 ) y 5 de junio de 2018 (casación 1483/2016 ) et alii] sobre la naturaleza jurídica de la baja laboral tras un Expediente de Regulación de Empleo, así como la competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social para comprobar y variar, en su caso, la calificación de la baja laboral, lo que, huelga decirlo, resultará determinante a los efectos tributarios, pues de una calificación un otra, estaremos ante un escenario de exención fiscal o no al amparo del artículo 7 e) LIRPF .

   En éstas última Sentencias se puede leer:

   "El presente recurso de casación nos recuerda otros recursos en los que hemos dictado Sentencias, de fecha 19 de diciembre de 2017 (recurso de casación nº 3052/2015 ), 21 de diciembre de 2017 (recursos de casación nº 3051/2015 y 3058/2015 ), 3 de enero de 2018 (recurso de casación nº 3055/2018 ), 15 de enero de 2018 ( recurso de casación nº 3054/2015 ), 12 de marzo de 2018 (recurso de casación nº 3060/2015 ), 19 de marzo de 2018 (recursos de casación nº 3061/2015 , nº 3062/2015 y 3064/2015 ), 22 de marzo de 2018 (recursos de casación nº 3065/2015 , nº 3066/2015 , nº 3075/2015 y nº 3101/2015 ) y 5 de abril de 2018 (recursos de casación nº 3102/2015 , nº 3103/2015 y nº 3104/2015 ). En estos recursos, por similares motivos a los que ahora se esgrimen, se suscita la misma cuestión sobre la naturaleza, voluntaria o involuntaria, de la baja laboral.

   Debemos, por tanto, ahora reiterar, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley ( artículos 9.3 y 14 de la CE ), respecto de los cinco motivos alegados, lo que entonces declaramos, sobre la caracterización y alcance de la baja laboral, al señalar que «los cinco motivos restantes, del segundo al sexto, aducen, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , distintas infracciones normativas. En concreto, de los artículos 13 del TR de la Ley General de Seguridad Social de 1994 (motivo segundo), 54 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (motivo tercero), 55 del mismo Reglamento (motivo cuarto), 161 y 208 del TR de la Ley General de Seguridad Social y jurisprudencia aplicada (motivo quinto), y 49.1.a) y 51 del mismo texto legal (motivo sexto).

   Es difícil considerar, a tenor del contenido de estos cinco motivos, que la Tesorería General de la Seguridad Social carece de competencia para corregir los datos no exactos puestos de manifiesto por el empresario, como es el caso de la naturaleza de la baja del trabajador. Dicho de otro modo, si la competencia de la Tesorería comprende la potestad para comprobar si efectivamente se ha producido, o no, una baja laboral, también ha de comprender si efectivamente esa baja es, o no, voluntaria.

   Viene al caso recordar que el artículo 13.4 de la Ley General de Seguridad Social establece que tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo 12, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. Y el artículo 14 de la misma Ley impone a la Administración de la Seguridad Social competente en la materia el mantenimiento al día los datos relativos a las personas afiliadas, así como los de las personas y entidades a las que corresponde el cumplimiento de las obligaciones establecidas en dicha Ley.

   Por su parte, los artículos 54 y 55 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, otorga la potestad para "comprobar en todo momento la exactitud de los datos obrantes en sus sistemas de documentación" (artículo 54.2), respecto de las materias a que se refiere dicho reglamento. Teniendo en cuenta que la determinación de la causa de la baja, en lo atinente a su certeza, puede y debe ser comprobada, en un caso en el que es el propio trabajador quien lo promueve, ante la Administración de la Seguridad Social.

   Conviene añadir que el citado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en el capítulo II del Título III, se refiere al "control y revisión", en el que además de la revisión de oficio del artículo 56 , se establecen las facultades de control en el artículo 54, y las de revisión con rectificación de errores en el artículo 55. Teniendo en cuenta que además de los datos y documentos que acrediten la concurrencia de las condiciones y requisitos para el reconocimiento de la inscripción, formalización de la protección de las contingencias profesionales, afiliación, altas, bajas y variaciones en los términos regulados en los títulos precedentes, la Tesorería General de la Seguridad Social podrá, en todo momento, requerir aquellos otros datos o documentos o realizar las comprobaciones que, con carácter general o particular, considere necesarios para acreditar el posterior mantenimiento de los requisitos y circunstancias determinantes de la eficacia de dichos actos (artículo 54.2 párrafo segundo).

   (...) Por lo demás, ya hemos señalado en los fundamentos anteriores la vinculación y conexión directa entre las competencias administrativas de la Tesorería General para modificar o corregir los datos puestos de manifiesto por el empresario, y el examen de la naturaleza voluntaria o involuntaria de la baja del trabajador, que es trasunto de aquella. Estas cuestiones han sido resueltas por la sentencia recurrida, una con carácter principal y otra subalterno, al señalar que la Tesorería era competente para modificar los datos suministrados por el empresario, y debió hacerlo, toda vez que el cese del trabajador era involuntario, pues traía causa del Expediente de Regulación de Empleo nº 301/2012. Lo único que resultaba, por tanto, voluntario era la posterior inclusión en el sistema de prejubilaciones. En este sentido los artículos 161 bis y 208 de la Ley General de la Seguridad Social , aplicable al caso, no resultan infringidos, a partir de la competencia de la Tesorería para la comprobación de datos antes señalada, pues la solución contraria generaría una suerte de bloqueo al control de la Administración de la Seguridad Social. Repárese que se obligaría al trabajador a acudir antes a la jurisdicción social para determinar la caracterización de la extinción del contrato, y luego impugnar sus consecuencias, respecto de la naturaleza de la baja, en la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando, como antes señalamos ahora insistimos, se trata de dos cuestiones vinculadas de modo inescindible a los efectos que ahora examinamos.

   En este orden de cosas, conviene recordar que el artículo 3.a) de nuestra Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social que excluye del conocimiento de la jurisdicción social "las impugnaciones de los actos administrativos en materia de Seguridad Social relativos a inscripción de empresas, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, tarifación, afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación de cuotas, actas de liquidación y actas de infracción vinculadas con dicha liquidación de cuotas y con respecto a los actos de gestión recaudatoria, incluidas las resoluciones dictadas en esta materia por su respectiva entidad gestora, en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta con las cuotas de Seguridad Social y, en general, los demás actos administrativos conexos a los anteriores dictados por la Tesorería General de la Seguridad Social; así como de los actos administrativos sobre asistencia y protección social públicas en materias que no se encuentren comprendidas en las letras o) y s) del artículo 2 " ( artículo 3 de la Ley 36/2011 ).

   Además, nuestra Ley Jurisdiccional expresamente insiste en su competencia en el artículo 42.2 cuando, a propósito de la cuantía, se refiere a las "bajas y variaciones de datos de trabajadores", precisamente siguiendo la misma terminología que expresa la citada Ley 36/2011 y el ya mentado Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en cuyo artículo 54 y siguientes se expresan las facultades de control y revisión que hemos referido en fundamentos anteriores.

   (...) Resulta necesario añadir que la baja laboral se produjo por virtud del expediente de regulación de empleo, ERE nº 301/2012, en atención a las causas previstas en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , es decir, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que determinaron el despido colectivo. De modo que la extinción obedece a un despido, y no al mutuo acuerdo del empresario y del trabajador, como ha declarado la Sala Cuarta de este Tribunal en la ya citada Sentencia de 24 de octubre de 2006 .

   No puede considerarse, en definitiva, que para la comprobación y, en su caso, alteración de la naturaleza de la baja del trabajador, calificada por el empresario como voluntaria, haya de acudirse necesaria o exclusivamente, por dicho trabajador, a la jurisdicción social, para que sea el Juez de lo Social el que determine si es conforme o no a Derecho, esa calificación dada por el empresario y asumida por la Administración, pues estamos ante un acto administrativo impugnable en esta jurisdicción contencioso- administrativa. El trabajador también puede dirigirse, por tanto, como ha hecho en este caso, a la Administración, ante la incorreción detectada en la calificación de su baja, para que la Tesorería General de la Seguridad Social realice los actos de comprobación precisos que permitan, en su caso, variar dicha calificación, según las competencias legal y reglamentariamente reconocidas a dicha Administración en los términos antes expuestos. Del mismo modo que el empresario podría también acudir ante esta misma jurisdicción contencioso-administrativa si la Administración hubiera alterado la calificación de la baja. En definitiva, ese acto administrativo negando o accediendo a dicha variación de la baja del trabajador puede ser impugnado, como cualquier acto administrativo relativo al alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, ante ésta jurisdicción contencioso-administrativa.

   (...) Conviene ilustrar, en fin, sobre la notoriedad del carácter involuntario de la baja, además de lo declarado por la STS de 24 de octubre de 2006, Sala Cuarta , antes citada y que dejamos para el final, que el informe de la Dirección General de Empleo, de 11 de febrero de 2014, trascrito en parte por la sentencia recurrida, ya señalaba que «teniendo en cuenta que los trabajadores afectado de la empresa en cuestión causaron baja en la empresa por prejubilación, como consecuencia del expediente de regulación de empleo 301/12, desde nuestra óptica no se puede considerar que la extinción de sus contratos sea por la libre voluntad del trabajador o el mutuo acuerdo de las partes, sino que en todo caso, los trabajadores tuvieron que elegir entre una u otra medida, dado que el expediente de regulación de empleo fue presentado por la parte empresarial, fundamentado en las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas establecidas en el art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores -ajenas a la voluntad de los trabajadores- donde ya se había establecido unos excedentes de plantilla. Así pues, a nuestro entender, ha de considerarse que los ceses de la empresa deben tener el carácter de involuntarios, y realizados de conformidad con lo establecido en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y su normativa de desarrollo, con todas las consecuencia y efectos que tales extinciones producen en orden al reconocimiento de posibles prestaciones».

   Del mismo modo que el Informe de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 23 de septiembre de 2014, concluye que «las bajas mediante prejubilaciones a que se refieren los denunciantes tienen causa en la situación descrita por Banca Cívica, S.A. en la Memoria del ERE 301/2012, causas económicas, organizativas y productivas, conforme al art. 51 del Estatuto de los Trabajadores y no al art. 49.1.a) de la norma citada (...) La STS 6920/2006 , en unificación de doctrina, es muy clarificadora. La adscripción a las medias pactadas en un ERE es voluntaria, pero la causa de la extinción del contrato es el ERE, basado en causa económica, organizativa o productiva, y por tanto involuntaria, sea cual sea la formalización que haya realizado la empresa. (...) En consecuencia se estima que las bajas mediante Prejubilaciones habidas con ocasión del ERE 301/2012 tienen carácter de involuntarias, realizadas de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores ».

   En fin, también transcribimos en parte la citada Sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo que ya señaló, en un supuesto similar, que «el contrato no se ha extinguido "por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación". (...) Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado».

   En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados y declarar que no ha lugar al recurso de casación".

3. Es indudable que en el escrito de preparación del recurso de casación RCA 3912/2018 también se cuestiona el carácter voluntario de la adscripción al mismo ERE por los empleados que se adhieren al mismo. Ciertamente, la sala de instancia señaló en la sentencia recurrida (FD 2º) que el recurrente alegaba en su escrito de demanda que las resoluciones objeto de impugnación fundamentan la desestimación de las rectificaciones interesadas y rechazan la devolución de ingresos indebidos instadas sobre la base de considerar que la extinción de la relación laboral que unía al demandante con la extinta Banca Cívica fue por mutuo acuerdo y, por ende, voluntaria, lo que implicaría que las cantidades percibidas como consecuencia de esa extinción laboral no estarían exentas del IRPF. E, igualmente, indicaba que el Sr. Jose Carlos , por el contrario, entendía que nos encontramos ante una extinción involuntaria del contrato de trabajo provocada por un ERE basado en causas económicas y organizativas.

   Aun cuando el planteamiento de los correspondientes escritos de preparación en un caso y otro no sea el mismo, la cuestión jurídica que subyace en el recurso inadmitido por la providencia de 20 de septiembre de 2018 y la que se suscita en el recurso 4364/2018 viene a ser, en esencia, idéntica.

4. Como no se puede discutir que, ante situaciones sustancialmente iguales, distintos órganos jurisdiccionales han llegado a conclusiones diversas, fijándose así doctrinas contradictorias [ artículo 88.2.a) LJCA ], este recurso de casación RCA 3912/2018 también debe ser admitido a trámite para resolver esa misma cuestión, ya que, si confirmáramos la inadmisión que decidimos en la providencia de 20 de septiembre de 2018, con nuestra decisión se produciría una desigualdad injustificada en la aplicación judicial de la ley, con clara lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

5. Nada ha alegado sobre el contenido del citado auto de 24 de octubre de 2018 el recurrente que ha promovido la nulidad de actuaciones, porque no pudo conocer su existencia antes de la presentación de su escrito instando el incidente, a la vista de la fecha en que fue presentado [ vid. hechos segundo de esta resolución]. Y, aun cuando en ese otro recurso también compareció como parte recurrente y recurrida, nada argumenta tampoco la Administración recurrida, Administración General del Estado, que se ha opuesto a la misma.

Estimación del presente incidente de nulidad de actuaciones.

Conforme a lo expuesto, este incidente de nulidad de actuaciones debe ser estimado y, por tanto, debe ser declarada la nulidad de la providencia de inadmisión discutida para evitar que se produzca una desigualdad injustificada en la aplicación judicial de la ley, con la que se lesionaría el derecho fundamental del artículo 14 CE .

Cuestiones jurídicas que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

1. Situados nuevamente en el momento anterior a la decisión sobre la admisión a trámite del RCA 3912/2018, esta Sección Primera considera que la única cuestión jurídica que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el recurso de casación preparado es la coincidente con la segunda que planteaba el RCA 4364/2018, admitido a trámite por auto de 24 de octubre de 2018 ; esto es:

   Interpretar y delimitar el alcance de la exención fiscal del artículo 7 e) LIRPF , en aquellos supuestos en los que está abierto un ERE y la extinción del contrato de trabajo se produce por mutuo acuerdo de empresa y trabajador a virtud de oferta de prejubilación de la empresa con importes pactados.

2. Resulta, en suma, conveniente que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo clarifique la cuestión jurídica planteada. De esta manera, el Tribunal Supremo sirve al principio de seguridad jurídica y, por su intermediación, al de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ). Siendo necesario, igualmente, tener presente las reiteradas admisiones que esta Sección Primera ha efectuado sobre el envés laboral de esta misma cuestión, así como la también reiterada doctrina sentada por la Sección Cuarta de esta Sala, en este mismo particular.

Admisión del recurso de casación RCA/3912/2018.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir el recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la cuestión precisada en el punto 1 del anterior fundamento jurídico de esta resolución.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 51.1 , 52 y 56.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; los artículos 7 e ) y 18.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ; artículo 12.2 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero; el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria en conexión con la Disposición Transitoria 22 LIRPF y la DT de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Publicación.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación a la sala de instancia.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

En su virtud