ATS 722/2019, 27 de Junio de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en el Rollo de Sala 196/2017 dimanante del Sumario 2/2016 del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2018 , en cuyo fallo disponía entre otros pronunciamientos:

"Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Juan Ignacio , ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL tipificado en el artículo 180.1.4ª, en relación con el artículo 178, ambos del Código Penal , en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante (simple) de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal a las siguientes penas: a) PRISIÓN DE TRES AÑOS con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; b) INHABILITACIÓN ESPECIAL ( art. 192.3 CP ) para empleo o cargo público y para cualquier profesión u oficio, sea retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS; c) MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por un periodo de SEIS AÑOS; d) PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de quinientos metros de Isabel , a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de SEIS AÑOS.

Que debemos de condenar y CONDENAMOS al acusado D. Juan Ignacio , ya circunstanciado, como responsable, en concepto de autor de un delito de EXHIBICIONISMO tipificado en el artículo 185 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia (mixta) agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6a del Código Penal , a las siguientes penas: a) PRISIÓN DE SIETE MESES con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; b) INHABILITACIÓN ESPECIAL ( art. 192.3 CP ) para empleo o cargo público y para cualquier profesión u oficio, sea retribuido o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de DOS AÑOS; d) MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA por un periodo de DOS AÑOS; d) PROHIBICION DE APROXIMACIÓN a menos de quinientos metros de Isabel , a su persona, domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la PROHIBICION DE COMUNICACIÓN con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de DOS AÑOS, estando justificadas ambas penas en atención a la gravedad de los hechos.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado D. Juan Ignacio deberá indemnizar a la perjudicada Isabel en la cantidad de SEIS MIL EUROS (6.000 E), con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONDENAMOS al acusado D. Juan Ignacio al pago de las COSTAS procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Ignacio bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Dolores González alegando los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 178 , 180.1. 4 º, 181 y 185 del Código Penal .

ii) Infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 15 , 62 , 66 , y 70 del Código Penal .

iii) Infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal .

Del mismo modo se formuló recurso de casación por Petra , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Almudena Gil Segura alegando como motivo:

i) Infracción de ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 70.1.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal quien emitió informe solicitando la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Alega el recurrente en el primer motivo de su recurso infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 178 . 180.1. 4 º, 181 , y 185 del Código Penal .

1. Considera el recurrente que a la vista de los hechos probados debería haber sido condenado por un delito de abuso sexual en grado de tentativa y no por un delito de agresión sexual en grado de tentativa.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras). Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   Señala la STS 108/2016 de 18 de febrero que "respecto a la entidad de la violencia necesaria para apreciar la existencia de una agresión frente al abuso sexual, hemos dicho que "...la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación" ( STS 578/2004, 26 de abril ), lo que habrá de ser establecido en función de las circunstancias del caso, sin necesidad de que sea objetivamente irresistible, y sin exigir tampoco que la víctima resistiera hasta el límite de sus posibilidades. También ha de entenderse que violencia e intimidación no son incompatibles, pues la exhibición de la primera puede dar lugar a la segunda, por la amenaza que supone de su reiteración, facilitando de esta forma que la víctima ya no se resista a las pretensiones del autor.

3. Los hechos declarados probados en la sentencia son los siguientes: " Juan Ignacio -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- mantuvo una relación sentimental de pareja con la denunciante Dña. Petra , con la que convivió durante unos cinco años en el domicilio del primero, sito en la c/ DIRECCION001 n°: NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION000 (Madrid), junto con el hijo menor de edad Jeronimo . que tienen en común y con los tres hijos de su pareja, entre los que se hallaba Isabel (nacida el día NUM003 -1998). En una tarde del verano del año 2012, el acusado, aprovechando la circunstancia de que se encontraba a solas en el referido domicilio con la menor Isabel (que entonces contaba con 14 años de edad), movido por un ánimo libidinoso y prevaliéndose de su condición de padrastro, la siguió hasta el cuarto de baño y estando con los calzoncillos bajados y mostrando su pene, la dijo que le hiciera una "paja", propinándola un empujón contra la pared y agarrándola fuertemente su muñeca le llevó la mano por la fuerza hasta su pene, no llegando a tocárselo, al conseguir zafarse la menor empujándole y encerrándose en el cuarto de baño donde permaneció hasta que regresó su madre.

   Resulta asimismo probado que el procesado D. Juan Ignacio , cuando sobre las 05:00 horas, aproximadamente, de un día del mes de julio de 2014, aprovechándose, nuevamente, de su condición de padrastro de la menor Isabel (que entonces tenía 16 años de edad) y de la circunstancia de que el resto de la familia se hallaba durmiendo, movido por el mismo ánimo libidinoso, se colocó con los calzoncillos bajados en la esquina del pasillo, estando abierta la puerta del dormitorio de Isabel y tras cerciorarse de que ésta se encontraba despierta y de que le miraba, comenzó a masturbarse hasta que la menor le dijo qué hacía, marchándose el acusado y tras levantarse la madre de la menor para dirigirse a la cocina, Isabel le comentó lo que acaba de ocurrir así como el episodio sucedido dos años antes

   En el presente caso, durante la tramitación de las Diligencias Previas n°: 1479/14 del Juzgado de Instrucción no. 5 de DIRECCION000 (Madrid), la causa estuvo paralizada desde la fecha de 31 de marzo de 2015 en que se dictó providencia acordando oficiar al Equipo Psicosocial para informe de credibilidad de los menores, hasta el 17 de marzo de 2016, en que por providencia se dio traslado a las partes para que informaran sobre la solicitud del Ministerio fiscal de declarar compleja la causa, y una vez transformada en Sumario y remitido a esta Sección de la Audiencia Provincial, en donde tuvo entrada el día 7 de febrero de 2017, dicho procedimiento estuvo paralizado desde la fecha de 15 de febrero de 2017 en que se dictó diligencia de ordenación dando traslado de la causa para instrucción a las partes hasta la fecha de 26 de febrero de 2018 en que se dictó auto de sobreseimiento provisional respecto de los hechos relativos a uno de los menores ( Jeronimo .), señalándose la celebración del juicio para el día 10 de julio de 2018, suspendiéndose el mismo al no constar citado el acusado y celebrándose finalmente el día 26 de octubre de 2018".

   Ante la descripción de las relaciones entre los implicados que se recoge en el relato de hechos probados, debe entenderse correctamente aplicada la calificación del delito de agresión sexual en grado de tentativa.

   Nos encontramos ante un supuesto en el que los ataques contra la libertad sexual se han realizado por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, y este medio ha sido descrito correctamente en el factum de la sentencia cuando expresamente expone, "la dijo que le hiciera una "paja", propinándola un empujón contra la pared y agarrándola fuertemente su muñeca le llevó la mano por la fuerza hasta su pene, no llegando a tocárselo, al conseguir zafarse la menor empujándole y encerrándose en el cuarto de baño donde permaneció hasta que regresó su madre". Es decir, de esta descripción queda reflejado que existió fuerza física para la comisión del hecho delictivo atentatorio de la libertad sexual de la menor, lo que refleja que no existe error de subsunción alguno de los hechos en el delito de agresión sexual.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 15 , 62 , 66 , y 70 del Código Penal .

1. Sostiene que la sentencia recurrida aplica la tentativa del delito de agresión sexual y reduce únicamente en un grado la pena cuando el art. 62 permite imponer la pena inferior en dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

2. La queja casacional del art. 849.1 parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras).

   Según esta Sala, aunque la jurisprudencia sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista ha sido interpretado a la vista de la redacción del art. 62 del Código Penal . En este precepto, no solamente se tiene en cuenta "el grado de ejecución alcanzado", que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al "peligro inherente al intento", que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva ( STS 13-10-2011 ).

3. El Tribunal sentenciador considera que el grado de desarrollo del proyecto delictivo era avanzado, podía haber sido consumado de inmediato, ya que el recurrente con empleo de la fuerza tenía agarrada a la menor por la muñeca dirigiendo su mano para que le realizara una masturbación, que finalmente no se produjo porque la menor logró zafarse. La Sala de instancia también tiene en consideración, a la hora de rebajar en un grado la pena a imponer, que los hechos tuvieron lugar en un momento de vulnerabilidad de la víctima, debido a que se encontraba a solas en el domicilio familiar con el recurrente quien tenía la consideración de "padrastro".

   Estos razonamientos son ajustados a Derecho.

   El órgano a quo valora debidamente el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento que son los parámetros a estos efectos, de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala. Cabe destacar que cuando cesó la acción delictiva ya se habían ejecutado actos lesivos para la libertad e indemnidad sexuales de la menor, puesto que el recurrente se encontraba con los calzoncillos bajados mostrando sus genitales y ya había solicitado a la menor que lo masturbara. También había empleado violencia sobre la misma (empujándola contra la pared y agarrándole fuertemente su muñeca).

   Los argumentos del recurrente obvian estas consideraciones al invocar la escasa entidad de la violencia empleada y el escaso riesgo para la víctima que logró zafarse. Está claro que el hecho de que el acusado no hiciera más que una petición y que la acción estuviera en su inicio sin haber llegado al contacto físico se debe únicamente a que en ese momento la menor pudo zafarse, impidiendo la consumación. Existió un peligro real y cierto de que ello tuviera lugar, siendo simplemente la acción de la menor lo que evitó que se consumara la acción sexual pretendida.

   En definitiva, las razones que el Tribunal toma en consideración justifican la rebaja penológica en un grado, dado el grado de ejecución del hecho y el peligro inherente al intento.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso infracción de ley por aplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal .

1. Sostiene que la dilación que puede inferirse de los hechos probados supondría la rebaja de dos grados en la aplicación de las penas impuestas por los delitos cometidos.

2. Respecto a la consideración como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, petición instada por los recurrentes con carácter subsidiario, hemos dicho en STS 739/2016, de 5 de octubre , que ha de ser especialmente "extraordinaria" o superlativa, pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada, siempre se requerirá un plazo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 abril ).

   Por ello, para aplicarla con este carácter, esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente glamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente de sea superextraordinaria ( SSTS 739/2011 del 14 julio , 484/2012 de 12 junio , 474/2016 del 2 junio ). Como explica la STS 668/2016 de 21 julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio".

   La STS 318/2016 del 15 abril , insiste en que la apreciación como muy cualificada de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Y además procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran "indebidos" los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada.

3. En el presente caso, la Sala de instancia, tras señalar los hitos procesales que alcanzan relevancia en cuanto a los períodos de paralización de la causa, en el fundamento jurídico noveno de la sentencia, concluye la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª CP , atendida los periodos de paralización señalados de carácter extraordinario e indebido no imputables al acusado.

   La decisión de la Sala ha de ratificarse en esta instancia. El tiempo invertido en la tramitación de esta causa según los hechos probados de la sentencia recurrida no guarda proporción con la complejidad de la causa, y no resulta imputable al acusado, lo que permite aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

   Respecto a la duración global del proceso, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años, que no se aprecian en el caso de autos. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Petra

Alega la recurrente en el único motivo de su recurso infracción de ley por aplicación indebida del art. 70.1.2 del Código Penal .

1. Sostiene la recurrente que dadas las circunstancias en las que tuvieron lugar los hechos y que vienen recogidas en la sentencia debería haber sido impuesta al acusado la pena de tres años y seis meses de prisión.

   De igual manera señala escasa la cuantía de la indemnización impuesta por la sentencia recurrida.

2. En cuanto al deber de motivación de la pena hemos recordado, entre otras, en SSTS. 723/2017, de 7 de noviembre y 5/2019, de 15 de enero , que el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida.

   En cuanto a la posibilidad de revisión de la extensión de la pena hemos afirmado, entre otras, en SSTS 288/2016, de 7 de abril y 791/2017, de 7 de diciembre , que sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

3. Las alegaciones de la recurrente deben ser inadmitidas.

   La Sala "a quo" FJ 10º a la hora de motivar la imposición de la pena, alude expresamente a su facultad discrecional, considerando la gravedad de los hechos enjuiciados, y atendiendo fundamentalmente al contexto situacional en que se produjeron los hechos, aprovechando el acusado que la menor se encontraba sola en el domicilio familiar. A ello añade que el delito no se llegó a consumar y que además concurría la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Es por estas circunstancias por lo que finalmente impone la pena de tres años de prisión. Dicha conclusión, lejos de ser arbitraria, se encuentra perfectamente razonada y además se ajusta a las reglas penológicas que son de aplicación al presente procedimiento.

4. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil, esta Sala ha precisado que no es cuestionable en casación la fijación del quantum, salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

   Solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, entre los que cabe señalar: 1°) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2°) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3°) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4°) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los tribunales en supuestos análogos; 5°) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6°) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7°) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente ( SSTS 528/2018, de 5 de noviembre y 721/2018, de 23 de enero , entre otras).

   El Tribunal de instancia condenó al recurrente a indemnizar a la víctima Isabel . en la suma de 6.000 euros, por los daños morales. Estas cantidades coinciden con las solicitadas por el Ministerio Fiscal, razonando, además, la Audiencia que fija dicha cuantía por ser más adecuada y ajustada a derecho, justificándola en que la menor Isabel acudió al psicólogo en una ocasión para aminorar sus consecuencias ya que a causa de los hechos no comía y no salía con chicos.

   En estos supuestos el daño moral fluye de manera directa y natural del hecho delictivo que se ha declarado probado y no requiere un específico establecimiento de bases para su cuantificación, pues la indemnización que deba señalarse no puede ser calculada con criterios objetivos sino únicamente a través de un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva atendiendo a la naturaleza del hecho, reiteración y contexto en el que se desarrolla ( STS núm. 855/2016, de 11 de noviembre ). Por ello solo puede ser objeto de revisión casacional, cuando la cantidad señalada sea manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada.

   La indemnización acordada por el Tribunal se estima correcta y proporcionada a las circunstancias del hecho, no cabe duda que un ataque de contenido sexual como el recibido por la víctima supone un evidente estado de estrés psicológico, y por ello sujeto a indemnización por daño moral. La cantidad fijada debe considerarse proporcionada y justificada.

   En definitiva, se han de inadmitir los motivos alegados de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

   _______________

   ______________