ATS 698/2019, 11 de Julio de 2019

La Audiencia Provincial de Orense (Sección 2ª) dictó Sentencia el 22 de octubre de 2018 , en el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 26/2017, dimanante a su vez de las Diligencias Previas nº 4946/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Orense, en la que se condena a cada uno de los acusados Enrique , Ernesto y Eugenio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años de prisión, multa de 860 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 1 mes, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al abono de 1/3 de las costas ocasionadas. Se decreta el comiso de la droga intervenida y terminales intervenidos.

Se absuelve a los acusados Everardo , Fabio , Federico , Felipe , Ignacio y Martin , del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio una 6/9 de las costas causadas, alzando las medidas cautelares, reales o personales adoptadas contra ellos.

Contra dicha sentencia se presentaron tres recursos de casación.

Por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, en nombre y representación de Enrique , alegando los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juicio justo con todas las garantías de los artículos 24.1 , 24.2 y 18 de la Constitución Española .

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada del artículo 21.4 del Código Penal .

4. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada del artículo 21.7 del Código Penal .

5. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.4 del Código Penal .

6. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

7. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

   Por el Procurador de los Tribunales Don Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de Ernesto , alegando los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considerando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

2. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

   Por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Esteban Cid en nombre y representación de Eugenio , alegando los siguientes motivos:

1. - Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

3. - Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

A) Enrique alega en el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un juicio justo con todas las garantías de los artículos 24.1 , 24.2 y 18 de la Constitución Española .

Solicita la nulidad del auto de 16/12/2013 en el que se acordaban determinadas intervenciones telefónicas. La nulidad del citado auto determinaría la nulidad de sus sucesivas prórrogas y de los autos de entrada y registro domiciliario. También determinaría la nulidad del auto de secreto sumarial de 16.12.13 y de sus prórrogas, así como de las declaraciones prestadas en fase de investigación y en las sesiones de juicio oral de él mismo, de Ernesto y de Eugenio . Las nulidades interesadas se derivan de su indudable conexión de antijuridicidad con las intervenciones telefónicas que deben ser declaradas nulas.

Ernesto , alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, considerando la nulidad de las intervenciones telefónicas.

Con relación a las intervenciones de las comunicaciones, cuestiona el recurrente la legalidad de la intervención de las comunicaciones de la Blackberry por él utilizada que fue judicialmente acordada, por entender que no había indicios suficientes que avalara la misma y, en consecuencia, se da una falta absoluta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante; también denuncia la ausencia de control judicial durante la ejecución de la medida acordada y la excesiva prolongación en el tiempo del secreto de las diligencias.

Analiza el recurrente el oficio policial de fecha 13 de diciembre de 2013 (folio 2) para concluir que no contiene sino "sospechas" sobre sus presuntas actividades delictivas. Por otra parte, respecto del auto ahora cuestionado (folio 21) de fecha 16 de diciembre de 2013, considera que es una mera reproducción estereotipada de cualquier intervención de esa naturaleza y que, en absoluto, se refiere a él.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 982/2016, de 11 de enero de 2017 , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 88/2013 de 17 de enero , 514/2013 de 12 de junio y 168/2015 de 25 de marzo , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas, como un medio excepcional de investigación -fuente de prueba- que, además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de la misma, como medio de investigación y como medio de prueba son distintas, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesario para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   1- Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

      Tienen que ser objetivos en un doble sentido.

      En primer lugar, de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial (...), obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECrim , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "...Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar...".

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

   5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial.

      2- De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial - normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que, si es claro que permiten avanzar en las investigaciones, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas - STS 1130/2009 -.

      Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

      3- De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

3. La sentencia de instancia dio oportuna respuesta a la alegación. Sostuvo que el auto cuestionado, de 16 de diciembre de 2013, establece una serie de indicios suficientes para justificar la medida acordada. Así, se pone de manifiesto en tal resolución los vínculos entre las personas cuyos teléfonos son intervenidos - Enrique , Ernesto Y Eugenio -, las condiciones de vida de los investigados que, previa la investigación correspondiente, se detecta que pese a carecer de ocupación conocida, habitan en viviendas con alta renta, circulan en vehículos de alta gama y utilizan varios terminales telefónicos, algunos de los cuales no figuran a su nombre. Por otro lado, se hace constar, tras las vigilancias pertinentes, su relación con personas dedicadas al tráfico de estupefacientes en grandes cantidades, sus frecuentes viajes a Colombia. Y la sentencia concreta respecto a Enrique , que tiene antecedentes policiales, así como su esposa, al haber sido detenidos con ocasión de una operación policial de lucha contra el narcotráfico.

   Y lo mismo hace en relación con Ernesto y Eugenio , pues no obstante reconoce que el auto alude simplemente a las relaciones de los tres implicados, "no puede olvidarse que Ernesto utiliza un turismo registrado a nombre de la misma mercantil inexistente u opaca "MICALFER", que era de Enrique , y que Ernesto reside en una vivienda a nombre de Enrique , sin que tales cesiones aparezcan debidamente justificadas", pudiendo comprobar los agentes en las vigilancias cómo en los contactos mantenidos con conocidos narcotraficantes, la persona que conduce y lleva a Enrique es Eugenio ; todo lo cual, unido al hecho de comprobar visualmente cómo se comunican a través de terminales tipo blackberry, pese a poseer terminales telefónicos, a nombre de terceras personas, incluso fallecidas, permitía nuevamente concluir su participación en operaciones no lícitas, concretamente en operaciones de narcotráfico, a las que nominalmente se refiere el auto impugnado.

   Todos esos datos debidamente analizados derivaron en el dictado del auto que ahora se cuestiona.

   Prosigue el Tribunal matizando la validez de las distintas prorrogas acaecidas en la instrucción, todas ellas motivadas por los avances en la investigación, sobre las que medió un exhaustivo control judicial, realizándose, por lo demás por la letrada de la Administración de Justicia los oportunos cotejos como se puede comprobar, entre otros, a los folios 297, 1011, 1960, etc., avances de los que el instructor se hace eco y en concreto en los autos de fecha 13 y 28 de Febrero del 2014, a los que concretamente aludió la defensa de Ernesto , puesto que se recogen las continuas conversaciones mantenidas entre los tres citados, en relación a la remisión de paquetes y por ello al tráfico de sustancias. Y finalmente ratifica la validez de las entradas y registros, pues aun siendo parcos los autos legitimantes, consta su remisión a los oficios policiales que los solicitaban y la prolongación del secreto del sumario; justificándolo, en cuanto se ponía de manifiesto la presencia de una organización dedicada a la introducción en territorio español de importantes cantidades de sustancia estupefaciente, por más que a posteriori, tal y como señalan las defensas, los resultados de la investigación no cristalizaran tal como parecían evidenciar los iniciales indicios. Añade finalmente que el secreto fue alzado, con tiempo procesal suficiente, en fase de instrucción a los efectos de preservar la defensa de los intereses de los investigados. Sin dejar de apuntar que no se ha alegado de manera concreta qué actos sumariales se vieron impedidos de ejecutar y que les causara indefensión a alguno de los acusados.

   Consultados los autos debe ser ratificada la decisión alcanzada por el Tribunal.

   La resolución de 16/12/13, frente a lo sostenido por los recurrentes, se encuentra convenientemente motivada. No compartimos que no se realizara ningún tipo de investigación y que por tanto no se hubiera ofrecido al Juez, para la obtención de las autorizaciones telefónicas, dato relevante alguno, pues el dictado del auto valora la previa labor de investigación de las personas vinculadas con la operación del tráfico de drogas, que describían sospechas sugerentes de la posible existencia de responsabilidad penal de aquellos que finalmente han sido condenados, tal y como consta en el extenso oficio.

   No podemos olvidar, en cualquier caso, que se estaba en los principios de la investigación en relación con los recurrentes, y que, precisamente, la intervención era para seguir investigando, sin que consten otros medios para proseguir la investigación. Lo relevante era por tanto extraer de sus conversaciones elementos que ratificaran los indicios de los que hasta ese momento se disponía. A lo que debe añadirse que los datos o indicios que se deben tener en ese momento deben ser objetivos, pero no requieren una intensidad propia de un procesamiento.

   Lo importante es la constancia de que existen elementos indiciarios de la suficiente contundencia, para poder determinar que concurren elementos objetivos sobre la participación del acusado en los hechos.

   En consecuencia, el instructor pudo efectuar el juicio de ponderación entre los intereses en conflicto concluyendo que procedía la intervención telefónica de las líneas de los recurrentes desde la necesidad de seguir la investigación y la idoneidad de la medida para seguir avanzando, ante la gravedad de los hechos. Se comunicaron datos sugerentes de estar en presencia de un delito de tráfico de drogas con implicación de varias personas y de la posible implicación de las concretas personas cuyo teléfono iba a ser objeto de intervención, los hoy recurrentes.

   En conclusión, como resultado del estudio efectuado tanto del oficio policial de solicitud como del auto judicial autorizante, hemos de declarar la corrección de la autorización de tal medida de investigación y como consecuencia de ello la inexistencia de nulidad del resto de las pruebas por conexión de antijuridicidad. Constan las prórrogas concedidas tras los oficios policiales que dan cuenta del desarrollo de las investigaciones y constan los cotejos efectuados por la Letrada de la Administración de Justicia, material al que han tenido acceso los acusados.

   Desatendida la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas se descarta que las diligencias practicadas a raíz del resultado que se iba obteniendo de la investigación puedan ser consideradas nulas como de manera genérica alegan los recurrentes en referencia fundamentalmente a las entradas y registros.

   Y en el mismo sentido, debe responderse a las alegaciones genéricas sobre el tiempo transcurrido en el que se declaró el secreto de las diligencias que fue durante más de un año, tal y como precisa la sentencia. Es correcto que se acuerde el secreto de las diligencias en referencia a la investigación en curso en la que se ha decretado la intervención de las comunicaciones, ya que de otro modo carecería de toda utilidad la misma. Y no puede compartirse la alegación de indefensión, por cuanto no se ha precisado qué diligencia no se pudo practicar por causa del secreto, constando, al no haber alegación contraria que el secreto fue alzado, con tiempo procesal suficiente todavía en fase de instrucción a los efectos de preservar la defensa de los intereses de los investigados, tal y como sostuvo la sentencia recurrida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Enrique alega en el segundo motivo de su recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Incide en sostener la nulidad de las intervenciones telefónicas, de lo que se derivaría la ausencia de prueba para su condena, pues su declaración autoinculpatoria viene derivada por conexión de antijuridicidad de dichas intervenciones nulas.

Por otra parte la declaración de Eugenio fue claramente exculpatoria e interesada.

Concluye por tanto considerando que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

En el sexto motivo alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El recurrente considera que como sólo se le atribuye la propiedad de la droga incautada en el vehículo Volskswagen Golf el día 24 de febrero y esa cantidad es nimia y no está identificada, no se puede aceptar un delito de tráfico de drogas incardinable en el artículo 368 del Código Penal .

Ernesto alega en el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Partiendo de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas considera que no existen pruebas que le vinculen con los hechos en virtud de los cuales ha sido condenado.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Describen los Hechos Probados que en virtud de investigaciones realizadas y de informaciones recibidas por UDYCO de Pontevedra, a finales del año 2013, se tuvo conocimiento de que el acusado Enrique se dedicaba a la adquisición y distribución a terceros de sustancias estupefacientes, en la ciudad de Orense, viéndose ayudado en tal tarea por los acusados Ernesto y Eugenio .

   Enrique adquiría de terceros sustancias estupefacientes, que luego trasladaban al domicilio en el que residía Eugenio , en la CALLE000 , donde, junto a Ernesto , procedían a "cortar" y preparar la misma para su distribución a terceras personas, al tiempo que planeaban la introducción de importantes cantidades de sustancia estupefaciente desde el extranjero.

   Fruto de estos planes de introducción de sustancia estupefaciente desde Hispanoamérica, se detectó el día 31 de Enero del 2014 un envío dirigido a la CALLE001 a nombre de Bárbara , que llegó a la oficina de Correos de la Avenida de Marín de esta capital, y que, una vez abierto con intervención judicial, permitió descubrir que el mismo contenía 11 folios en blanco impregnados de cocaína, con un peso bruto de 95,40 gramos y un porcentaje de impregnación del 21,63%, lo que determinó un peso neto de 20,67 gramos, cuyo precio en el mercado alcanzaría la suma de 3.007,75 euros; la mencionada dirección fue comunicada por el remitente, no identificado, a Ernesto , que a su vez informó a Enrique .

   A consecuencia de las vigilancias y seguimientos realizados, el día 24 de febrero de 2015, cuando Enrique , como usuario, se desplazaba en el turismo propiedad de Eugenio que él mismo conducía, fue interceptado a la altura de la localidad de Caldas de Rey, descubriendo los actuantes, tras el traslado a la Comisaria de Orense del vehículo, que en el mismo transportaban escondidos en unas caletas 97,9 gramos de cocaína con una pureza del 0,5% y un valor de mercado de 113,21 euros; hallazgo en el que colaboró el acusado Enrique al indicar a los agentes actuantes dónde se hallaba escondida la droga.

   El día 25 de febrero de 2015, practicado registro en el domicilio aludido de la CALLE000 , se ocupan diversas bolsas termoselladas, quince de las cuales contenían sustancias para realizar el corte de la droga y una de ellas 14,7 gramos de cocaína, con una riqueza del 2,92% y un valor en el mercado de 99,27 euros; asimismo, se interviene otra bolsa conteniendo 0,41 gramos de cocaína, con una pureza de 20,33% y un valor de mercado de 19,27 euros; una bolsa más que contenía 112,2 gramos de resina de cannabis, con un precio de mercado de 627,19 euros, así como una báscula y planchas de prensado sello (sic), para marcar la cocaína.

   A consecuencia de las investigaciones realizadas se intervino, el día 25 de febrero de 2015, en el domicilio del acusado Fabio , 98,5 gramos de resina de cannabis con un valor en mercado de 537 euros. El citado es drogodependiente de cocaína y cannabis, habiendo iniciado tratamiento de deshabituación en el año 2001, que retoma nuevamente en el año 2013.

   No ha quedado acreditada la participación en los hechos de los acusados Everardo , Federico , Martin , Felipe Y Ignacio .

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables por su participación conjunta en el delito contra la salud pública por el que han resultado condenados.

   El Tribunal de instancia, partiendo de la base de la licitud de las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas, precisa la prueba respecto a la participación de ambos recurrentes en los hechos declarados probados, entendiendo que fue contundente. El Tribunal valora la declaración de Eugenio , que reconoció los hechos que se le imputaban y además declaró que Enrique era el jefe del grupo y que Ernesto formaba parte de este grupo, afirmando que los tres acudían frecuentemente a "la oficina" (el piso de la CALLE000 ), pues el piso era de los tres, ya que todos tenían llave; admitió, igualmente, que los contactaban a través de las blackberrys. Precisó el Tribunal que la declaración del coacusado Eugenio tuvo amplia corroboración. En primer lugar, Enrique asumió la propiedad de la droga intervenida en el coche, así como el pago de la renta de la vivienda ocupada por Eugenio , de la CALLE000 , donde el 25 de febrero de 2015 se practicó un registro ocupándose diversas cantidades de cocaína, así como resina de hachís, una báscula y planchas de prensado para marcar la cocaína.

   En segundo lugar, consta la intervención de las blackberrys. Y, finalmente, constan las conversaciones mantenidas entre Enrique y Ernesto que son referidas en la sentencia. Concretamente, las que obran recogidas en el oficio policial del folio 92 y que se refieren al envío de droga descrito en los hechos probados. También resulta significativa la que obra al folio 64 de las actuaciones, donde se refleja la coordinación en los envíos.

   También refiere el Tribunal las conversaciones telefónicas mantenidas entre Eugenio y Ernesto a través de las blackberrys, precisando que son reveladoras de las actividades delictivas llevadas a cabo por los tres recurrentes. De todas ellas se deduce claramente, por más que utilicen términos en clave, que se refieren a transacciones de sustancias estupefacientes.

   Podemos concluir, pues, que no existió el vacío probatorio que se pretende. Antes bien, los recurrentes fueron condenados en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, prueba que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y pruebas que, en fin, fueron razonada y razonablemente valoradas, por lo que su conclusión incriminatoria está situada extramuros de toda arbitrariedad.

   La Sala valoró la declaración del coimputado que vino corroborada por otros elementos, tal y como ha sido expuesto, pues descartada la nulidad de las intervenciones, se dispuso de su contenido, junto con las incautaciones de la sustancia tanto en el vehículo como en el domicilio. A ello añadimos que no consta que exista animadversión entre los acusados; y no le supuso al declarante un beneficio en su situación de imputado, ya que reconoció ser autor del hecho y ha sido condenado por ello.

   Esta Sala considera, en definitiva, que el Tribunal de instancia ha percibido y valorado la prueba practicada desde la inmediación, con racionalidad, ponderando adecuadamente los indicios probatorios existentes para apreciar que los acusados participaron de manera conjunta en el delito contra la salud pública.

   Procede en consecuencia la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Enrique alega en el tercer motivo del recurso infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada del artículo 21.4 del Código Penal .

Describe que consta en los hechos Probados que " Enrique , colaboró en el hallazgo de la cocaína intervenida el 24 de febrero de 2015, que se hallaba oculta en una caleta del turismo Golf". Asimismo manifestó en el Juicio Oral que la cocaína intervenida ese día y en ese vehículo estaba en su posesión.

En el cuarto motivo alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal muy cualificada del artículo 21.7 del Código Penal .

El recurrente afirma que se sometió a un programa de reinserción social para modificar su comportamiento social.

En el quinto motivo incide en su alegada infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.4 del Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, descartar las atenuantes propuestas, tal y como realizó el Tribunal de instancia debe ser ratificado.

La sentencia precisó que la defensa trató de hacer valer su cooperación, descrita en los Hechos Probados, como una especie de confesión tardía y si bien es cierta que ésta última puede operar como atenuante analógica de la de confesión, no fue determinante, relevante, decisiva y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos, ya que el acusado se limitó a favorecer el hallazgo de la droga, cuando el turismo se hallaba ya en dependencias policiales y seria encontrada con o sin su cooperación; cooperación o colaboración que no se extendió a ningún aspecto más de los hechos investigados al mantener el acusado una conducta en general negacionista.

Y esta conclusión ésta en conexión con la doctrina de esta Sala en cuanto a la atenuante de confesión o colaboración con la justicia. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016 de 13 de octubre recuerda que hemos dicho en numerosos precedentes -recordábamos en la STS 25/2013, 16 de enero - que la atenuante de confesión prevista en el art. 21.4 del Código Penal encuentra su justificación en razones de política criminal (cfr. SSTS 767/2008, 18 de noviembre ; 527/2008, 31 de julio y 767/2008, 18 de noviembre ). Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación.

En la Sentencia del Tribunal Supremo 695/2016, de 28 de julio , se precisa que es de aplicación la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal , en relación con la atenuante del artículo 21.4, para el supuesto de la llamada atenuante de confesión tardía. La jurisprudencia de esta Sala, aprecia análoga significación con la atenuación de confesión del artículo 21.4 del CP , en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 332/02, de 1 de marzo , 25/03, de 16 de enero o 767/08, 18 de noviembre ).

Aun cuando es cierto que contribuyó con los agentes indicándoles el lugar exacto del vehículo en el que se encontraba la droga, no podemos olvidar que el vehículo ya estaba en dependencias policiales, por lo que habría sido cuestión de tiempo encontrarla. A ello añadimos que en el propio recurso sigue negando su participación en los hechos, solicitando su absolución. Por tanto, de acuerdo con la doctrina citada, el acusado no reconoce el hecho, a pesar de la existencia de pruebas sólidas sobre su autoría en el delito. La atenuante por tanto no puede ser estimada.

En cuanto a la drogadicción alegada, debe ser ratificada la denegación de la atenuante solicitada, al no constar elemento alguno que la acredite. La sentencia la denegó al faltar la acreditación del sustrato básico. Precisó que su toxicomanía fue negada por el propio acusado en la confesión ofrecida, justificando el tratamiento que recibió por la necesidad de "cambiar de vida", sin que tal motivación resulte legalmente contemplada, como atenuación.

Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto ( STS 524/2008 de 23-7 ).

Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el artículo 20.2 del Código Penal es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el artículo 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2011 ).

Como hemos adelantado nada consta en el procedimiento sobre su toxicomanía más allá de su alegación de haberse sometido a un programa de reinserción social para modificar su comportamiento. No consta elemento alguno que permita acreditar la patología que alega padecer y que permita sostener su dependencia a sustancias estupefacientes, ni mucho menos que esta hubiera afectado a sus capacidades volitivas o intelectivas en el momento de comisión de los hechos.

Este Tribunal ha reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de la toxicomanía, o de la ingesta de alcohol o drogas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tales estados en las facultades del acusado y en el momento de los hechos.

De acuerdo con esta doctrina, en el presente caso, nada se ha acreditado sobre su drogadicción o sobre su afectación en sus facultades intelectivas y volitivas, en el momento de los hechos, por lo que no es de aplicación la atenuante solicitada, ni por tanto su apreciación de manera cualificada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega Enrique en el séptimo motivo, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

Basa su alegación en la escasa cantidad de droga finalmente incautada y que ha cambiado de modo de vida, pues ya no se dedica al tráfico de drogas.

Ernesto alega en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

Considera que se justificó únicamente su participación en el hecho concerniente al paquete postal que fue recibido, pero en ningún momento se le llegó a ocupar ni sustancia estupefaciente alguna ni instrumento dirigido al tráfico. Por tanto no puede inferirse una actividad dirigida al tráfico de drogas cuando eran tres las personas intervinientes y él tuvo una participación de mero informador, no llegándose nunca a acreditar encuentro alguno de él con nadie relacionado con el tráfico de drogas, sin perder de vista el dato de que nunca se llegó a acreditar la titularidad de los aparatos de comunicación intervenidos a pesar de la insistencia en ello por parte del Órgano Instructor Policial.

2. En cuanto al subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , esta Sala, en sentencia nº 714/2016, de 26 de septiembre , ha señalado que el párrafo segundo del referido artículo permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor -que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentada en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvalorización del artículo 67 Código Penal , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el Código Penal.

   Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o"; desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 Código penal no podría aplicarse.

3. Conforme a la jurisprudencia citada, los presentes motivos de casación han de ser inadmitidos.

   El Tribunal rechazó la aplicación del precepto citado por cuanto, por lo que se refiere a las especiales circunstancias de los acusados, ninguno de ellos parecen revestidos de especiales características que le hagan merecedores de menor reproche penal, salvo sus problemas económicos según alegan y ni siquiera consta su condición de toxicómanos, pero tampoco se hacen acreedores de tal aplicación, con base en la entidad de los hechos enjuiciados, por cuanto se está en presencia de un grupo concertado para la realización de tráfico de drogas con papeles definidos, no tratándose de actos esporádicos, sino que media una clara reiteración como resulta del relato fáctico, con sustancias diversificadas tanto cocaína como resina de cannabis, por más que las cantidades aprehendidas, sobre todo en consideración a la pureza detectada sean de menor importancia, pero no así los útiles aprehendidos que no dan idea de una difusión a pequeña escala o de menudeo.

   Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad, pues se trataba de un grupo de personas que de manera concertada y coordinada facilitaban el tráfico de drogas, y de otro lado, en los recurrentes no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

   En todo caso, debe recordarse que "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Eugenio

A) El recurrente alega, como primer motivo de casación, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega que el Tribunal de instancia no dio contestación alguna a su petición de que se aplicara la circunstancia atenuante de estado de necesidad que solicitó primero en sus conclusiones provisionales y después en las definitivas.

2. En relación con la denuncia de incongruencia omisiva, hemos dicho que el impugnante viene obligado con carácter previo, si quiere hacer valer en casación esa queja, a acudir al expediente del art. 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal reformado en 2009 en sintonía con el art. 267.5 LOPJ que ha ampliado las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia en cuanto guarde silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se ha puesto en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días. Con tan atinada previsión se quiere evitar que el Tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el camino de un recurso. Ese novedoso remedio está al servicio de la agilidad procesal. Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 136/2016, de 24 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

   Asimismo, hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas. Como punto de partida, ha de destacarse que no consta que el recurrente acudiera al preceptivo expediente del artículo 161.5º Ley de Enjuiciamiento Criminal , que constituye el presupuesto procesal y jurisprudencial de la válida proposición del motivo invocado.

   Por ello no puede entenderse que el Tribunal de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva en su sentencia.

   No obstante, incluso entrando a analizar la alegación del estado de necesidad, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ) que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   Debemos recordar que establece una reiterada Jurisprudencia de esta sala, en relación al delito de tráfico de drogas, que el criterio es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa, o incompleta, en virtud del estado de necesidad. No se ha admitido la justificación del estado de necesidad, basado en las estrecheces o penuria económica, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios.

   Dado el cauce elegido, se exige el respeto a los hechos probados, donde no consta ninguna referencia o sustrato fáctico que pudiera conllevar la aplicación de dicha circunstancia de atenuación.

   No existiendo indicio o prueba que demuestre aspecto alguno en relación con la colisión de bienes planteada no cabe la eximente de la responsabilidad basada en el estado de necesidad, como tampoco la atenuante amparada en dicha situación.

   Finalmente debemos recordar que esta Sala ha considerado de manera reiterada que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, tal y como acontece en el presente caso, motivo por el cual también debe quedar descartada.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

Esta alegación ya ha sido analizada sobradamente en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución, por lo que nos remitimos a dicha argumentación, pues es de aplicación en todos sus extremos al recurrente.

Procede, conforme a las conclusiones alcanzadas en el referido fundamento jurídico, la inadmisión del presente motivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Alega el recurrente en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal .

El recurrente alega que la duración del procedimiento hubiera sido menor si el Juzgado de Instrucción no hubiera dirigido el procedimiento contra todas aquellas personas que luego resultaron absueltas.

2. Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, hemos dicho en una reiterada jurisprudencia, que el art. 21.6 del exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

3. Consta en el relato de Hechos Probados que las presentes Diligencias Previas se inician por auto de fecha 15 de Diciembre del 2013, desarrollándose la investigación hasta concluir en la detención de los acusados en el mes de Febrero del 2015, dictándose auto de procedimiento abreviado en febrero del siguiente año, que no deviene firme hasta julio del 2016, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal en el mes de noviembre del 2016 y abriéndose Juicio oral en el mes de diciembre del mismo año. Siendo recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial en septiembre del 2017, que se ve obligada a suspender el primer señalamiento en el mes de marzo, por razón de la huelga mantenida por los funcionarios de la Justicia, acordando uno nuevo en el actual mes de octubre.

   Con base en tales datos considera que sí media una dilación que no es atribuible a los acusados, porque desde el inicio de las actuaciones al momento del dictado de la sentencia han transcurrido casi 5 años. Si bien ello no implica que la misma se considere como cualificada, porque no han mediado paralizaciones extraordinarias, la causa nunca estuvo detenida, sino que fue avanzando quizás no con la rapidez que fuera deseable, si bien tal demora es en parte justificada por la propia complejidad de la causa, con 9 investigados, domiciliados en diferentes lugares de la geografía española, necesidad de realización de informes periciales, tanto sobre valoración de la droga intervenida, como sobre su determinación analítica, etc.

   De acuerdo con el desarrollo analizado, sobre la tramitación de la causa, aun cuando debe compartirse que se ha producido una dilación extraordinaria, lo que permite apreciar la atenuante simple, no se contabilizan periodos de paralización que permitan otorgar la intensidad propuesta.

   Debemos recordar que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Lo que no ha ocurrido en el presente caso.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se ha de dictar la siguiente: